TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA

La Asunción, 20 de Junio de 2016
206º y 157º
CASO PRINCIPAL : OP04-P-2015-000443
CASO : OP04-R-2015-000528

JUEZ PONENTE: DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: RAFAEL JOSÉ MARCANO LEANDRO, titular de la cédula de identidad N° V-13.540.960.

RECURRENTE: abogada ANALIS RAMOS, Defensora Pública (A) Novena Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensora del ciudadano RAFAEL JOSÉ MARCANO LEANDRO, titular de la cédula de identidad N° V-13.540.960.

FISCALIA: ABG. MANUEL BAEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta.-

DELITO: COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2°, en relación con el artículo 83 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

MOTIVO: Apelación de Autos.

Corresponde a esta Instancia superior conocer la presente causa procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en virtud del recurso de apelación de auto, interpuesto por la profesional del derecho ANALIS RAMOS Defensora Pública (A) (E) Novena Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, en su carácter de defensora del ciudadano RAFAEL JOSÉ MARCANO LEANDRO, titular de la cédula de identidad N° V-13.540.960, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de octubre de 2015, mediante la cual se acordó la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad. de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado RAFAEL JOSÉ MARCANO LEANDRO, titular de la cédula de identidad N° V-13.540.960. Se designó Ponente a la Jueza DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO.

ANTECEDENTES:

Según Listado de Destinación llevado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la abogada DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO (f. 19).

En fecha 23 de mayo de 2016, esta Superioridad dictó auto (f. 21), por medio del cual ordena dar ingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones.

En fecha 13 de mayo de 2016, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante el cual ADMITE el presente Recurso de Apelación de Apelación interpuesto por la abogada ANALIS RAMOS, Defensora Pública (A) (E) Novena Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensora del ciudadano RAFAEL JOSÉ MARCANO LEANDRO, titular de la cédula de identidad N° V-13.540.960. (f. 22-30)

En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto OP04-R-2015-000528, antes de decidir, hace las siguientes observaciones

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.
Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el recurso que se examina corresponde a la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de Detenido de fecha 28 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de octubre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en la cual entre otros pronunciamientos, decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano, RAFAEL JOSÉ MARCANO LEANDRO, titular de la cédula de identidad N° V-13.540.960, por la presunta comisión de los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2°, en relación con el artículo 83 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación de Auto. Así se decide.

El Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 30 de octubre de 2015, se dicto decisión, de la cual se desprende el presente dispositivo recurrido (f. 13 al 17), cuyo tenor es el que sigue:
“…De conformidad con lo establecido en el numeral 1° de articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Fiscal, en su oportunidad, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, AGAVILLAMIENTO, LESIONES LEVES, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2°, en relación con el artículo 83, 286, 416 todos del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, calificación esta que acoge este tribunal.
De la misma manera considera el tribunal se encuentra acreditado el ° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que existen elementos suficientes para considerar que el ciudadano RAFAEL JOSÉ MARCANO LEANDRO, podrían ser autores o participes del delito imputado por el Ministerio Público, lo cual se verifica del contenido de las actas presentadas, específicamente, 1.- Acta de Investigación Penal de fecha 10-01-2015, suscrita por los funcionarios DETECTIVE AGREGADO RAFAEL LOMBANO DETECTIVE GLADIANGEL GARCIA Y DETECTIVE LEIGER MARIN adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia de los siguientes hechos: “…En esta misma fecha siendo aproximadamente las 03:50 horas de la mañana y encontrándome en la sede de este despacho, se recibe llamada telefónica de parte del Funcionario Supervisor jefe MARIN EDUARDO adscrito a la Policía Municipal de Mariño, informando que en la morgue del Hospital Luís Ortega de Porlamar ingresaron los cuerpos sin vida de dos personas del sexo masculino, presentando heridas producidas presumiblemente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, los mismos procedentes de la calle La Ceiba, sector El Piache, Municipio Mariño de este desconociendo más al respecto; en virtud de lo antes expuesto se constituyó comisión integrada por quien suscribe, y los detectives GLADIANGEL GARCIA Y LEIGER MARIN, a bordo de la unidad P0996 trasladándose hasta el referido depósito de cadáveres, donde luego de sostener coloquio con el personal de seguridad nos corroboraron la información manejada, indicándonos los cadáveres en cuestión los cuales colocados sobre camillas metálica, desprovistos de vestimenta y mediante inspección técnica realizada por la funcionaria Detective GLADIANGEL GARCIA fueron discriminados como; CADAVER 1: presentando los siguientes rasgos físico, tez morena, cabello tipo liso color negro de corte bajo, rostro ovalado, frente amplia, cejas pobladas, nariz achatada, boca pequeña de labios gruesos, orejas pequeñas, mentón agudo barba y bigotes escasos, de 1.70 mts de estatura, edad aproximada de 30 años apreciándosele las siguientes heridas circulares con características similares a las producidas por el paso de proyectiles disparados por ama de fuego; una (01) en la región costal derecha, una (01) en la región epigástrica, una (01) en la cara anterior del muslo izquierdo, una (01) en la cara interna del muslo izquierdo, una (01) en la cara media del muslo izquierdo, ,una (01) en la región trocantérica izquierda, una (01) en la región interescapular: CADAVER 2: presentando los siguientes rasgos físicos, contextura gruesa, tez morena, calvicie pronunciada, rostro ovalado, frente amplia, cajas pobladas, nariz achatada, boca pequeña de labios delgados, orejas medianas, mentón ancho barba escasa y bigote abundante, de 1.70 mts de estatura, edad aproximada 50 años; apreciándosele las siguientes heridas circulares con características similares a las producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego; una (01) en la región deltoide izquierda y una (01) el la región escapular izquierda, procediéndose a colectar sangre de ambos cadáveres como evidencia para futuras comparaciones; culminadas las diligencias se procedió a realizar un recorrido por las adyacencias del lugar a fin de ubicar a persona alguna que nos pudiera aportar información en relación a los hechos, logrando sostener entrevista con tres ciudadanas que solo fueron identificados como: ESTHER, MIGUEL y FÉLIX (DEMÁS DATOS FILIATORIOS A RESERVA DEL MINISTERIO PÚBLICO) manifestando ser familiares directos de los examines quienes eran tío y sobrino respectivamente, aportando sus datos filiatorios, siendo identificados como: BELISARIO LUÍS VICENTE, de nacionalidad venezolana adquirida, natural de Zaraza Estado Guárico, nacido el G3-02-63, de 51 años, de estado civil casado, de profesión u oficio comerciante, residenciado en la calle La Ceiba, sector El Piache, Municipio Mariño de este estado, titular de la cédula de identidad V-6.276.069 y FIGUEREDO BELISARIO YOEL MELECIO, de nacionalidad Venezolana, natural de Aragua de Barcelona nacido el 07-10-85, de 29 años de edad de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero residenciado en la Urbanización Meta II municipio García de este Estado, titular de la cédula de identidad numero V-20.105.621 obtenida dicha información se procedió a trasladar a nuestros interlocutores hasta la sede de este despacho con la finalidad de ser entrevistados al mismo tiempo la comisión se dirigió hasta el sitio del suceso donde amparados en el artículo 186 del código orgánico Procesal Penal la detective GLADIANGEL GARCIA realizó inspección técnica, colectándose como evidencia física, muestras de sustancia hemática, seis (06) conchas de bala percutidas calibre 9 mm un segmento metálico deformado con características similares a un proyectil disparado por arma de fuego; finalmente optamos por retirarnos del lugar retornando hasta la sede de este Despacho donde se verificaron ante el sistema SIIPOL los datos de los occisos, pudiéndose constatar que no presentan registros policiales, se le informó a la superioridad, dándose continuidad a las actas Procesales Signadas con la nomenclatura K-15-0380-0007.
Ahora bien, a los fines de determinar la Medida Cautelar ha (sic) imponer para garantizar las resultas del presente proceso penal, quien decide luego de evaluar las circunstancias de modo tiempo y lugar, en que ocurrieron los hechos, considerando que los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran satisfecho, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente proceso penal por el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, AGAVILLAMIENTO, LESIONES LEVES, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2°, en relación con el artículo 83, 286, 416 todos del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, delito principal el cual excede de los diez años, de prisión en su límite máximo, circunstancias éstas para considerar que se encuentra latente el peligro de fuga, tal como lo dispone el artículo 236 numeral 3 de la Ley Adjetiva Penal, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho, es decretar contra el ciudadano YORDIS JOSE QUIJADA GUTIERREZ, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 de la Norma Adjetiva Penal.
Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Asimismo se ordena continuar con la misma nomenclatura OP04P2015000443, en virtud que el presente asunto se inició mediante orden de aprehensión librada contra los ciudadanos Erick Anthony González Rojas, quien fue el primer imputado aprehendido encontrándose su proceso en fase intermedia ante este mismo despacho Judicial y con la misma nomenclatura, ahora bien encontrándose aprehendido las dos personas requeridas por este hecho, siendo el último detenido el ciudadano Rafael José Marcano, visto que su proceso aún se encuentra en fase investigativa, por economía procesal y como quiera que no se cuenta con el equipo necesario para reproducir el presente asunto, en aras de dividir la continencia de la causa por encontrarse en distintas etapas procesales, se ordena mantener la misma nomenclatura hasta tanto sea resuelto de ser posible el proceso penal instruido contra Erick Anthony González Rojas.
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PERVENTIVA DE LIBERTAD, contra el ciudadano RAFAEL JOSE MARCANO LEANDRO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano, por la supuesta comisión de los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, AGAVILLAMIENTO, LESIONES LEVES, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2°, en relación con el artículo 83, 286, 416 todos del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Se decreta el procedimiento por la VÍA ORDINARIA. TERCERO: Se ordena librar la respectiva boleta de Privación de Libertad, al Internado Judicial de la Región Insular …” (cursivas de esta Corte)

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 30 de septiembre de 2015, la ciudadana, abogada ANALIS RAMOS, Defensora Pública (A) Novena Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de Defensora del ciudadano, imputado RAFAEL JOSÉ MARCANO LEANDRO, presentó Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos
“…Yo, ANALIS RAMOS, Defensora Pública (A) (E) de la Defensoría Novena Penal Ordinario del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto como defensora del ciudadano RAFAEL JOSÉ MARCANO LEANDRO, titular de la cédula de identidad N° V-13.540.960, a quien se le sigue el Asunto N° OP04-P-2015-000443 de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423, 426 y 440 ejusdem, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN contra la decisión (AUTO) dictada por ese Tribunal a su cargo, en fecha 28 de3 septiembre de 2015, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado, fundamentando mi petición en los siguientes términos:
PRIMERO: La decisión recurrida fue acordada en fecha 28 de septiembre de 2015.
SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco (05) días luego de dictada la decisión recurrida, conforme a lo previsto en los artículos 156 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LOS HECHOS
En fecha 28 de septiembre del presente año, la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, presentó ante ese Juzgado a su digno cargo, del ciudadano RAFAEL JOSE MARCANO LEANDRO, imputándole la presunta comisión del de los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, AGAVILLAMIENTO, LESIONES LEVES y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2°, en relación con el artículo 83, 286, 416 todos del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Solicitando se decrete medida privativa de libertad en virtud del peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que en el mismo acto la defensa se opuso a la petición Fiscal y solicitó a favor del imputado la imposición de una Medida Cautelar de posible cumplimiento conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN
Con fundamento en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho todos los del artículo 236 y ni lleno los extremos exigido en el artículo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón mi representado niega total participación en el hecho delictivo, toda vez que no se acredita suficientes elementos de convicción para estimar que mi representado sea el autor o participe del delito imputado, ya que para el momento de su aprehensión no se le incautó ningún elemento de interés criminalístico.
Como solución se requiere que se ordene Revocar la medida privativa de libertad en contra del ciudadano RAFAEL JOSÉ MARCANO LEANDRO, y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma, toda vez que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción que sirva para estimar que mi representado es autor o partícipe en el delito imputado, además que no existe peligro de fuga, en razón de que tiene su residencia fija en esta entidad insular circunstancia que se hace necesaria para que se acredite el peligro de fuga, por lo que se hace merecedor de una medida cautelar sustitutiva de libertad que permita garantizar las resultas del proceso, tomando igualmente en consideración los Principios de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de libertad consagrados en la Norma Adjetiva Penal, consagrados en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Ofrecimiento de Pruebas:
3. Acta levantada en la audiencia oral de presentación celebrada el 13-07-2015 lo cual riela inserto al Caso signado bajo el N° Asunto N° OP04-P-2015-000443.
4. Actuaciones Policiales que conforman el caso signado bajo el N° Asunto N° OP04-P-2015-000443.

PETITORIO
En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra la decisión dictada por Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 12 de septiembre de 2015, se ordene Revocar la Medida Judicial Privativa de Libertad, ,por no encontrase satisfecho los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano RAFAEL JOSE MERCANO LEANDRO.” (Cursivas de esta Corte)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 09 de octubre de 2015, emplazó al Representante de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al escrito de apelación, tal como se evidencia del cómputo practicado por secretaria del Tribunal A quo, que corre al folio (10) del respectivo recurso.
CAPITULO IV
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido en fecha de 28 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de octubre de 2015, por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual el decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano RAFAEL JOSÉ MARCANO LEANDRO, titular de la cédula de identidad N° V-13.540.960, por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2°, en relación con el artículo 83 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente en autos se opone a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de su representado, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4° del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:
“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

El recurrente establece en su actividad recursiva lo siguientes: “…que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho todos los del artículo 236 y ni lleno los extremos exigido en el artículo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón mi representado niega total participación en el hecho delictivo, toda vez que no se acredita suficientes elementos de convicción para estimar que mi representado sea el autor o participe del delito imputado, ya que para el momento de su aprehensión no se le incautó ningún elemento de interés criminalístico.” Igualmente el recurrente, alega el contenido del artículo 8, 9 y 243 de la Ley Adjetiva Penal.

Y finalmente el recurrente solicita que se revoque la medida privativa de libertad en contra del ciudadano RAFAEL JOSÉ MARCANO LEANDRO, titular de la cédula de identidad N° V-13.540.960 y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma, toda vez que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción que sirva para estimar que mi representado es autor o participe de los hechos imputados, además que no existe peligro de fuga.

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo a lo regulado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, efectuada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 28 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de octubre de 2015, por lo que esta Instancia Superior, pasa a resolver en los siguientes términos:

Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que se constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal.

Se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida Judicial de privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad.

Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa esta Sala que el recurrente señala en su escrito de apelación “que no se encuentra satisfecho todos los del artículo 236 y ni lleno los extremos exigido en el artículo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal” (sic), al precalificar los hechos como los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2°, en relación con el artículo 83 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Al respecto, se debe señalar que de la revisión de las actas procesales que integran el presente asunto, nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:
“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”

El presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008.

Igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 701, de fecha 15DIC2008, ponencia de la Magistrada Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES, señalo lo siguiente:
“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”.

De manera que la precalificación jurídica acogida por el Juez no vulnera la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ya que para el momento en que se dictó la decisión objeto de impugnación, se encontraba en la fase preparatoria, pues, precisamente es está la oportunidad en la cual el Representante del Ministerio Público, mediante el desarrollo de la investigación, podrá recabar los elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento o no del imputado y para el establecimiento de la verdad conforme lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas que contienen la presente causa, observa lo siguiente:

Ahora bien, se observa que el recurrente expresa su inconformidad con la decisión que decreta en contra del ciudadano RAFAEL JOSÉ MARCANO LEANDRO, titular de la cédula de identidad N° V-13.540.960, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

Ahora bien, esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, celebrada en fecha 28 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de octubre de 2015, que los delitos precalificados por el Ministerio Público son los de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2°, en relación con el artículo 83 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes considerando la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como se evidencia en la fundamentación en fecha 30 de octubre de 2015, que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236,y 237 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (tal como lo estableció el A quo).

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal de la misma, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos ocurridos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que la imputada sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de la imputada o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, lo acoge tomando en cuenta que el delito es grave por cuanto tiene asignada una pena superior a los diez (10) años en su límite máximo, siendo que el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2°, en relación con el artículo 83 del Código Penal, tiene asignada una pena de prisión de veinte (20) a veintisiete (27) años.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo supra señalado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, la Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal de la siguiente manera:

En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Sala que se desprende de la decisión dictada en fecha 28 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de octubre de 2015, los siguientes elementos de convicción analizados por la Jueza de Instancia, que se trascribe así: “…Ahora bien, a los fines de determinar la Medida Cautelar ha (sic) imponer para garantizar las resultas del presente proceso penal, quien decide luego de evaluar las circunstancias de modo tiempo y lugar, en que ocurrieron los hechos, considerando que los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran satisfecho, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente proceso penal por el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, AGAVILLAMIENTO, LESIONES LEVES, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2°, en relación con el artículo 83, 286, 416 todos del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, delito principal el cual excede de los diez años, de prisión en su límite máximo, circunstancias éstas para considerar que se encuentra latente el peligro de fuga, tal como lo dispone el artículo 236 numeral 3 de la Ley Adjetiva Penal, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho, es decretar contra el ciudadano YORDIS JOSE QUIJADA GUTIERREZ, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 de la Norma Adjetiva Penal (sic)”.

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume son los tipos penales de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2°, en relación con el artículo 83 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, precalificados por el Ministerio Público, cometidos presuntamente por el imputado RAFAEL JOSÉ MARCANO LEANDRO, titular de la cédula de identidad N° V-13.540.960. Por último observando que el hecho ocurrió en el año 2015, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo término, debemos pronunciarnos sobre el segundo requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que constató la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipes en la comisión del hecho punible. En tal sentido, observa esta Sala que se desprende de la decisión dictada 28 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de octubre de 2015, los siguientes elementos de convicción analizados por la Jueza de Instancia, que se trascribe así tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios: “Acta de investigación Penal de fecha 10-01-2015, suscrita por los funcionarios DETECTIVE AGREGADO RAFAEL LOMBANO, DETECTIVE GLADIANGEL GARCIA y DETECTIVE LEIGER MARIN, adscritos al cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalisticas.”

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte del Juez A quo a la declaratoria de una medida de coerción personal de carácter reclusoria al imputado de autos, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración que el hechos punibles, que le fue imputado fueron los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2°, en relación con el artículo 83 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y se evidencia que el delito de mayor cuantía es el de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2°, en relación con el artículo 83 del Código Penal, el cual tiene asignada una pena de veinte (20) a veintisiete (27) años de prisión, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Desde esta perspectiva, y en relación a la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado por cuanto viola el bien jurídico tutelado relativo a la vida.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 237 y 238 con el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito atribuido al imputado en autos prevé en su límite de pena superior es de diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 406 ordinal 2 del Código Penal, del cual se desprende que el término superior de la pena, sobrepasa al indicado por la norma adjetiva, para presumir el peligro de fuga, además de la magnitud del daño causado, por cuanto el referido tipo penal, es un delito pluriofensivo por cuanto atenta contra dos bienes jurídicos tutelados, como son la propiedad y la integridad de las personas.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por la gravedad del delito presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del ciudadano RAFAEL JOSÉ MARCANO LEANDRO, titular de la cédula de identidad N° V-13.540.960, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.-

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ANALIS RAMOS Defensora Pública (A) Novena Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensora del ciudadano RAFAEL JOSÉ MARCANO LEANDRO, titular de la cédula de identidad N° V-13.540.960, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 28 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de octubre de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta. Así se decide.-

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 28 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de octubre de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.-

DISPOSITIVA
Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ANALIS RAMOS, Defensora Pública (A) Novena Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del imputado RAFAEL JOSÉ MARCANO LEANDRO, titular de la cédula de identidad N° V-13.540.960, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha 28 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de octubre de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado de Nueva Esparta, 28 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 30 de octubre de 2015, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de esta Corte de Apelaciones, De la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los 20 de Junio de dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE. (PONENTE)

DRA. ALEJANDRA D´EMILIO SARDI DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA GUZMÁN
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA GUZMÁN

JAN/ADES/MCZ/NG/Ross
Asunto N° OP04-R-2015-000528