TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA

La Asunción, 29 de junio de 2016
205º y 156º
CASO PRINCIPAL : OP04-P-2016-001275
CASO : OP04-R-2016-000169

Ponente: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: LUÍS DIXON DAVID LEÓN, titular de la cédula de identidad N°20.904.191.

RECURRENTE: Abogado JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, Defensor Público Provisorio Quinto Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado LUÍS DIXON DAVID LEÓN.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogada MARBENY GUILARTE SALAZAR, en su carácter de Fiscala Provisoria, adscrita a la Fiscalía Cuarta con Competencia contra las Drogas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del Derecho JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, Defensor Público Provisorio Quinto Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado LUÍS DIXON DAVID LEÓN, contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 14 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…”

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 14 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.
CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 15 de junio de 2016, esta Corte de Apelaciones da por recibido el presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del Derecho JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, Defensor Público Provisorio Quinto Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado LUÍS DIXON DAVID LEÓN, contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 14 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga

En fecha 20 de junio de 2016, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual ADMITE el presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del Derecho JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, Defensor Público Provisorio Quinto Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado LUÍS DIXON DAVID LEÓN, antes identificado.
CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 14 de abril de 2016, dictaminó lo siguiente:

“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS.PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por la Fiscal, en su oportunidad, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de TRAFICO DE DROGAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga calificación esta que acoge este tribunal. SEGUNDO: De la misma manera considera el tribunal se encuentra acreditado el 2° del articulo 236 Código Orgánico Procesal Penal, es decir que existen elementos suficientes para considerar que el ciudadanoLUIS DIXON DAVID podrían ser los autores o participes de los delitos imputados por el ministerio publico, lo cual se verifica del contenido de las actas presentadas, específicamente de: Acta de Investigación penal Nro. 2016-054 de fecha 12 de Abril de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, oficio Nro 9700-103-0654 de fecha 13 de abril d e2016 emanada de la Sub-Delegación Porlamar del CICPC, Experticia Toxicologica en vivo Nro. 356-1741-TOX-228-16, Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas Nro.0016 de fecha 12 de abril de 2016, Experticia Botánica y Barrido Nro 356-1741-LFT-097-16, Experticia botánica con fijación fotográfica Nro. 356-1741-LTF-097-16, Reconocimiento Legal Nro 0542015 del Objeto Criminalisticas Incautado, Inspección Ocular Lugar del Hecho de fecha 12 de abril de 2016 . TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación y visto que el mismo posee registros policiales de delitos contra la propiedad, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es Decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede del Órgano Aprehensor la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO MOTORIZADO DE LA ISLETA, MUNICIPIO GARCIA DE ESTE ESTADO, es por lo que se niega la solicitud de la defensa de la aplicación de una medida menos gravosa. CUARTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la Vía ordinaria. QUINTO: se ordena la Incautación del dinero y la destrucción de la Droga de conformidad con lo establecido con el artículo 183 de la Ley de Droga. Se acuerda la destrucción de la sustancia incautada de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 05:15 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”(Cursivas de esta Alzada)

Asimismo se observa, que el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentó en fecha 20 de abril de 2016, la decisión dictada en al Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 14 de abril de 2016, en los siguientes términos:
“…Habiéndose efectuado ante este Tribunal Audiencia de Calificación de Procedimiento en la que se escuchó la exposición efectuada por el Fiscal Cuarto (A) del Ministerio Público, la declaración del ciudadano imputado, así como los alegatos efectuados por la Defensa Técnica, este Tribunal Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, procedió a emitir los pronunciamientos que quedaron debidamente plasmados en la parte dispositiva del acta levantada al efecto, los cuales tuvieron fundamento los siguientes elementos:
PRIMERO: De las actas que han sido consignadas ante este Tribunal, se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual precalifica en este acto el representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público provisionalmente como el delito de TRAFICO DE DROGAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, quedando con esto lleno el extremo exigido en el articulo 236 numeral 1° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que se desprende del contenido de las actas, que llevando a cabo los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana funciones relativas al Plan Patrulla Inteligente Nueva Esparta de la Misión A Toda Vida Venezuela, se llevó a cabo la detención del hoy imputado en la Calle 12 de Villa Esperanza del Municipio Mariño, presuntamente en posesión de un bolso floreado en cuyo interior se incautó la cantidad de mil doscientos Bolívares (1200 Bs.) y de una sustancia contenida en tres (03) envoltorios, que luego de ser objeto de la correspondiente Experticia Química signada con el Nº 356-1741-LTF-097-16, resultó ser MARIHUANA (CANNABIS SATIVA) EN UN PESO NETO TOTAL DE CIENTO QUINCE (115) GRAMOS CON QUINIENTOS (500) MILIGRAMOS, practicándose en consecuencia la aprehensión del ciudadano en cuestión.
En el presente caso, al remitirnos al tipo penal establecido en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en el que se subsume la acción presuntamente desplegada por el hoy imputado, se puede observar que con el solo hecho de haber sido presuntamente incautada en la residencia en la que éste se encontraba, una cantidad de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la cual excede los límites establecidos para la posesión mas no supera los quinientos (500) gramos de marihuana o cincuenta (50) de cocaína, ya se ha perfeccionado el delito de Tráfico de Drogas en la modalidad de Distribución, razón por la cual ha confirmado esta decisora la precalificación dada a los hechos objeto del presente proceso.
SEGUNDO: Considera esta juzgadora que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente el ciudadano LUIS DIXON DAVID, podría ser autor o participe del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del Acta de Investigación penal Nº 2016-054 de fecha 12 de Abril de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, oficio Nº 9700-103-0654 de fecha 13 de abril de 2016 emanada de la Sub-Delegación Porlamar del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Experticia Toxicologica en vivo Nº 356-1741-TOX-228-16, Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas Nº 0016 de fecha 12 de abril de 2016, Experticia Botánica y Barrido Nº 356-1741-LFT-097-16, Experticia botánica con fijación fotográfica Nº 356-1741-LTF-097-16, Reconocimiento Legal Nro 0542015 del Objeto Criminalísticas Incautado, Inspección Ocular Lugar del Hecho de fecha 12 de abril de 2016; encontrándose con ello, a criterio de quien suscribe, acreditado el numeral 2° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Ahora bien, considerándose acreditado el numeral 3° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, debe esta Juzgadora decidir respecto de la medida de coerción bajo la cual se encontrará sometido el ciudadano LUIS DIXON DAVID a fin de asegurar su comparecencia a las demás fases del proceso, por lo que observa quien suscribe en primer lugar, que el delito atribuido en contra del ciudadano de marras en la audiencia efectuada es el de TRAFICO DE DROGAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, considerándose que estamos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo, y siendo que en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público el día de hoy, el sujeto pasivo lo constituye la sociedad venezolana, y el bien jurídico que se pone en riesgo es la salud de un grupo indeterminado de personas, siendo que por ello considera esta juzgadora que la magnitud del daño causado es grave al tratarse de uno de los delitos establecidos por nuestro máximo Tribunal de Justicia como de lesa humanidad, lo cual ha sido criterio reiterado mediante sentencias tanto de la Sala Penal como de la Sala Constitucional, habiendo publicado esta última en fecha 26 de junio del año 2013, Sentencia Nº 875, en la que reitera dicho criterio, dejando claro que en estos casos, tal y como es señalado por el legislador en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, expresando lo siguiente:
“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución…De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados post procesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad…” (Negritas de este Tribunal)
Corolario de lo anterior, se acuerda imponer en contra del ciudadano LUIS DIXON DAVID, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad,la cual será de cumplimiento en la sede del Comando Motorizado de la Guardia Nacional Bolivariana ubicado en la Isleta, Municipio García de este estado, de todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, y 237 numerales 2° y 3°, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada, tal y como lo solicitare el Ministerio Público en la audiencia efectuada, así como la incautación del dinero hallado en poder del imputado para el momento de su detención, de conformidad con el contenido de los artículos 193 y 183 de la Ley Orgánica de Drogas, respectivamente.
QUINTO: Se acuerda seguir el presente procedimiento por la vía ORDINARIA, tal y como lo solicitare la representación fiscal. ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Vistos y analizados los anteriores particulares, ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, del delito de TRAFICO DE DROGAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cumpliendo con el requisito establecido en el artículo 236 en su primer numeral, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano LUIS DIXON DAVID, podría ser autor o participe del hecho atribuido, quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 236 numeral 2° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acuerda imponer al imputado LUIS DIXON DAVID, la medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD la cual será de cumplimiento en la sede del Internado Judicial Región Insular, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, y 237 numerales 2° y 3°, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada, tal y como lo solicitare el Ministerio Público en la audiencia efectuada, así como la incautación del dinero hallado en poder del imputado para el momento de su detención, de conformidad con el contenido de los artículos 193 y 183 de la Ley Orgánica de Drogas, respectivamente. QUINTO: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la VÍA ORDINARIA. ASI SE DECIDE…”[sic] (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 25 de abril de 2016, el profesional del Derecho JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, actuando en su carácter de Defensor del imputado: LUÍS DIXON DAVID LEÓN, presentó Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos:

“…Yo, JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, Defensor Público Provisorio Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en mi carácter de defensor del ciudadano: DIXON DAVID LEÓN, titular de la cédula de identidad N°20.904.1941, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 424 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal, acudo ante su competente autoridad, por conducto de la Unidad de Alguacilazgo, a fin de imponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión de (auto) de ese Tribunal a su digno cargo de fecha 14-04-2016, mediante el cual DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACION DE LIBERTAD, en contra de mi defendido anteriormente mencionado.
DE LA DECISION RECURRIDA:
En fecha 14-04-2016, a mi representado, DIXON DAVID LEÓN, titular de la cédula de identidad N°20904191, le fue decretada Privación de Libertad, por el Tribunal Primero de Control Penal, a solicitud que hiciere el representante de la Fiscalia 4ta del Ministerio Publico, por la Presunta comisión del delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FASCÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, declarándose sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de esta Defensa. Fundamentó su decisión la Jueza de Control, en lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 [sic] de nuestra Ley Adjetiva Penal.
Cabe destacar que para que el Juez o Jueza determine o decrete cualquiera de las medidas de coerción personal, está obligado a emitir una declaración fundada para decretarla. Una declaración donde debe exponer los motivos de hecho y de derecho que dan fundamento a la determinación judicial y por supuesto no pueden consistir en simples afirmaciones de hecho, por cuanto se convierten en decisiones sesgadas, que como lo dice Freddy Zambrano, en su libro Derecho Procesal Penal, Detención Preventiva del imputado, Editorial Atenas, Volumen VI. Pág. 52-53, citando a Armiño Borjas “resulta comprobado de autos”, o que “existen razones suficientes” para considerar esto o aquello, que lejos de constituir motivos fundados, constituyen, peticiones de principio, que dan por demostrado el hecho que requiere ser probado, y que no pueden servir jamás de fundamento al dispositivo por cuanto no permiten el control de la legalidad de lo decidido(…)
Corolario de lo anterior, y por exigencia procesal, en razón de que se trata de una decisión incidental, debe cumplirse con las pautas señaladas en los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige el primero de los citados, que las decisiones sean emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad y, el segundo dispone que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas mediante resolución fundada, por lo que en caso de dictarse una resolución de esta especie sin estar debidamente motivada, procede decretar de oficio su nulidad por la alzada.
DEL OFRECIMIENTO DE PRUEBAS
PRIMERO: Copia certificada del Acta levantada con ocasión a la presentación de mi defendido de fecha 14-04-2016.
SEGUNDO: Copia de las actuaciones consignadas por el Ministerio Publico y que cursan agregadas a la causa, por cuanto no se trata de entrar a conocer de los hechos sino de adecuarlo al derecho para así verificar si se cumple las exigencias de derecho.
Estas pruebas, solicito de conformidad con lo establecido en el Único Aparte del artículo 440, sean remitidas a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.
PETITORIO:
Por estos argumentos de hecho y de derecho antes descrito, solicito se verifique el tramite legal correspondiente al presente Recurso Ordinario de Apelación, se Admita por estar ajustado a derecho, y se declare con lugar en la definitiva, revocándose la decisión de fecha supra indicada, emitida por la Jueza Segunda [sic] de Control Penal, mediante la cual se decreta la Privación de Libertad de mi representado: DIXON DAVID LEON, titular de la cédula de identidad N°20.904.191 y en consecuencia se le decrete su libertad bajo la modalidad de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al no ser procedente legalmente la medida cautelar Privativa acordada por la Juez de Instancia…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 27 de abril de 2016, emplazó al Representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que los profesionales del derecho MARBENY GUILARTE SALAZAR y GERARDO ATACHO LEO, actuando con el carácter de Fiscala Provisoria y Fiscal Auxiliar Interino, respectivamente, adscritos a la Fiscalía Cuarta con Competencia contra las Drogas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, dieron contestación al Recurso de Apelación, interpuesto por el Abogado JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, Defensor Público Provisorio Quinto Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado LUÍS DIXON DAVID LEÓN, en los siguientes términos:

“…Nosotros, MARBENY GUILARTE SALAZAR, y GERARDO ATACHO LEO, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interino, respectivamente adscritos a la Fiscalía Cuarta con Competencia Contra las Drogas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en ejercicio de las atribuciones conferidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 285, el numeral 146 del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, y encontrándonos dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurrimos ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, que interpusiere la Defensa Pública del imputado DIXON DAVID LEÓN, titular de la cédula de identidad N°-20.904.191, en contra de la decisión dictada en fecha Catorce (14) de Abril de 2016, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N°01 de este Circuito Judicial Penal, cuya contestación se formaliza dentro del lapso establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal:
…omissis…

Ahora bien en cuanto al cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la Medida de coerción personal, como lo es la medida de privación preventiva de libertad, que le fue impuesta al ciudadano DIXON DAVID LEON, en la decisión recurrida, que afirma la defensa en su escrito recursivo que no se encuentran satisfechos, en la presente causa, es de resaltar que Prevee [sic] el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que el Juzgador ha de observar que se encuentre acreditada la existencia de manera concurrente de tres requisitos o extremos para que proceda la medida de coerción personal solicitado por el Ministerio Público a saber:
…omissis…

Siendo así los hechos, y del resultado de la norma sub examine, se precisa determinar que debe darse la existencia de los tres presupuestos concurrentes los cuales se examinaran mas adelante:
En este sentido, es de resaltar que al mencionado ciudadano DIXOIN DAVID LEON, le fue incautada una cantidad de droga que supera conocer los límites establecidos en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, y encuadra dentro de la cantidad establecida en el Segundo aparte del artículo 149 ejusdem, con lo cual se subsume pefectamente la conducta desplegada por el imputado de autos, en el supuesto del delito de Tráfico de Drogas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte, de la mencionada Ley Especial, lo cual comporta una pena de Ocho (08) a Doce (12) años de prisión. (Pena Privativa de Libertad)
En el presenta caso, esta Representación Fiscal estima acreditados el fumus boni cursi, el fumus delicti y el periculum in mora de conformidad con el numeral 2 del artículo 237, por la pena que podría llegar a imponerse.

Así mismo se evidencia en el caso de marras, que se trata de un delito cuya acción penal es imprescriptible conforme a lo establecido en el artículo 271 de al Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido es importante destacar que los delitos de Drogas, son considerados por reiteradas jurisprudencias como de lesa humanidad, o lesa patria.
…Omissis…

La Juez recurrida dio estricto cumplimiento en ejercicio de la tutela judicial, administrando justicia con apego a los principios y garantías establecidos no solo en la Constitución Nacional, sino además en el Código Orgánico Procesal Penal, respetando el debido proceso, dejándose constancia que el imputado durante el proceso ha estado debidamente asistido en los actos iniciales y propios de esta etapa procesal por su respectivo Abogado defensor, siendo el mismo impuesto de los cargos precalificados por el Ministerio Público.
…omissis…

PETITUM
En mérito de lo antes expuesto es por lo que solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentada por la Defensa, y en consecuencia CONFIRMEN la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14 de abril del año 2016, contra el ciudadano DIXON DAVID LEON por el Delito de Tráfico de Drogas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y ratifique la medida de privación preventiva de libertad que pesa sobre él en garantía de las resultas del presente proceso, por ser conforme y ajustada a derecho…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

De la revisión detallada del presente Recurso de Apelación, observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada, en Audiencia Oral de Presentación y Calificación de procedimiento de fecha 14 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado LUÍS DIXON DAVID LEÓN, titular de la cédula de identidad N°20.904.191, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, así las cosas, se evidencia que la apelante fundamenta su recurso de conformidad a lo establecido en el numeral 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. …omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Dentro de los argumentos esgrimidos por el profesional del Derecho JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, Defensor Público Provisorio Quinto Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado LUÍS DIXON DAVID LEÓN, se observa el siguiente:

“…para que el Juez o Jueza determine o decrete cualquiera de las medidas de coerción personal, está obligado a emitir una declaración fundada para decretarla. Una declaración donde debe exponer los motivos de hecho y de derecho que dan fundamento a la determinación judicial y por supuesto no pueden consistir en simples afirmaciones de hecho, por cuanto se convierten en decisiones sesgadas…” (Cursivas de esta Alzada)

Asimismo, el recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente:

“…En cuanto al presupuesto indicado en el numeral 3ro del artículo 236 de la norma Adjetiva Penal, NO se refiere la Jueza en cuanto la pena que podría llegar a imponerse en este caso y la conducta predelictual de mis defendidos, para referirse al peligro de fuga, pero considera esta Defensa que en todo caso para configurarse lo [sic] parámetros de los artículo 236, 237 y 238 Ejusdem, se debe hacer un análisis más profundo…” (Cursivas de esta Alzada)

Concluye el Abogado JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, solicitando lo que a continuación se cita:

“…solicito se verifique el tramite legal correspondiente al presente Recurso Ordinario de Apelación, se Admita por estar ajustado a derecho, y se declare con lugar en la definitiva, revocándose la decisión de fecha supra indicada, emitida por la Jueza Segunda [sic] de Control Penal, mediante la cual se decreta la Privación de Libertad de mi representado: DIXON DAVID LEON, titular de la cédula de identidad N°20.904.191 y en consecuencia se le decrete su libertad bajo la modalidad de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al no ser procedente legalmente la medida cautelar Privativa acordada por la Juez de Instancia...” (Cursivas de esta Alzada)

Precisado lo anterior, este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente Recurso de Apelación de Auto, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, efectuada ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 14 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de Audiencia Oral de Presentación, cursante desde los folios (7) al (8) del presente Recurso de Apelación de Auto, el delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por la Jueza A quo es: TRÁFICO DE DROGAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, asimismo, consideró tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha 20 de abril de 2016, que concurren los requisitos establecidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. (Tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar el delito acogido por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, de la siguiente manera:

TRÁFICO DE DROGAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas:

“(…) Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión…”
Del artículo anteriormente trascrito, se evidencia que el tipo penal acogido por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, presuntamente cometido por el imputado LUÍS DIXON DAVID LEÓN, titular de la cédula de identidad N°20.904.191, es el delito de TRÁFICO DE DROGAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, el cual contempla una pena de ocho (8) a doce (12) años de prisión, cuyo término medio es de diez (10) años, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal.

En consecuencia a lo anteriormente expuesto, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, siempre que se acredite la existencia de: “1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, del contenido de la decisión recurrida, que la Jueza Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito de TRÁFICO DE DROGAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, precalificado por el Ministerio Público. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En lo que concierne al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Al respecto, cabe agregar que para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

Con fuerza en la motivación que antecede, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso sub examine, sí se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, toda vez que el delito de TRÁFICO DE DROGAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, y acogido por la Jueza del Tribunal a quo en la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 14 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, prevé una pena privativa de libertad, cuyo limite máximo excede de diez (10) años; aunado a su vez a la magnitud del daño causado, el cual constituye otra de las circunstancias que establece la norma adjetiva penal antes citada, para determinar el peligro de fuga, por cuanto el delito en cuestión es considerado un delito pluriofensivo, toda vez que viola varios bienes jurídicos tutelados por el Derecho, es decir atenta contra el orden público y las personas.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad del delito.

Así pues, el artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD. En este sentido, la Jueza del A quo está obligada a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte que la Jueza del Tribunal a quo, valoró los siguientes medios probatorios:

“…Experticia Botánica y Barrido Nro 356-1741-LFT-097-16, Experticia botánica con fijación fotográfica Nro. 356-1741-LTF-097-16…” (Cursivas y subrayado de esta Corte)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, determinó que los elementos de convicción señalados se subsumen en el tipo penal de TRÁFICO DE DROGAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido presuntamente por el imputado LUÍS DIXON DAVID LEÓN, titular de la cédula de identidad N°20.904.191. Por otra parte, se desprende de la revisión del acta contentiva de la Audiencia Oral de Presentación, de fecha 14 de abril de 2016, que el hecho ocurrió en el presente año, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:

“…Acta de Investigación penal Nº 2016-054 de fecha 12 de Abril de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, oficio Nº 9700-103-0654 de fecha 13 de abril de 2016 emanada de la Sub-Delegación Porlamar del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Experticia Toxicologica en vivo Nº 356-1741-TOX-228-16, Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas Nº 0016 de fecha 12 de abril de 2016, Experticia Botánica y Barrido Nº 356-1741-LFT-097-16, Experticia botánica con fijación fotográfica Nº 356-1741-LTF-097-16, Reconocimiento Legal Nro 0542015 del Objeto Criminalísticas Incautado, Inspección Ocular Lugar del Hecho de fecha 12 de abril de 2016…” (Cursivas y subrayado de esta Corte)

En lo que respecta al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3 del artículo 236 ejusdem, conllevaría a la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

Al respecto, oportuno es referir, que en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración el delito de TRÁFICO DE DROGAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual contempla una pena de ocho (08) a doce (12) años, cuyo término medio es de diez (10) años, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por el imputado de auto, viola varios bienes jurídicos tutelados por el Derecho relativo al orden público y a las personas, por lo que es considerado como un delito pluriofensivo.

Igualmente, es de advertir que la Jurisprudencia patria, ha sostenido que el delito de TRÁFICO DE DROGAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, es un Ilícito Penal de Lesa Humanidad, tan es así que en fecha: 10 de diciembre de 2009, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dictó decisión y entre otras cosas, estableció:

“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga. Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye por se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria. Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice: “Artículo 83. (….). Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad. La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. (…). Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger…”.

En sintonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N°875, de fecha 26 de junio de 2012, estableció lo siguiente:

“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases…”

Con base a lo anteriormente señalado, y basándonos concretamente, a la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por los hechos punibles que se investigan en la presente causa penal, al respecto debemos destacar, que el delito en cuestión, es un ilícito penal de cierta relevancia social, por lo tanto merecedor de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en virtud del daño social que produce al Estado por considerarse un delito de lesa humanidad.

Resulta importante destacar, que el artículo 29 Constitucional, establece claramente, que:

“El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” (Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

En razón a la citada disposición Constitucional, aunada a los criterios jurisprudenciales que anteceden, tenemos que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, son considerados delitos de lesa humanidad, por situarse en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan, por atentar contra la salud física y moral del colectivo; y que por ende no podrán concedérsele beneficio alguno a quienes incurran en estos delitos, sin que ello signifique presumir la culpabilidad del imputado, toda vez que las Medidas restrictivas de libertad, sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho.

Ahora bien, en relación al peligro de fuga establecido en el numeral 3 del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito del imputado en autos prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, del cual se desprende que el término superior de la pena, supera lo indicado por la norma sustantiva, además de la magnitud del daño causado.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito presuntamente cometido, lo ajustado a derecho era decretar en contra del imputado LUÍS DIXON DAVID LEÓN, titular de la cédula de identidad N°20.904.191, dicha medida, por considerar la A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado up supra mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del Derecho JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, Defensor Público Provisorio Quinto Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado LUÍS DIXON DAVID LEÓN, contra la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 14 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta. Así se decide.

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 14 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, Defensor Público Provisorio Quinto Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado LUÍS DIXON DAVID LEÓN, contra la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha 14 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de marras, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 14 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016,, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los 29 días del mes de junio de 2016. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ
JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.

DRA. ALEJANDRA D´EMILIO SARDI DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO
JAN/MCZ/YCM/NG/Cris
Caso: OP04-R-2015-000169