TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA

La Asunción, 20 de junio de 2016
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL: OP04-P-2015-005658
ASUNTO: OP04-R-2015-000642

JUEZ PONENTE: DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: LUIS DANIEL AGREDA CARIPE titular de la cedula de identidad Nº V- 27.525.118 y ANTHONY JOSE AMPARAN RIVAS, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.538.129.

RECURRENTE: Abogada MARIANI JIMENEZ GOUDETH, Defensora Publica Auxiliar Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta; en su carácter de Defensora de los ciudadanos LUIS DANIEL AGREDA CARIPE titular de la cedula de identidad Nº V- 27.525.118 y ANTHONY JOSE AMPARAN RIVAS, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.538.129.

FISCALIA: Fiscalía Segunda (2°) Penal Ordinario del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta.

PROCEDENCIA: Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta.-

DELITO: AUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 de la Ley sobre hurto y Robo de Vehiculo Automotor, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, en relación al ciudadano LUIS DANIEL AGREDA CARIPE; y los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, en relación al ciudadano ANTHONY JOSE AMPARAN RIVAS.

MOTIVO: Apelación de Autos.

Corresponde a esta Instancia superior conocer la presente causa procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en virtud del recurso de apelación de auto, interpuesto por la profesional del derecho MARIANI JIMENEZ GOUDETH, Defensora Publica Auxiliar Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta; en su carácter de Defensora de los ciudadanos LUIS DANIEL AGREDA CARIPE titular de la cedula de identidad Nº V- 27.525.118 y ANTHONY JOSE AMPARAN RIVAS, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.538.129, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de diciembre de 2015 y fundamentada en fecha 07 de diciembre de 2015, mediante la cual se acordó la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados LUIS DANIEL AGREDA CARIPE titular de la cedula de identidad Nº V- 27.525.118 y ANTHONY JOSE AMPARAN RIVAS, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.538.129. Se designó Ponente a la Jueza DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO.
ANTECEDENTES:

Según Listado de Destinación llevado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la Abogada MARÍA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO (f. 17).

En fecha 24 de mayo de 2016, esta Superioridad dictó auto (f. 19), por medio del cual ordena dar ingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones.

En fecha 13 de junio de 2016, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante el cual ADMITE el presente Recurso de Apelación de Apelación interpuesto por la abogada MARIANI JIMENEZ GOUDETH, Defensora Publica Auxiliar Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta; en su carácter de Defensora de los ciudadanos LUIS DANIEL AGREDA CARIPE titular de la cedula de identidad Nº V- 27.525.118 y ANTHONY JOSE AMPARAN RIVAS, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.538.129 (f. 20-30)

En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto OP04-R-2015-000642, antes de decidir, hace las siguientes observaciones

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…
Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en fecha 04 de diciembre de 2015 y fundamentada en fecha 07 de diciembre de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación de Auto. Así se decide.
CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en fecha 07 de diciembre de 2015, dictaminó lo siguiente:

“…Habiéndose realizado el acto de presentación de los ciudadanos arriba identificados, Oídas como han sido las partes y vistas las presentes actuaciones, este Tribunal Segundo Estadal de primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en Nombre de de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
IMPUTACIÓN Y SOLICITUD FISCAL
En el acto de Audiencia de presentación el Abogado José Daniel Acosta, Fiscal Segundo del Ministerio Publico, Presentó de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano anteriormente identificado, quien fue aprehendido, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se detallan en las actas que consignó a este Tribunal, en razón de ello precalifica provisionalmente la conducta supuestamente asumida en el tipo penal en cuanto al ciudadano LUIS DANIEL AGREDA CARIPE, autor en el delito de robo agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 de la Ley sobre hurto y Robo de Vehiculo Automotor, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, en relación al ciudadano ANTHONY JOSE AMPARAN RIVAS, se precalifica el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, delito este que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena corporal; solicitó la aplicación de una Medida Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, finalmente solicitó la aplicación del presente procedimiento por la vía ordinaria.
DECLARACIÓN DE LOS IMPUTADOS
Vistos los hechos enunciados por el Ministerio Publico, la Imputación formula, así como la solicitud de l Medida Cautelar aplicable, solicitada por parte de la Fiscalia, el Tribunal impuso de sus derechos y garantías constitucionales al imputado de autos; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el articulo 49, ordinal 1 y 5° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tienen de estar asistidos por un abogado de confianza, quien ejerció en dicho acto su defensa.
SOLICITUD FORMULADA POR EL DEFENSOR
Por su parte el Defensa Pública, Abogado Marianny Jiménez, quien expone: “invoco en este acto los principios contenidos en los articulo 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal como lo son presunción de inocencia, afirmación de libertad, solicito que el Ministerio Publico realice todo lo pertinente para el esclarecimiento de los hechos, asimismo solicito la libertad de mi defendido. Es todo.”.
Ahora bien, luego de analizar las peticiones de las partes, es importante destacar que las condiciones para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, se encuentran establecidas en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Publico, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Siendo así el Juez de Control debe analizar si el procedimiento presentado en Fragancia por el Ministerio Publico cumple con los requisitos de Ley, para procesar penalmente a un individuo, pues por imperio de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, todo individuo cuanta con Derechos y garantías Constitucionales y procesales se detallan los siguientes:
Derechos Constitucionales:
Articulo 26: …omissis…
Articulo 27: …omissis…

Articulo 44:… omissis…

Articulo 49:… omissis…

Principios y Garantías Procesales establecido en la Ley Adjetiva penal:

Articulo 1°… omissis…
Articulo 8° Presunción de inocencia… omissis…
Articulo 9° Afirmación de Libertad… omissis…

Articulo 127° … omissis…
Articulo 132°… omissis…

De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Fiscal, en su oportunidad, que se ha cometido un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificando contra el ciudadano LUIS DANIEL AGREDA CARIPE, AUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 de la Ley sobre hurto y Robo de Vehiculo Automotor, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, en relación al ciudadano ANTHONY JOSE AMPARAN RIVAS, se precalifica el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal.
Considera este tribunal que existen suficientes elementos para considerar que los imputados de autos, sean autores o participes del delito imputado por el Misterio Público, los cuales dimanan del:
1.-Acta Policial de fecha 02 de diciembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial de Juan griego, mediante la cual se explanan las circunstancias de modo, tiempo lugar como ocurrió el hecho y como se logra la detención de los imputados de autos.
2.- Acta de denuncia interpuesta por la victima ciudadano Luís Gutiérrez, de fecha 02 de Diciembre de 2015, suscrita ante la estación Policial de Juan Griego, mediante la cual la victima señala lo siguiente…”Eran como las 12:30 horas de la tarde del día de hoy, me encontraba en la obra Urbanización Laguna Honda… en ese momento los obreros se encontraban almorzando, cuando de manera sorpresiva llegaron caminando dos sujetos, uno de ellos de piel morena, portando un arma de fuego y el otro de piel mas oscura…, portando en su mano un cuchillo siendo sometidos bajo amenazas de muerte y despojados de sus pertenencias, entre ellas celulares, anillos dinero en efectivo, luego golpearon a uno de los obreros en la cabeza con el arma de fuego en su mano derecha…”.
3.- Entrevista rendida por el Ciudadano Luís Gutiérrez, de fecha 02 de Diciembre d 2015, mediante la cual expone el conocimiento que tiene de los hechos.
4.- Entrevista rendida en fecha 02 de Diciembre de 2015, por el ciudadano José Santiago Cabrunas, mediante la cual expone el conocimiento que tiene de los hechos.
5.- Acta de entrevista rendida en fecha 02 de Diciembre de 2015, por el ciudadano Jorge Millán quien tiene conocimiento de los hechos.
6.- Acta de entrevista rendida en fecha 02 de diciembre de 2015, por el ciudadano Cristian Rodríguez quien tiene conocimiento de los hechos.
7.- Reconocimiento Legal, practicado a las evidencias de interés criminalisticos incautadas.
8.-Oficio contentivo de registros policiales de fecha 03 de diciembre de 2015.

Esta Juzgadora considera que se encuentra lleno el numeral 3° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, encontrado acreditado el peligro de fuga, por cuanto el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, establece una pena que excede en su limite máximo de diez (10) años de prisión; por otra parte os encontramos ante la presencia de un delito pluriofensivo, que atenta no sólo contra los bienes patrimoniales de la victima sino, contra su integridad física y Psíquica, al encontrarse sometida bajo un arma blanca, razones estas para considerar que la única Medida Cautelar suficiente, para asegurar la finalidad del proceso, es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a las disposiciones establecidas en el articulo 236 numerales 1,2 y 3 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ratifica la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesa en contra de los imputados de autos, y declara sin lugar la petición de la defensa de aplicar Medida Cautelar Sustitutiva, ello por encontrarse llenos los extremos exigidos por el legislador en la mencionada disposición Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Publico, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria.
Se declara sin lugar la solicitud planteada por la defensa en cuto a que se decrete Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, ello en razón de considerar este Tribunal que se encuentra latente el peligro de fuga, y el proceso a penas se encuentra en fase de investigación donde posteriormente el Ministerio Publico en virtud de lo que arroje el acto conclusivo, establecerá la verdad de los hechos fin ultimo del proceso penal.
DISPOSITIVA.
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el ciudadano LUIS DANIEL AGREDA CARIPE y ANTHONY JOSE AMPARAN RIVAS, por la supuesta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 de la Ley sobre hurto y Robo de Vehiculo Automotor, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal. SEGUNDO: se decreta el procedimiento por la VÍA ORDINARIA.
TERCERO: se ordena librar la respectiva boleta de Privación de Libertad, a la Estación Policial de la Asunción. …”(Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 14 de diciembre de 2015, la profesional del derecho MARIANI JIMENEZ GOUDETH, Defensora Publica Auxiliar Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta; en su carácter de Defensora de los ciudadanos LUIS DANIEL AGREDA CARIPE titular de la cedula de identidad Nº V- 27.525.118 y ANTHONY JOSE AMPARAN RIVAS, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.538.129, presento Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, ABG. MARIANI JIMÉNEZ GOUDETH, Defensora Publica Auxiliar Primera Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando en mi carácter de Defensora del ciudadanos: LUIS DANIEL AGREDA CARIPE Y ANTHONY JOSE AMPARAN RIVAS, a quien se sigue el asunto signado bajo el Nº: OP04-P-2015-005658, actuando de conformidad con lo previsto en el articulo 439 numeral 4 ° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el articulo 440n de la Ley adjetiva penal computado conforme a lo dispuesto en el articulo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 04/ 12/2015, mediante el cual decretó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a mis asistidos ut supra, fundamentando en los siguientes términos:
PRIMERO:
En fecha 04 de Diciembre del año 2015, el Fiscal Segundo del Ministerio Publico presentó por ante el Tribunal Segundo de Control a mis defendidos, imputando la presunta comisión de los delitos que precalifico como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Art. 458 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Art 218 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el Art 286 del Código Penal y ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el Art 5 de la Ley sobre hurto y Robo de Vehiculo Automotor. El Tribual acordó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y la continuación del Procedimiento por la vía Ordinaria.
El Tribunal, además de decretar la precalificación del delito solicitado por el Ministerio Público, hace los siguientes pronunciamientos:
…TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del Art. 236 numeral 3° de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Adjetiva Penal en contra de los imputados LUIS DANIEL AGREDA CARIPE Y ANTHONY JOSE AMPARAN RIVAS tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, ordenándose como sitio de reclusión la sede de la Estación Policial de la Asunción de este estado…
SEGUNDO:
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERCIÓN
Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de liberta, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible.

En este caso, tales elementos considerados por el Tribunal, para acreditar el numeral 2° del articulo 236 del Código Adjetivo penal, son: Comunicación N° 973-103-AT-3216 de fecha 03/12/2015 procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Acta Policial de fecha 02/12/2015 suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial de Juan Griego, Acta de lectura de los derechos de los imputados de fecha 02/12/2015, Acta de Entrevista del Agraviado de fecha 02/12/2015 realizada por el ciudadano Luís Gutiérrez rendida ante funcionarios adscritos a la Estación Policial de Juan Griego, Acta de Entrevista del Agraviado de fecha 02/12/2015 realizada por l ciudadano José Santiago Cabrunas rendida ante funcionarios adscritos a la Estación Policial de Juan Griego, Acta de Entrevista del Agraviado de fecha 02/12/2015 realizada por el ciudadano Jorge Millán rendida ante funcionarios adscritos a la Estación Policial de Juan Griego, Acta de Entrevista del Agraviado de fecha 02/12/2015 realizada por el ciudadano Cristian Rodríguez rendida ante funcionarios adscritos a la Estación Policial de Juan Griego, Informe medico de fecha 02/12/2015, Avaluó Real N° AV-741-15 de fecha 02/12/2015 suscrito por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Juan Griego, Reconocimiento Legal N° RN- 739-15 de fecha 02/1272015 suscrito por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Juan Griego y comunicación N° 973-103-AT-3215 de fecha 03/12/2015 procedente del Cuerpo de _Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas.
PETITORIO
PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso de Apelación, y sustanciado conforme a Derecho.
SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD acordada y se acuerde a favor de mis defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad.…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 07 de enero 2016, emplaza al profesional del Derecho JOSÉ DANIEL ACOSTA, representante de la Fiscalía Segunda (2°) Penal Ordinario del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al escrito de apelación interpuesto por la representación fiscal, tal como se evidencia del cómputo practicado por la secretaria del Tribunal A quo.(f. 08-09)

CAPITULO IV
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido en fecha de 04 de diciembre de 2015 y fundamentada en fecha 07 de diciembre de 2015, por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano LUIS DANIEL AGREDA CARIPE titular de la cedula de identidad Nº V- 27.525.118, por la presunta comisión de los delitos de: AUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 de la Ley sobre hurto y Robo de Vehiculo Automotor, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal y al ciudadano ANTHONY JOSE AMPARAN RIVAS, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.538.129, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal.- Pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos se opone a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de sus representados, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4° y 5° del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:
“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

La recurrente establece en su actividad recursiva lo siguientes: “…En fecha 04 de Diciembre del año 2015, el Fiscal Segundo del Ministerio Publico presentó por ante el Tribunal Segundo de Control a mis defendidos, imputando la presunta comisión de los delitos que precalifico como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Art. 458 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Art 218 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el Art 286 del Código Penal y ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el Art 5 de la Ley sobre hurto y Robo de Vehiculo Automotor. El Tribual acordó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y la continuación del Procedimiento por la vía Ordinaria.”

Y finalmente la recurrente solicita que se revoque la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos LUIS DANIEL AGREDA CARIPE titular de la cedula de identidad Nº V- 27.525.118 y ANTHONY JOSE AMPARAN RIVAS, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.538.129 y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma, toda vez que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción que sirva para estimar que mi representado es autor o participe de los hechos imputados, además que no existe peligro de fuga.

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo a lo regulado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, efectuada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 04 de diciembre de 2015 y fundamentada en fecha 07 de diciembre de 2015, por lo que esta Instancia Superior, pasa a resolver en los siguientes términos:

Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que se constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal.

Se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Judicial privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad.

Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa esta Sala que la recurrente señala en su escrito de apelación “Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible” (sic), al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos de marras. Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas que contienen la presente causa, observa lo siguiente:

Ahora bien, se observa que la recurrente expresa su inconformidad con la decisión que decreta en contra de los ciudadanos LUIS DANIEL AGREDA CARIPE titular de la cedula de identidad Nº V- 27.525.118 y ANTHONY JOSE AMPARAN RIVAS, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.538.129, por el Tribunal de Instancia, al imponerles la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

Ahora bien, esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, celebrada en fecha 04 de diciembre de 2015, que los delitos precalificados por el Ministerio Público son los de AUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 de la Ley sobre hurto y Robo de Vehiculo Automotor, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, en relación al ciudadano LUIS DANIEL AGREDA CARIPE; y los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, en relación al ciudadano ANTHONY JOSE AMPARAN RIVAS; considerando la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como se evidencia en la fundamentación en fecha 07 de diciembre de 2015, que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (tal como lo estableció el A quo).

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado , probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal de la misma, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos ocurridos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que los imputados sean responsables penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de la imputada o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, lo acoge tomando en cuenta que el delito mas grave es el de AUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, por cuanto tiene asignada una pena que su límite máximo supera los diez (10) años de prisión, por cuanto el referido delito tiene asignada una pena de prisión de diez (10) a diecisiete (17) años.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo supra señalado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, la Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal de la siguiente manera:

En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Sala que se desprende de la decisión dictada en fecha 04 de diciembre de 2015 y fundamentada en fecha 07 de diciembre de 2015, los siguientes elementos de convicción analizados por la Jueza de Instancia, que se trascribe así: “…De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Fiscal, en su oportunidad, que se ha cometido un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificando contra el ciudadano LUIS DANIEL AGREDA CARIPE, AUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 de la Ley sobre hurto y Robo de Vehiculo Automotor, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, en relación al ciudadano ANTHONY JOSE AMPARAN RIVAS, se precalifica el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal… (sic)”.

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en los tipos penales de AUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 de la Ley sobre hurto y Robo de Vehiculo Automotor, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, en relación al ciudadano LUIS DANIEL AGREDA CARIPE; y los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, en relación al ciudadano ANTHONY JOSE AMPARAN RIVAS, cometidos presuntamente por los imputados de narras. Por último observando que el hecho ocurrió en el año 2016, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo término, debemos pronunciarnos sobre el segundo requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que constató la Jueza Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del hecho punible. En tal sentido, observa esta Sala que se desprende de la decisión dictada 04 de diciembre de 2015 y fundamentada en fecha 07 de diciembre de 2015, los siguientes elementos de convicción analizados por la Jueza de Instancia, que se trascribe así tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios: “1.-Acta Policial de fecha 02 de diciembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial de Juan griego, mediante la cual se explanan las circunstancias de modo, tiempo lugar como ocurrió el hecho y como se logra la detención de los imputados de autos. 2.- Acta de denuncia interpuesta por la victima ciudadano Luís Gutiérrez, de fecha 02 de Diciembre de 2015, suscrita ante la estación Policial de Juan Griego, mediante la cual la victima señala lo siguiente…”Eran como las 12:30 horas de la tarde del día de hoy, me encontraba en la obra Urbanización Laguna Honda… en ese momento los obreros se encontraban almorzando, cuando de manera sorpresiva llegaron caminando dos sujetos, uno de ellos de piel morena, portando un arma de fuego y el otro de piel mas oscura…, portando en su mano un cuchillo siendo sometidos bajo amenazas de muerte y despojados de sus pertenencias, entre ellas celulares, anillos dinero en efectivo, luego golpearon a uno de los obreros en la cabeza con el arma de fuego en su mano derecha. 3.- Entrevista rendida por el Ciudadano Luís Gutiérrez, de fecha 02 de Diciembre d 2015, mediante la cual expone el conocimiento que tiene de los hechos. 4.- Entrevista rendida en fecha 02 de Diciembre de 2015, por el ciudadano José Santiago Cabrunas, mediante la cual expone el conocimiento que tiene de los hechos. 5.- Acta de entrevista rendida en fecha 02 de Diciembre de 2015, por el ciudadano Jorge Millán quien tiene conocimiento de los hechos. 6.- Acta de entrevista rendida en fecha 02 de diciembre de 2015, por el ciudadano Cristian Rodríguez quien tiene conocimiento de los hechos. 7.- Reconocimiento Legal, practicado a las evidencias de interés criminalisticos incautadas. 8.-Oficio contentivo de registros policiales de fecha 03 de diciembre de 2015. ”

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte del Juez A quo a la declaratoria de una medida de coerción personal de carácter reclusoria al imputado de autos, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por la pena que pudiera llegarse a imponer a los imputados de autos y la magnitud del daño causado, tomando en consideración que los hechos punibles, que le fueron imputados fueron los delitos AUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 de la Ley sobre hurto y Robo de Vehiculo Automotor, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, en relación al ciudadano LUIS DANIEL AGREDA CARIPE; y los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, en relación al ciudadano ANTHONY JOSE AMPARAN RIVAS y se evidencia que el delito mas grave, es el delito de ROBO AGRAVADO, el cual tiene asignada una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por los imputados de autos, son delitos catalogado como “pluriofensivo” que viola diversos bienes jurídicos tutelados relativos a la propiedad y a las personas.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 237 y 238 con el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito atribuido a los imputados en autos prevé en su límite de pena superior es de diecisiete (17) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 458 del Código Penal y articulo 5 de la Ley sobre hurto y Robo de Vehiculo Automotor, del cual se desprende que el término superior de la pena, sobrepasa al indicado por la norma adjetiva, para presumir el peligro de fuga, además de la magnitud del daño causado, por cuanto los referidos tipos penales, son delitos pluriofensivo por cuanto atenta contra dos bienes jurídicos tutelados, como son la propiedad y la integridad de las personas.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por la gravedad del delito presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra de los ciudadanos LUIS DANIEL AGREDA CARIPE titular de la cedula de identidad Nº V- 27.525.118 y ANTHONY JOSE AMPARAN RIVAS, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.538.129, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que los imputados mencionados, son autores o partícipes en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.-

En atención a la segunda denuncia señalada por la recurrente de autos pero no argumentada ni fundamentada, referida al numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Al respecto esta Alzada, estima oportuno determinar si la decisión recurrida causó realmente tal gravamen.

Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis…

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” es aquel que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido…”.
En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre.

Indíquese, que la finalidad y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

De tal tenor, que el Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez o la Jueza de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en los hechos punibles imputados y atribuidos por el Director de la Acción Penal, y como son la presunta comisión de delito de AUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 de la Ley sobre hurto y Robo de Vehiculo Automotor, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, en relación al ciudadano LUIS DANIEL AGREDA CARIPE; y los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, en relación al ciudadano ANTHONY JOSE AMPARAN RIVAS.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MARIANI JIMENEZ GOUDETH, Defensora Publica Auxiliar Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta; en su carácter de Defensora de los ciudadanos LUIS DANIEL AGREDA CARIPE titular de la cedula de identidad Nº V- 27.525.118 y ANTHONY JOSE AMPARAN RIVAS, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.538.129, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 04 de diciembre de 2015 y fundamentada en fecha 07 de diciembre de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta. Así se decide.-

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 04 de diciembre de 2015 y fundamentada en fecha 07 de diciembre de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.-
DISPOSITIVA
Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARIANI JIMENEZ GOUDETH, Defensora Publica Auxiliar Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta; en su carácter de Defensora de los ciudadanos LUIS DANIEL AGREDA CARIPE titular de la cedula de identidad Nº V- 27.525.118 y ANTHONY JOSE AMPARAN RIVAS, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.538.129, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha 04 de diciembre de 2015 y fundamentada en fecha 07 de diciembre de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 04 de diciembre de 2015 y fundamentada en fecha 07 de diciembre de 2015, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.
Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de esta Corte de Apelaciones, De la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los 20 de Junio de dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE. (PONENTE)

DRA. ALEJANDRA D´EMILIO SARDI DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA GUZMÁN
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMÁN

JAN/ADES/MCZ/NG/Ross
Asunto N° OP04-R-2015-000642