PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Ordinario, De la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta La Asunción, 30 de Junio de 2016 205º y 156º CASO PRINCIPAL : OP04-P-2016-001181 CASO ACUMULADO : OP04-R-2016-000139 CASO : OP04-R-2016-000133 PONENTE: MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO IMPUTADOS: ENDY ALEXANDER VILLARROEL GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.720.780 y GUENIS JESÚS MARTÍNEZ BRAVO, titular de la cédula de identidad N° V-24.597.811. DEFENSA: abogado YOVANNY BOHORQUEZ en su carácter de Defensor Público (A) Quinto Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta del imputado ENDY ALEXANDER VILLARROEL GONZÁLEZ. DEFENSA: abogada LUISANA CAROLINA LUIS VELÁSQUEZ en su carácter de Defensora Privada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 225.576, con domicilio procesal en Calle Malavé, Centro Empresarial Malavé, piso 11, oficina N° 2. Porlamar. Municipio Mariño del estado Nueva Esparta del imputado GUENIS JESÚS MARTÍNEZ BRAVO. FISCALÍA: ABG. YEIXY FANEITTE en su carácter de Fiscal Quinta (5°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta. PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta. DELITOS: DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículo Automotor y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de abril de 2016, por el abogado YOVANNY BOHORQUEZ, en su carácter de Defensor Público (A) Quinto Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta del ciudadano ENDY ALEXANDER VILLARROEL GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.720.780, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en Audiencia Oral de Presentación de Detenido de fecha 04 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 05 de abril de 2016, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano supra mencionado, por la presunta comisión de los delitos de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículo Automotor y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Ahora bien, en fecha 11 de abril de 2016, interpone asimismo Recurso de Apelación de autos, la abogada LUISANA CAROLINA LUIS VELÁSQUEZ, en su carácter de Defensora Privada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 225.576, en contra de la misma decisión dictada en fecha 04 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 05 de abril de 2016, en el acto de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, realizada por el Tribunal A Quo, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a su representado, ciudadano GUENIS JESÚS MARTÍNEZ BRAVO, vale decir, por la presunta comisión de los delitos de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículo Automotor y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Designándose Ponente a la Jueza María Carolina Zambrano Hurtado. PUNTO PREVIO Observa esta Corte de Apelaciones, que el abogado YOVANNY BOHORQUEZ, en su carácter de Defensor Público (A) Quinto Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta del ciudadano ENDY ALEXANDER VILLARROEL GONZÁLEZ, por una parte, y por la otra la recurrente la abogada LUISANA CAROLINA LUIS VELÁSQUEZ, en su carácter de Defensora Privada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 225.576, en contra de la misma decisión dictada en fecha 04 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 05 de abril de 2016, en el acto de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, realizada por el Tribunal A Quo, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a su representado, ciudadano GUENIS JESÚS MARTÍNEZ BRAVO; sin embargo, la decisión que dicte esta alzada acarreará efecto extensivo, para el imputado JACKSON JAVIER SALAZAR AVILA, titular de la Cédula de Identidad N° V-15.006.517, en lo que les sea favorable de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, el cual establece lo siguiente: Articulo 429 del Código Orgánico Procesal Penal. “Efecto extensivo. Cuando en un proceso hayan varios imputados o imputadas, o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique.” Sobre la base de la disposición anteriormente transcrita, este recurso se extenderá al imputado JACKSON JAVIER SALAZAR AVILA, titular de la Cédula de Identidad N° V-15.006.517, siempre que se encuentre en la misma situación de los imputados ENDY ALEXANDER VILLARROEL GONZÁLEZ y GUENIS JESÚS MARTÍNEZ BRAVO y le sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso le perjudique ANTECEDENTES: Según Listado de Destinación llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la abogada MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO. En fecha 3 de mayo de 2016, esta Superioridad dictó auto, por medio del cual acuerda darle entrada a la presente causa en el Libro de Entradas y Salidas de causas. Designada como ha sido, la DRA. ALEJANDRA D´EMILIO, Jueza Temporal de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio CJ-13-3310, de fecha 14 de agosto de 2013, debidamente juramentada ante ese máximo Tribunal, con motivo de permiso de vacaciones de la DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN, como jueza titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta; desde el día lunes 09 de mayo del 2016 hasta el día jueves 07 julio de 2016. Como consecuencia de dicha designación, el día lunes 09 de mayo de 2016, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, queda constituida por los Jueces Dr. JAIBER ALBERTO NUÑEZ, la Dra. ALEJANDRA D´EMILIO y la Dra. MARIA CAROLINA ZAMBRANO. En fecha 23 de mayo de 2016, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante el cual se admitieron y acumularon los Recurso de Apelación de Apelación interpuestos por el abogado YOVANNY BOHORQUEZ en su carácter de Defensor Público (A) Quinto Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, del ciudadano ENDY ALEXANDER VILLARROEL GONZÁLEZ, y abogada LUISANA CAROLINA LUIS VELÁSQUEZ, en su carácter de Defensora del ciudadano GUENIS JESÚS MARTÍNEZ BRAVO, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 05 de abril de 2016, en el acto de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, realizada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículo Automotor y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Esta Instancia Superior, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el Asunto OP04-R-2016-000133 antes de decidir, hace las siguientes observaciones: DE LA COMPETENCIA: A los fines de determinar la competencia de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, se hace necesario transcribir lo previsto en el artículo 63.4, literal ‘a’, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece: ‘Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones: …OMISSIS… 4º En material penal: a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal. …OMISSIS… Visto que, el recurso que se examina corresponde a la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, de fecha 04 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 05 de abril de 2016, quien en Audiencia Oral de Presentación de Detenido, entre otros pronunciamientos, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos ENDY ALEXANDER VILLARROEL GONZÁLEZ Y GUENIS JESÚS MARTÍNEZ BRAVO, por la presunta comisión de los delitos de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículo Automotor y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. DE LA DECISIÓN RECURRIDA: En fecha 04 de abril de 2016, tuvo lugar la correspondiente a la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, de la cual se desprende el dispositivo recurrido, cuyo tenor es el que sigue: “…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, se evidencia que se encontraron varias piezas todas de Nissan, que la piezas o piezas que reclama el denunciante aun conserva el color que tenia su vehiculo, y como quiera que esto se aun se encuentra en una etapa de investigación, es Por lo que este tribunal declara sin lugar la solicitud de control judicial, y acoge el delito precalificado ya que evidentementese ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es provisionalmente los delitos de de DESVALIJAMIENTO DE VEHIOCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley Contra el Robo y Hurto de vehiculo Automotor y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento terrorismo. Así mismo, en relación a la solicitud de la defensa Abg. Jesús Ramos, en cuanto a la violación del domicilio de su representado, esta juzgadora considera que no existe algún elemento de que permita verificar la misma, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa, ahora bien, se copia de la presente acta y copia del acta policial a la fiscalía superior del ministerio público a los fines de que se investigue lo relacionado a los objetos SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que los hoy imputados son autores o partícipes de los delitos que se les imputan, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: Acta de entrevista de fecha 01 de abril de 2016, suscrita por funcionarios del Cuerpo de investigaciones científicas penales y Criminalísticas, Inspección Técnica Nº 0103-2013, Registro de cadena de custodia, reconocimiento legal, acta de entrevista suscrita TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3° de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, en consecuencia, se Decreta para los imputados JACKSON JAVIER SALAZAR AVILA, ENDY ALEXANDER VILLARROEL GONZALEZ y GUENIS JESUS MARTINEZ BRAVO, una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, en la sede de la Comisaría de Tubores de IAPOLENE. CUARTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria y se acuerdan las copias simples de las actuaciones, previamente solicitadas por las defensas. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 11:41 horas de la mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” DE LA DECISIÓN FUNDADA: En fecha 05 de abril de 2016, se dicto decisión, de la cual se desprende el presente dispositivo recurrido, cuyo tenor es el que sigue: “…Habiéndose efectuado ante este Tribunal Audiencia de Calificación de Procedimiento en la que se escuchó la exposición efectuada por la Fiscal Quinta Auxiliar del Ministerio Público, la declaración de los ciudadanos imputados, así como los alegatos efectuados por las Defensas Técnicas, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, procedió a emitir los pronunciamientos que quedaron debidamente plasmados en la parte dispositiva del acta levantada al efecto, los cuales tuvieron fundamento los siguientes elementos: PRIMERO: De las actas que han sido consignadas ante este Tribunal, se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual precalifica en este acto la Representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público provisionalmente como los delitos de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley Contra el Robo y Hurto de vehiculo Automotor y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, quedando con esto lleno el extremo exigido en el articulo 236 numeral 1° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que se desprende del contenido de las actas, que los hoy imputados según lo establecido en el acta policial levantada por los funcionarios actuantes, encontrándose de común acuerdo para ello, llevaban a cabo acciones tendientes al robo, hurto, desvalijamiento y venta de piezas de vehículos Marca Nissan, ya que presuntamente forman parte de una red delictiva denominada “Caracas”, habiéndose logrado la incautación de varios vehículos de la marca antes referida, así como piezas varias de éstos. En el presente caso, al remitirnos al tipo penal establecido en los articulo 3 de la Ley Contra el Robo y Hurto de vehiculo Automotor y 37 Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en los que se subsume la acción presuntamente desplegada por los hoy imputados, se puede observar que la conducta descrita por el legislador y que debe ser desplegada por el sujeto activo, consiste en sustraer partes o piezas de un vehículo automotor perteneciente a otra persona, sin apoderarse del mismo, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, así como aquel que detente, esconda o comercialice las partes o piezas sustraídas aun cuando no haya tomado parte en el delito, siendo que se presume que los ciudadanos en cuestión pertenecen a un grupo de delincuencia organizada, razón por la cual ha acogido esta Juzgadora la calificación dada a los hechos por la representación fiscal. Ahora bien, las defensas técnicas de autos en sus exposiciones alegaron que de las actas presentadas por el Ministerio Público se evidencia que no estamos en presencia de los delitos precalificados, dado que los hechos ocurrieron de manera distinta a la plasmada por el órgano aprehensor, siendo que éstos, según establece la defensa, entraron a la residencia en la que fueron incautados los objetos materiales del delito, de manera abrupta y sin contar con una orden de allanamiento, por lo que a su criterio no estamos en presencia de delito alguno, y mas allá de ello, si ante un acto que vicia de nulidad todo lo actuado. Respecto a los anteriores alegatos, esta Juzgadora ha procedido luego de la verificación al contenido de las actas de investigación, a declarar SIN LUGAR las solicitudes efectuadas por las Defensas Técnicas de autos en relación al alegato anterior, toda vez que en primer lugar, del acta policial que da inicio al presente procedimiento se observa que habiéndose trasladado los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas hasta la dirección de habitación del ciudadano Jackson Salazar, se dejó constancia que éste le permitió a la comisión el libre acceso a la residencia, razón por la que, a criterio de este Tribunal, no se ha violado el contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativo a la inviolabilidad del hogar doméstico. Asimismo ha manifestado la defensa de autos, que el ciudadano que realiza la denuncia y que ha manifestado que las piezas que reconoció como parte de su vehículo previamente hurtado que se encontraban en otro, no poseen características específicas que permitan identificación de cada una, por lo que no hay manera de comprobar los dichos de éste testigo, de lo cual considera este Juzgadora que encontrándonos en la etapa inicial y de investigación en el presente proceso, el Ministerio Público cumple con presentar ante el Tribunal y las partes los elementos de convicción que son recabados durante el procedimiento de flagrancia, solicitando así la continuación del procedimiento ordinario, ello con la finalidad de ahondar en la investigación iniciada, hacer una conclusión de la misma y presentar el acto conclusivo correspondiente, por lo que en esta etapa del proceso, los presentadas ante este Tribunal en fecha 02 de abril de 2016 ha sido elementos de convicción suficientes para presumir la comisión de los delitos imputados por la Vindicta Pública, tal y como ha quedado establecido mediante Sentencia Nº 388, de fecha 06 de Noviembre de 2013, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia “...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso.” SEGUNDO: Considera esta decisora que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente los ciudadanos GUENIS JESUS MARTINEZ, ENDY ALEXANDER VILLARROEL y JACKSON JAVIER SALAZAR, podrían ser autores o participes del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del Acta de Investigación Penal de fecha 01/04/2016,, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; de la Lectura de los Derechos de los Imputados; de las Inspecciones Técnicas con fijaciones fotográficas signadas con los Nº K-16-0103-01371, de fecha 31/03/16, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; del Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas recolectadas, del Reconocimiento Legal con fijación fotográfica N° 9700-103-AT-0372, de fecha 31/03/2016; del Acta de Entrevista rendida en fecha 01 de abril de 2016, rendida por el ciudadano EDGAR RAMOS ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; del Acta de Investigación Penal de fecha 01/04/2016, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; del Reconocimiento Legal con fijación fotográfica Nº 9700-103-AT-0374, de fecha 01/04/2016; de los Reconocimientos Técnicos Legales Nº 203-16; 206-16 y 207-16, efectuados por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; encontrándose acreditado de esta manera el numeral 2° del articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ahora bien, respecto a la medida de coerción que debe dictar este Juzgado a fin de asegurar la comparecencia de los hoy imputados a las demás fases del proceso, observa quien suscribe, que se encuentra lleno el extremo establecido en el artículo 236 numeral 3° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que estamos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo, y en virtud de la gravedad del delito precalificado por el Ministerio Público el día de hoy hace considerar a esta juzgadora la magnitud del daño causado como considerable, existiendo igualmente peligro en la obstaculización de la investigación, ya que los imputados podrían influir en la declaración de testigos y víctimas en la presente investigación, en consecuencia se acuerda imponer a los ciudadanos GUENIS JESUS MARTINEZ, ENDY ALEXANDER VILLARROEL y JACKSON JAVIER SALAZAR la Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que será de cumplimiento en la sede de la Comisaría del Municipio Tubores del Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta; todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3°, y numeral 2° del artículo 238, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Vista la solicitud efectuada por el Abogado Defensor del ciudadano Jackson Javier Salazar, quien ha manifestado en la audiencia efectuada que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que formaron parte de la comisión que llevó a cabo el procedimiento que diere origen al presente proceso, al ingresar a la residencia de su representado sustrajeron de la misma diversos bienes de valor propiedad del imputado, no dejando constancia de ello en el acta levantada, en consecuencia se acuerda remitir hasta la sede de la Fiscalía Superior del Ministerio Público de este estado, copia del acta policial de fecha 01/04/2016, copia del acta de audiencia levantada en fecha 02/04/2016, así como de la presente Resolución Judicial, a fin de que se inicie de ser ello procedente, la correspondiente investigación. QUINTO: Se acuerda con lugar la solicitud de copias de las actas que fueren efectuadas por las defensas técnicas de autos del contenido integro de las actas. SEXTO: Se acuerda seguir el presente procedimiento por la vía ORDINARIA, toda vez que ciertamente, tal y como lo señalare la representación fiscal al momento de la realización de la audiencia, aun faltan diligencias de investigación que realizar con el objeto de dictar el acto conclusivo que corresponda. ASI SE DECLARA. DISPOSITIVA Vistos y analizados los anteriores particulares, ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley Contra el Robo y Hurto de vehiculo Automotor y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con el numeral 1° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos JACKSON JAVIER SALAZAR, ENDY ALEXANDER VILLARROEL y GUENIS JESUS MARTINEZ, podrían ser autores o participes del hecho atribuido, quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 236 numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta Medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos GUENIS JESUS MARTINEZ, ENDY ALEXANDER VILLARROEL y JACKSON JAVIER SALAZAR la Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que será de cumplimiento en la sede de la Comisaría del Municipio Tubores del Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta; todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3°, y numeral 2° del artículo 238, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda remitir hasta la sede de la Fiscalía Superior del Ministerio Público de este estado, copia del acta policial de fecha 01/04/2016, copia del acta de audiencia levantada en fecha 02/04/2016, así como de la presente Resolución Judicial, a fin de que se inicie de ser ello procedente, la correspondiente investigación en contra de los funcionarios actuantes en el procedimiento que diere inicio al presente proceso. QUINTO: Se acuerda con lugar la solicitud de copias de las actas que fueren efectuadas por las defensas técnicas de autos del contenido integro de las actas. SEXTO: Se acuerda seguir el presente procedimiento por la vía ORDINARIA. ASI SE DECLARA...”. ALEGATOS DEL RECURRENTE: En escrito que riela del folio 01 al folio 04, expone el abogado YOVANNY BOHORQUEZ en su carácter de Defensor Público (A) Quinto Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, del imputado ENDY ALEXANDER VILLARROEL GONZÁLEZ, lo que a continuación se transcribe: “…Yo, YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público (A) Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en mi carácter defensor de los ciudadanos ENDY ALEXANDER VILLARROEL GONZÁLEZ, portador de la cédula de identidad N° 24.720.780, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 424 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal, acudo ante su competente autoridad, por conducto de la Unidad de Alguacilazgo, a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión (auto) de ese Tribunal a su cargo, de fecha 03-04-2016, mediante la cual DECRETÓ Medida de Privación de Libertad, en contra de mis defendidos antes identificado. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En 03-04-16, a mi representado portador del la cédula de identidad N° 24.720.0780, le FEUE decretada Privación de Libertad por el Tribunal Primero de Control Penal, a solicitud que hiciere la representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley Contra el Robo y Hurto de vehiculo Automotor y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, declarándose sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de este Defensa. Fundamentó su decisión la Jueza de Control, en lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 de nuestra Ley Adjetiva Penal. La Defensa consideró que no se estaba en presencia de los delitos imputados por la representante Fiscal, por cuanto de las actas aportadas por la vindicta pública, no se apreciaban suficientes elementos de convicción que llevaran a estimar la participación de mi representado en el delito imputado. Es necesario destacar que el Ministerio Público solcito la privación de libertad basada en la precalificación del delito DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley Contra el Robo y Hurto de vehiculo Automotor y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo. En relación con lo establecido, sin embargo en este caso la Jueza de Control, consideró esta precalificación. Por otro lado, pero que guarda relación con la participación o no de una persona, o su presunta participación en un hecho delictivo, voy a referirme a una acotación de índole jurídico. El legislador establece en el artículo 8 de la Ley Adjetiva Penal, el Principio de Presunción de Inocencia, al respecto menciona …omissis… De manera que la Jueza A quo estableció una presunción que coloca al investigado en la posición de una culpabilidad prematura, por cuanto se le esta sustrayendo ese principio atinente a la persona del justiciable, la reafirmación del principio de Presunción de Inocencia que debe imperar en todo proceso penal. Se ha hecho costumbre de los administradores de justicia, colocar al débil jurídico (el Justiciable) en una posición de culpabilidad prematura, aún sin haber en la primera fase del iter criminal suficientes elementos que denoten la participación de una persona en los hechos atribuidos por la Representante Fiscal. Esto me recuerda mucho lo que sucedía con el extinto Sistema Inquisitivo, se detenía a una persona después de se investigaba, pero sin embargo este Sistema tenía algo a favor en relación con lo actual. El legislador de esa época permitía una investigación que debían terminar en 16 días, tiempo en el cual, si no había indicios, esa persona quedaba en libertad. Actualmente nuestro Sistema permite una investigación, que en caso de quedar la persona detenida preventivamente, esa investigación dura 45 días. No estoy refiriendo que el Sistema actual sea malo o peor que le anterior, me refiero pues, es a los criterios de los administradores de justicia al adoptar sus decisiones, que convierten a uno de los sistemas más garantistas del mundo (Sistema Acusatorio), en un Sistema Inquisitivo y con ello contradiciendo otra norma de carácter procesal, como lo es la relativa al Principio de Finalidad del Proceso, que no es otra cosa que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho y a esta finalidad debe atenerse el Juez al adoptar su decisión. Colorario de lo anterior y por exigencia procesal, en razón de que se trata de una decisión incidental, debe cumplirse con las pautas señaladas en los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige…omissis…, por lo que en caso de dictarse una resolución de esta especie sin estar debidamente motivada, procede decretar de oficio su nulidad por la alzada. DEL OFRECIMIENTO DE PRUEBAS PRIMERO: Copia certificada del Acta levantada con ocasión a la presentación de mi defendido de fecha 03-04-16 SEGUNDO: Copia de las actuaciones consignadas por el Ministerio Público y que cursan agregadas a la causa, por cuanto no se trata de entrar a conocer de los hechos sino de adecuarlo al derecho para así verificar si se cumple la exigencia en derecho. Estas pruebas, solicito de conformidad con lo establecido en el único Aparte del artículo 440, sean remitidas a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal. PETITORIO: Por estos argumentos de hecho y derecho antes descritos, solicito se verifique el tramite legal correspondiente al presente Recurso Ordinario de Apelación, se Admita por estar ajustada a derecho y se declare con lugar en la definitiva, revocándose la decisión de fecha supra indicada, emitida por la Jueza Primera de Control Penal, mediante la cual se decreta la Privación de Libertad a mi representado ENDY ALEXANDER VILLARROEL GONZÁLEZ, portador de la cédula de identidad N° 24.720.780, y en consecuencia se le decrete la libertad del mismo bajo la modalidad de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al no ser procedente legalmente la medida cautelar privativa acordada por la Juez de Instancia. …” De igual manera expone en su escrito la abogada LUISANA CAROLINA LUIS VELÁSQUEZ en su carácter de Defensora Privada del imputado GUENIS JESÚS MARTÍNEZ BRAVO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 225.576, lo que a continuación se transcribe: “…Yo, LUISANA CAROLINA LUIS VELÁSQUEZ en su carácter de Defensora Privada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 225.576, con domicilio procesal en Calle Malavé, Centro Empresarial Malavé, piso 11, oficina N° 2. Porlamar. Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, actuando en este acto, con el carácter de Defensora Privada del ciudadano GUENIS JESÚS MARTÍNEZ BRAVO, imputado en el Asunto Penal N° OP04-P-2010-001181; de conformidad con lo dispuesto en los postulados establecidos en los artículos 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante usted, estando dentro de la oportunidad procesal a la que se contrae el artículo 440 eiusdem, a fin de ejercer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, contra la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 03-04-2016, durante el acto de Audiencia Oral de Presentación, en los siguientes términos: DE LA LEGITIMIDAD PARA RECURRIR …omissis… En el presente Asunto Penal, la suscrita ostenta la cualidad de Defensora Privada del ciudadano GUENIS JESÚS MARTÍNEZ BRAVO tal y como consta en el Acta levantada a tal efecto en fecha 03-04-2016 y que cursa en las actuaciones que conforman el Asunto Principal, por lo que me encuentro legitimada para ejercer la presente acción recursiva. DE LA TEMPESTIVIDAD DE LA ACCIÓN RECURSIVA El recurso que hoy se ejerce, se encuentra dentro del lapso hábil estimado para ello, toda vez que la decisión proferida en Audiencia Oral de Presentación, fue dictada de manera orla en fecha 03-04-2016, por lo que encontrándome dentro de la oportunidad a la que se contrae el Código Orgánico Procesal Penal, solicito que el presente recurso sea admitido. …omissis… FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO Establece el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, los supuestos para recurrir las decisiones proferidas mediante auto de primera instancia: …omissis… En efecto, la decisión que hoy se recurre, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, contra mi defendido, por considerar que existían suficientes elementos de convicción para estimar que podría estar incurso en la presunta comisión de los de los delitos de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 03 y 37 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos Automotores y Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, respectivamente; lo que evidentemente acarrea un gravamen irreparable contra mi patrocinado, toda vez que ha sido cercenado su Libertad Personal. PRIMERA DENUNCIA: De la falta de elementos de convicción para acreditar la comisión de los delitos imputados El Ministerio Público, representado por la Abogada JEIXY GERALDINE FANEITTE SALAZAR, en su carácter de Fiscal Auxiliar Quinta de esta Circunscripción Judicial subsumió la conducta desplegada de mi patrocinado; el ciudadano GUENIS JESÚS MARTÍNEZ BRAVO de la siguiente forma: lico, por la presunta comisión de los delitos de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 03 y 37 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos Automotores y Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, por considerar que existían suficientes elementos de convicción en su contra que lo relacionaba directamente con las conductas desplegadas conjuntamente por los otros co-imputados en la causa, lo cual fue una actuación errónea, toda vez que los hechos comprobados en autos, no existen suficientes elementos de convicción que encuadren en las conductas subsumidas por el Ministerio Público. …omissis… De la cita anterior se puede apreciar que la conducta que prevé el legislador penal para el delito enunciado, versa sobre sustraer partes o piezas de un vehículo automotor perteneciente a un tercero, para su propio provecho de ó de interpósita persona; y en última instancia de quien detente éstos objetos aún sin haber tomado parte en la acción ya señalada. Ahora bien, de las sendas Actas de Investigación Penal, realizadas por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, no se evidencia que hayan encontrado a ninguna persona en la comisión de la acción delictiva Ut Supra y menos aún, en el caso de mi patrocinado, se pudo comprobar en esta etapa incipiente de la investigación penal, que los objetos encontrados en el vehículo automotor que condujera, fueran efectivamente los robados al presunto denunciante. Esta Defensa, muy respetuosamente se refiere a “presunto denunciante” toda vez que el mismo no demostró su cualidad de propietario de los objetos supuestamente sustraídos a su vehículo y menos aún constan en autos que los objetos presuntamente incautados a mi patrocinado(Faros delanteros de vehículo) correspondan con los ya indicados, toda vez que unos objetos de uso tan cotidiano y estándar para los vehículos automotores, no poseen características únicas que los permitan distinguir unos de otros, como es el caso de los chasis y motores de vehículos, que poseen Seriales de distinción únicos e irrepetibles, que permitan demostrar su identificación respecto a otros del mismo tipo, no se puede pretender que con el solo dicho de una persona, se proceda a admitir tal tipo penal sin quedar determinado que, efectivamente el objeto denunciado como hurtado, es el mismo que detentara mi representado, no al momento de su detención, sino de su localización y presunto interrogatorio, toda vez que no se realizó aprehensión en flagrancia, ya que tal y como consta en el Acta de Investigación Penal, mi defendido, demostró en todo momento, respeto por las autoridades y colaboración con las mismas, cuando sin temor, coacción u apremio, acompañó a los funcionarios actuantes, a fin de aclarar la confusión presentada. Colorario de lo anterior, la Jueza de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, al momento de fundamentar la decisión tomada en Audiencia Oral de Presentación, señaló lo siguiente: “…Asimismo ha manifestado la defensa de autos, que el ciudadano que realiza la denuncia y que ha manifestado que las piezas que reconoció como parte de su vehículo previamente hurtado que se encontraban en otro, no poseen características específicas que permitan identificación de cada una, por lo que no hay manera de comprobar los dichos de éste testigo, de lo cual considera este Juzgadora que encontrándonos en la etapa inicial y de investigación en el presente proceso, el Ministerio Público cumple con presentar ante el Tribunal y las partes los elementos de convicción que son recabados durante el procedimiento de flagrancia, solicitando así la continuación del procedimiento ordinario, ello con la finalidad de ahondar en la investigación iniciada, hacer una conclusión de la misma y presentar el acto conclusivo correspondiente, por lo que en esta etapa del proceso, los presentadas ante este Tribunal en fecha 02 de abril de 2016 ha sido elementos de convicción suficientes para presumir la comisión de los delitos imputados por la Vindicta Pública, tal y como ha quedado establecido mediante Sentencia Nº 388, de fecha 06 de Noviembre de 2013, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia…” (Subrayado de esta Defensa Técnica) De la fundamentación realizada por la Jueza A quo se puede evidenciar que si bien la misma, realizó un análisis pormenorizado de las actuaciones sometidas a su conocimiento, la misma no es finalmente convincente del motivo que conllevó a admitir la pre-calificación realizada por el Ministerio Público, toda vez que sólo se basa la admisión del delito imputado en un testimonio realizado por la presunta víctima, ante un objeto difícilmente identificable, que ciertamente la Juzgadora no le desestimó a esta Defensa Técnica en sus alegatos …omissis… Para sorpresa de la Defensa Técnica, el Ministerio Público, precalificó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto en la citada Ley Especial, sin mas fundamentos que los presentado para precalificar el DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR por demás inaplicable, por las consideraciones previamente expresadas, toda vez que no es aplicable el procedimiento que nos ocupa, por remisión expresa del artículo 4 Ut Supra que dispone: …omissis… De la cita anterior, se encuentra claramente establecido que el Legislador Especial, ha sido claro y taxativo en lo que debe considerarse como un Grupo de Delincuencia Organizada, para ello, ha indicado diversos elementos, siendo el más resaltante para el caso que nos ocupa; “la intención de cometer delitos establecidos en esta Ley”, por lo que no es procedente la admisión de la precalificación jurídica dada a los hechos por el no, al haber versado el delito principalmente investigado, en uno no previsto en la citada Ley Orgánica SEGUNDA DENUNCIA: De la falta de medios que prueben la fragancia (sic) del Imputado En el caso bajo examen, ya se ha explicado suficientemente los motivos por los cuales no son admisibles las precalificaciones realizadas por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, que derivaron en la declaratoria de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra mi defendido y los demás co-imputados, al haberse decretado la Flagrancia en la Aprehensión y admitido las precalificaciones de los tipos penales de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 03 y 37 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente; siendo que en la presente causa, no existe Flagrancia en la Aprehensión por las consideraciones siguientes: Dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: …omissis… La Ley Adjetiva Penal es clara al establecer los supuestos en los que se debe considerar un delito como flagrante y entre ellos se encuentra, las actuaciones en que se este cometiendo o el que acaba de cometerse así como el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho punible. En el caso bajo análisis, la investigación fue iniciada el día Sábado 26 de Marzo de 2016, siendo que la misma deriva en la aprehensión de mi patrocinado y otras dos personas, cinco (05) días después es decir, el día Jueves 31 de Marzo, no pudiendo llenar los extremos previstos en el artículo 234 del Código Penal Adjetivo, ya que el hecho denunciado por la presunta víctima, respecto a la aprehensión realizada, no fue al momento de cometerse, ni acabándose de cometer ni mucho menos a poco de haberse cometido el hecho. Lo correcto en este caso, debió ser decretar la Libertad de mi patrocinado y que el Ministerio Público, continuara con las investigaciones correspondientes, tendientes a obtener la verdad de los hechos por las vías jurídicas, no por medio de maniobras procesales, que afectan uno de los Derechos Fundamentales, más preciados como o es la Libertad Personal. DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS Esta Defensa Técnica, promueve como medio de prueba, a fin de sustentar y que surtan los efectos legales consiguientes en la presente acción recursiva, conforme a las pautas del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, las actuaciones cursantes en el asunto signado con el número OP04-P-2016-001181, razón por la cual solicito con todo respeto a la ciudadana Jueza, se sirva ordenar copiar y certificar todos los folios de dicho asunto y sean remitidos junto con el presente recurso a la Honorable Corte de Apelaciones, para soportar todos los argumentos antes esgrimidos. PETITORIO: En base a las consideraciones anteriormente expresadas, solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que conocerán del presente recurso, se sirvan Admitir el mismo por ser realizado conforme a derecho, tomando en consideración el lapso y oportunidad legal en que se presenta el mismo; y SEA DECLARADO CON LUGAR, revocando la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra mi defendido, el ciudadano GUENIS JESÚS MARTÍNEZ BRAVO, y como consecuencia de ello, decrete su Libertad Inmediata y sin restricciones o en su defecto ordene la realización de una nueva audiencia de imputación con la omisión de los vicios aquí denunciados. …” DE LA CONTESTACIÓN La ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, por autos de fecha 07 de abril de 2016 y 11 de abril de 2016, emplazó a la Representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que no dio contestación a los escritos de apelación, tal como se evidencia del cómputo practicado por secretaria del Tribunal A quo. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR: Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por los recurrentes versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido en fecha de 04 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 05 de abril de 2016, por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual se decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos ENDY ALEXANDER VILLARROEL GONZALEZ Y GUENIS JESUS MARTINEZ BRAVO, por la presunta comisión de los delitos de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo. Pudiéndose observar del escrito de apelación el abogado YOVANNY BOHORQUEZ en su carácter de Defensor del imputado ENDY ALEXANDER VILLARROEL, se opone a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de su representado, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4° del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, y la abogada LUISANA CAROLINA LUIS VELÁSQUEZ, en su carácter de Defensora del imputado GUENIS JESÚS MARTÍNEZ BRAVO, se opone a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de su representado, fundamentando su actividad recursiva en los numerales 4° y 5° del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal el cual expresa: “Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1.-…omissis… 2.-…omissis… 3.-…omissis… 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código… 6.-…omissis… 7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala). El recurrente abogado YOVANNY BOHORQUEZ en su carácter de Defensor Público (A) Quinto Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta del imputado ENDY ALEXANDER VILLARROEL GONZÁLEZ, establece en su actividad recursiva lo siguientes: “…considera la defensa que no se estaba en presencia de los delitos imputados por la representación fiscal, por cuanto de las actas aportadas por la vindicta pública, no se apreciaban suficientes elementos de convicción que llevaran a estimar la participación de mi representado en el delito imputado. que no se estaba en presencia de los delitos imputados por la representación fiscal, por cuanto de las actas aportadas por la vindicta pública, no se apreciaban suficientes elementos de convicción que llevaran a estimar la participación de mi representado en el delito imputado. Es necesario destacar que el Ministerio Público solicito la privación de libertad basada en la precalificación del delito de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley contra el hurto y robo de vehículo Automotor y ASOCIACION PARA DEINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.” Igualmente el recurrente, alega el contenido del artículo 8 de la Ley Adjetiva Penal, el principio de presunción de inocencia. Y finalmente el recurrente solicita que se revoque la medida privativa de libertad en contra del ciudadano ENDY ALEXANDER VILLARROEL GONZALEZ y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad. La recurrente abogada LUISANA CAROLINA LUIS VELÁSQUEZ en su carácter de Defensora Privada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 225.576, con domicilio procesal en Calle Malavé, Centro Empresarial Malavé, piso 11, oficina N° 2. Porlamar. Municipio Mariño del estado Nueva Esparta del imputado GUENIS JESÚS MARTÍNEZ BRAVO, establece en su actividad recursiva lo siguientes: “…que no existen elementos de convicción para acreditar la comisión de los delitos imputados … que la denunciante formula de denuncia sin probar la cualidad de dueño en las piezas sin tener un documento que lo demuestre, ya que las micas no tienen serial que permitan distinguir una de otra… Y finalmente la recurrente solicita que se revoque la medida privativa de libertad en contra del ciudadano GUENIS JESUS MARTINE BRAVO y en su lugar se decrete la libertad inmediata y sin restricciones o en su defecto ordene la realización de una nueva audiencia de imputación con la omisión de los vicios denunciados. Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo a lo regulado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, efectuada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, 04 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 05 de abril de 2016 por lo que esta Instancia Superior, pasa a resolver en los siguientes términos: Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que se constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal. Se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Judicial privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad. Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Observa esta Sala que los recurrentes señalan en su escrito de apelación que no existen elementos de convicción para acreditar la comisión de los delitos atribuidos por el Ministerio Público al precalificar los hechos como los delitos de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículo Automotor y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Al respecto, se debe señalar que de la revisión de las actas procesales que integran el presente asunto, nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente: “….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” El presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008. Igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 701, de fecha 15DIC2008, ponencia de la Magistrada Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES, señalo lo siguiente: “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”. De manera que la precalificación jurídica acogida por el Juez no vulnera la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ya que para el momento en que se dictó la decisión objeto de impugnación, se encontraba en la fase preparatoria, pues, precisamente es está la oportunidad en la cual el Representante del Ministerio Público, mediante el desarrollo de la investigación, podrá recabar los elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento o no del imputado y para el establecimiento de la verdad conforme lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas que contienen la presente causa, observa lo siguiente: Ahora bien, se observa que el recurrente YOVANNY BOHORQUEZ en su carácter de Defensor Público (A) Quinto Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, del ciudadano ENDY ALEXANDER VILLARROEL GONZÁLEZ, y abogada LUISANA CAROLINA LUIS VELÁSQUEZ, en su carácter de Defensora del ciudadano GUENIS JESÚS MARTÍNEZ BRAVO, expresan su inconformidad con la decisión que decretada en contra los imputados ya mencionados, vale señalar, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Ahora bien, esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, celebrada 04 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 05 de abril de 2016, que cursa a las actas que integran el cuaderno contentivo del presente recurso, que los delitos precalificados por el Ministerio Público es el DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículo Automotor y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, considerando la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como se evidencia en la fundamentación en fecha 06 de abril de 2016, que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (tal como lo estableció el A quo). Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura. Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado , probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal de la misma, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos ocurridos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida. En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que la imputada sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina. En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de la imputada o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad. Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias: “…Omissis… 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado o imputada. …Omissis...” En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, lo acoge tomando en cuenta que el delito es grave por cuanto tiene asignada una pena igual a los diez (10) años en su límite máximo, siendo que el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, tiene asignada una pena de prisión de seis (06) a diez (10) años. El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos. El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza Primero de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo supra señalado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente. A continuación, la Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal de la siguiente manera: En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Sala que se desprende de la decisión dictada en fecha 04 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 05 de abril de 2016, los siguientes elementos de convicción analizados por la Jueza de Instancia, que se trascribe así: “…De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, se evidencia que se encontraron varias piezas todas de Nissan, que la piezas o piezas que reclama el denunciante aun conserva el color que tenia su vehiculo, y como quiera que esto se aun se encuentra en una etapa de investigación, es Por lo que este tribunal declara sin lugar la solicitud de control judicial, y acoge el delito precalificado ya que evidentementese ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es provisionalmente los delitos de de DESVALIJAMIENTO DE VEHIOCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley Contra el Robo y Hurto de vehiculo Automotor y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento terrorismo. Así mismo, en relación a la solicitud de la defensa Abg. Jesús Ramos, en cuanto a la violación del domicilio de su representado, esta juzgadora considera que no existe algún elemento de que permita verificar la misma, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa, ahora bien, se copia de la presente acta y copia del acta policial a la fiscalía superior del ministerio público a los fines de que se investigue lo relacionado a los objetos” (sic). De esta forma, se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículo Automotor y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, precalificados por el Ministerio Público, cometidos presuntamente por el imputado ENDY ALEXANDER VILLARROEL GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.720.780 y GUENIS JESÚS MARTÍNEZ BRAVO, titular de la cédula de identidad N° V-24.597.811. Por último observando que el hecho ocurrió en el año 2016, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita. El segundo término, debemos pronunciarnos sobre el segundo requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que constató la Jueza Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipes en la comisión del hecho punible. En tal sentido, observa esta Sala que se desprende de la decisión dictada 03 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 06 de abril de 2016, los siguientes elementos de convicción analizados por la Jueza de Instancia, que se trascribe así tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios: “Acta de entrevista de fecha 01 de abril de 2016, suscrita por funcionarios del Cuerpo de investigaciones científicas penales y Criminalísticas, Inspección Técnica Nº 0103-2013, Registro de cadena de custodia, reconocimiento legal, acta de entrevista suscrita.(sic)” En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte del Juez A quo a la declaratoria de una medida de coerción personal de carácter reclusoria al imputado de autos, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración que el hechos punibles, que le fue imputado fue el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo l y se evidencia que el mismo, tiene asignada una pena de seis (06) a diez (10) de prisión, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas. Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, por tratarse de un delito relacionado con la delincuencia organizada. Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: "...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte). Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 237 y 238 con el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito atribuido al imputado en autos prevé en su límite de pena superior es de diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 458 del Código Penal, del cual se desprende que el término superior de la pena, sobrepasa al indicado por la norma adjetiva, para presumir el peligro de fuga, además de la magnitud del daño causado, por cuanto el referido tipo penal, es un delito pluriofensivo por cuanto atenta contra dos bienes jurídicos tutelados, como son la propiedad y la integridad de las personas. En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por la gravedad del delito presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del ciudadano ENDY ALEXANDER VILLARROEL GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.720.780 y GUENIS JESÚS MARTÍNEZ BRAVO, titular de la cédula de identidad N° V-24.597.811, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que los imputados mencionados, son autores o partícipes en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.- En atención a la segunda denuncia señalada por la recurrente abogada LUISANA CAROLINA LUIS VELÁSQUEZ, en su carácter de Defensora del ciudadano GUENIS JESÚS MARTÍNEZ BRAVO, pero no argumentada ni fundamentada, referida al numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Al respecto esta Alzada, estima oportuno determinar si la decisión recurrida causó realmente tal gravamen. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis… Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” es aquel que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido…”. En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Indíquese, que la finalidad y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. De tal tenor, que el Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez o la Jueza de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión. Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en los hechos punibles imputados y atribuidos por el Director de la Acción Penal, y como son la presunta comisión de delito de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículo Automotor y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo atribuidos al imputado GUENIS JESÚS MARTÍNEZ BRAVO Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado YOVANNY BOHORQUEZ en su carácter de Defensor Público (A) Quinto Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta del imputado ENDY ALEXANDER VILLARROEL GONZÁLEZ, abogada LUISANA CAROLINA LUIS VELÁSQUEZ en su carácter de Defensora Privada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 225.576, con domicilio procesal en Calle Malavé, Centro Empresarial Malavé, piso 11, oficina N° 2. Porlamar. Municipio Mariño del estado Nueva Esparta del imputado GUENIS JESÚS MARTÍNEZ BRAVO, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 04 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 05 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.- En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 04 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 05 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.- DISPOSITIVA Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por abogado YOVANNY BOHORQUEZ en su carácter de Defensor Público (A) Quinto Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta del imputado ENDY ALEXANDER VILLARROEL GONZÁLEZ, y abogada LUISANA CAROLINA LUIS VELÁSQUEZ en su carácter de Defensora Privada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 225.576, con domicilio procesal en Calle Malavé, Centro Empresarial Malavé, piso 11, oficina N° 2. Porlamar. Municipio Mariño del estado Nueva Esparta del imputado GUENIS JESÚS MARTÍNEZ BRAVOen contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha 04 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 05 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado de Nueva Esparta, 04 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 05 de abril de 2016, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. TERCERO: se ordena al tribunal de la recurrida notificar de la decisión dictada por esta Alzada. Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de esta Corte de Apelaciones, De la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los 30 de Junio de dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación. JUEZ PRESIDENTE DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE. (PONENTE) DRA. ALEJANDRA D´EMILIO SARDI DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO LA SECRETARIA ABG. NUBIA GUZMÁN En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA ABG. NUBIA GUZMÁN JAN/YCM/MCZ/NG/Ross Asunto N° OP04-R-2016-000133