CORTE DE APELACIONES ORDINARIA DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA La Asunción, 13 de junio de 2016 205º y 156º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2013-004853 ASUNTO : OP04-R-2016-000092 PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADO: CARLOS EDUARDO MARIN ARIAS, titular de la cédula de identidad N°E-81.757.338. PARTE RECURRENTE: Abg. JOSÉ ALEJANDRO JIMÉNEZ HERNÉNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 200.181, en su condición de Defensor del acusado CARLOS EDUARDO MARIN ARIAS. MINISTERIO PÚBLICO: Abg. HILMARYS VELASQUEZ en su carácter de Fiscala del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Profesional del Derecho JOSE ALEJANDRO JIMENEZ HERNANDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 200.181, en su condición de Defensor del acusado CARLOS EDUARDO MARIN ARIAS, contra la decisión dictada en el Debate Oral y Público, de fecha 01 de marzo de 2016, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional declaró Sin Lugar, la solicitud de Nulidad Absoluta interpuesta por el Representante del hoy acusado y lo declaro no competente para la solicitud de desistimiento de la querella realizada por la defensa, por considerar que no estaba en la etapa procesal para interponer dicha excepción (según el A Quo). Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ. PUNTO PREVIO Designada como ha sido, la DRA. ALEJANDRA D´EMILIO, Jueza Temporal de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio CJ-13-3310, de fecha 14 de agosto de 2013, debidamente juramentada ante ese máximo Tribunal, con motivo de permiso de vacaciones de la DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN, como Jueza Titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta; desde el día lunes 09 de mayo del 2016, hasta el día jueves 07 julio de 2016. Como consecuencia de dicha designación, el día lunes 09 de mayo de 2016, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, queda constituida por los Jueces Dr. JAIBER ALBERTO NUÑEZ, la Dra. ALEJANDRA D´EMILIO y la Dra. MARIA CAROLINA ZAMBRANO. Ahora bien, de la revisión del presente Recurso de Apelación, se evidencia que en fecha 16 de mayo de 2016, el recurrente consignó escrito mediante el cual solicitó a esta Corte de Apelaciones aclarar y rectificar el auto de admisión proferido en fecha 03 de mayo de 2016, al respeto manifestó que: “…es necesario ilustrar y advertir a ésta honorable Corte de apelaciones que revisado como fue el referido auto dictado por ésta superioridad, se dejó constancia, que el apoderado de la supuesta víctima dio contestación al presente recurso de apelación el 13 de abril de 2016 (…)siendo el caso que en fecha 13 de abril de 2016, ya había transcurrido suficientemente el lapso procesal de tres (3) días después de su notificación establecido en el artículo 441 de la Ley Adjetiva Penal para que el apoderado de la víctima diera tempestivamente contestación al recurso ordinario de apelación ejercido...” En cuanto a la solicitud in comento, este Tribunal Colegiado no se pronunciará, toda vez que al momento de la Admisión dictada en fecha 03 de mayo de 2016, se verificó el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la apelación. Por otra parte, este Tribunal debe pronunciarse sobre el escrito consignado por el profesional del derecho JOSÉ ALEJANDRO JIMÉNEZ HERNÁNDEZ, Defensor del acusado CARLOS EDUARDO MARIN ARIAS, ante este Tribunal de Alzada en fecha 30 de mayo de 2016. Al respecto, resulta oportuno remitirnos a lo previsto por el legislador en relación a la competencia y deber de las cortes de apelaciones al resolver los recursos. Así pues, como una materialización de la Garantía Constitucional del Debido Proceso y del Principio de Igualdad de las partes consagrado en los artículos 49, numeral 1 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado el primero de los referidos en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presente decisión sólo se consideraran y resolverán los argumentos esgrimidos en tiempo hábil por las partes, toda vez que conforme a la antes referida normativa, constituye obligación de las Cortes de Apelaciones, conocer exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados en tiempo oportuno (lo contrario lo hace extemporáneo e inadmisible), ya que no es obligación de las Cortes de Apelaciones la resolución en la sentencia definitiva de solicitudes y planteamientos ajenos al recurso presentados extemporáneamente, ello en aplicación de la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2012, en el expediente 2011-364, con ponencia del Magistrado Paúl Aponte Rueda. El anterior pronunciamiento tiene su razón de ser, en el hecho de que los lapsos procesales tienen carácter preclusivo, es decir, la referida institución, esta concebida como lo afirma el procesalista Humberto Cuenca como “la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal, pues es natural que el juicio termine y no se prolongue indefinidamente.” En este sentido, se verifica la pérdida de una actividad procesal en dos casos, según lo indica Chiovenda “a) Por falta de actividad y b) Por actividad extemporánea” DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de Violencia de Género y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece. “Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones: 1º…OMISSIS… 2º…OMISSIS… 3º…OMISSIS… 4º En material penal: a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal. b)…OMISSIS…” Visto que, el Recurso que se examina, corresponde decisión dictada en fecha 01 de marzo de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide. CAPITULO I ANTECEDENTES En fecha 26 de abril de 2016, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del derecho JOSÉ ALEJANDRO JIMÉNEZ HERNÁNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 200.181, en su condición de Defensor del acusado CARLOS EDUARDO MARIN ARIAS, contra la decisión dictada en el Debate Oral y Público, de fecha 01 de marzo de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional declaró Sin Lugar, la solicitud de Nulidad Absoluta interpuesta por el Representante del hoy acusado y se declaró no competente en cuanto a la solicitud de desistimiento de dicha querella, por considerar que no es la etapa procesal para interponer la referida excepción (según el A Quo). En fecha 03 de mayo de 2016, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género de este Circuito Judicial Penal Fronterizo, dictó decisión mediante la cual ADMITIÓ el presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del derecho JOSÉ ALEJANDRO JIMÉNEZ HERNÁNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 200.181, en su condición de Defensor del acusado CARLOS EDUARDO MARIN ARIAS. En fecha 16 de mayo de 2016, el Abogado JOSÉ ALEJANDRO JIMENEZ HERNANDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 200.181, en su condición de Defensor del acusado CARLOS EDUARDO MARIN ARIAS, presentó escrito mediante el cual solicita a esta Corte de Apelaciones aclarar y rectificar el auto de admisión proferido por esta Alzada en fecha 03 de mayo de 2016. En fecha 30 de mayo de 2016, el Abogado JOSÉ ALEJANDRO JIMÉNEZ HERNÁNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 200.181, en su condición de Defensor del acusado CARLOS EDUARDO MARIN ARIAS, consignó escrito por ante esta Alzada, mediante el cual suministró información relativa al amparo signado con la nomenclatura OP01-O-2012-000019, ejercido por el Abogado Eduardo Capri, actuando en representación del ciudadano Álvaro Carneo, quien ostenta la condición de víctima en la presente causa penal. CAPÍTULO II DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en Debate Oral y Público, de fecha 01 de marzo de 2016, dictaminó lo siguiente: “…Acto seguido el Tribunal emite el siguiente pronunciamiento: Vista la incidencia plateada en la audiencia anterior por la defensa del ciudadano Carlos Marín Arias mediante la cual realizo el planteamiento de la nulidad absoluta del auto de fecha 23-11-2012 refiriéndose con esta al auto que admitió la querella presentada por la victima en virtud de que en la dispositiva de dicho auto de mero tramite la Juez de Control indico que admitía la acusación privada considerando la defensa que este pronunciamiento vulnera derechos y garantías constitucionales toda vez que la Juez de Control indicó la palabra admisión de la acusación privada y no querella como considera esta juzgadora debió haberla aclarado, sien embargo dicha querella fue admitida y tramitada por la Fiscalia del Ministerio público dando origen a una investigación que el día de hoy nos ocupa una vez que se realizó todos y cada un de los procesos y los procedimiento establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal donde se evidenció a lo largo del proceso y de la revisión del presente expediente que el acusado de autos debatidamente asistido por su defensor han realizado todo por cuanto han considerado menester para su mejor defensa considerando esta Juzgadora que no existe violación alguna de principio ni garantías constitucionales es por lo que en consecuencia declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa del hoy acusado, por otra parte e [sic] cuanto a la solicitud de desistimiento de dicha querella por no haberse adherido a la acusación fiscal y por no haber presentado acusación privada por el querellante solicita la defensa que dicha querella quede desistida, considera esta Juzgadora que no es la etapa procesal para interponer dicha excepción y mas aún cuando el Tribunal de Control admitió, revisó y depuró todo lo alegado por las partes distando el correspondiente auto de apertura de Juicio el cual esta siendo debatido en esta sala de juicio todo lo concerniente a la pruebas, testimoniales, documentales promovida en esa etapa procesal e igualmente en revisión exhaustiva del presente expediente se pude evidenciar que la defensa del hoy acusado realizó los recursos que tuvo a bien menester a ejercer y la cual la corte de apelaciones de este circuito judicial penal realizó el debido pronunciamiento es evidente que la defensa ha realizado todos y cada uno de los tramites y ha ejercido todo y cada uno de los recursos que ha considerado con respecto a su solicitud a lo que fue el auto de mera sustanciación de la admisión de la querella así como la solicitud de que considera esta Juzgadora de desistimiento que debió haber hecho en la etapa procesal correspondiente mal pidiese este Tribunal de Primera Instancia realizar otros pronunciamientos con respecto a la solicitud realizada por la defensa es por lo que en consecuencia se declara No Competente para la solicitud de desistimiento realizada por la defensa así se decide, es todo.…”(Cursivas de esta Alzada) CAPITULO III DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA En fecha 09 de marzo de 2016, el profesional del derecho JOSÉ ALEJANDRO JIMÉNEZ HERNÁNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 200.181, en su condición de Defensor del acusado CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS presentó Recurso de Apelación de Auto, haciéndolo bajo los términos siguientes: “...Yo, JOSE ALEJANDRO JIMENEZ HERNANDEZ, abogado en ejercicio con domicilio procesal en la Av. Bolivar, Centro Comercial Provemed, Piso 1, Oficina 21, Pampatar, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, inscrito en el I.P.S.A; bajo el No. 200.181, en mi condicion de defensor privado del ciudadano CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS,, de nacionalidad Colombiana, residente en Venezuela, mayor de edad, de profesión u oficio comerciante, titular de la cédula de identidad No E-81.757.338, domiciliado en Calle San Judas Tadeo, Los Robles, Estado Nueva Esparta; acusado en la causa penal signada con el No. OP01-P-2013-004853, correspondiente a la investigación penal No. 17DDC-F5-1861-2012, llevada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, por la comisión del delito de Defraudación, previsto y sancionado en el ordinal 3° del artículo 463 del Código Penal, en presunto perjuicio del ciudadano ÁLVARO CARNERO ROVERO, ante usted, con el debido respeto y acatamiento ocurro, estando dentro de la oportunidad legal establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, para interponer RECURSO DE APELACIÓN de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 7° del artículo 439 ejusdem en concordancia con lo establecido en los artículos 180 y 279 ibidem, contra las decisiones tomadas en la continuación del debate oral y público de juicio de 1ro de marzo de 2016, en relación: 1) Al planteamiento de nulidad absoluta del auto de fecha 23 de noviembre de 2012, que admitió la acusación privada y ordenó tramitar un delito de acción pública por el cauce del procedimiento de instancia de parte. 2) A la solicitud del desistimiento de la querella o cualidad de parte querellante de la víctima por el incumplimiento de las formas procesales asignadas como cargas en las etapas preparatoria e intermedia del proceso en curso. Temas, íntimamente relacionados con la garantía fundamental del debido proceso y el orden público constitucional, impugnación que realizó conjuntamente con sus fundamentos de hecho y derecho a los fines que se cumpla con la tramitación legal del referido recurso, conforme lo ordenan los artículos 440 y 441 del mismo texto procesal Penal. …omissis… CAPITULO PRIMERO De la Fundamentación del Recurso. Al momento de declararse abierto el debate oral y público, en fecha 20 de enero de 2015, planteamos oralmente y por escrito: 1) La nulidad absoluta del auto de fecha 23 de noviembre de 2012 conjuntamente con todos los actos ulteriores por ser irritos al acto infeccionado, por considerarlos que constituyen un agravio constitucional. 2) Subsidiariamente, se declara el desistimiento de la querella o la cualidad de parte querellante de la víctima por el incumplimiento de las formas procesales asignadas como cargas dentro del proceso penal en curso. El tribunal de Juicio respecto, decidió: …omissis.. I De la Nulidad Absoluta de la decisión del 23 de noviembre de 2012: La recurrida señaló como causal para declarar Sin Lugar la nulidad Absoluta del auto de fecha 23 de noviembre de 2012, que la Juez de Control había indicado que admitía la acusación privada y no querella como consideró la Juez de Juicio, lo cual debió aclarar, mediante aclaratoria, además que por tal razón se habia dado origen a una investigación a cargo del Ministerio público objeto del juicio. En tal sentido la recurrida sostuvo: …omissis… II Del Desistimiento de la Querella o de la Cualidad de Parte Querellante La otra circunstancia que a la recurrida se le ocurrió para no declarar el desistimiento, de la querella o cualidad de parte querellante…omissis… CAPITULO SEGUNDO De los Medios de Pruebas. De conformidad con lo establecido en el último aparte del dispositivo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo como medios de pruebas para acreditar los fundamentos aquí explanados las actas procesales que se identifican infra, las cuales deberán ser certificadas por éste tribunal para su posterior remisión a la Corte de Apelaciones para que tenga lugar el reexamen jerárquico. A tal efecto, indicio las siguientes actas: 1. escrito con apariencia de querella de fecha 9 de agosto de 2012, del apoderado de la víctima, Abg. Eduardo Capri, interpuesto en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de éste Circuito Judicial penal 2. decisión del 8 de noviembre de 2012 el tribunal Tercero de Control, a cargo de la Dra. Lisselotte Gómez Urdaneta, se pronunció con referencia a la interposición del escrito presentado el 9 de agosto de 2012, por el apoderado de la presunta víctima. 3. boletas de notificación del 8 de noviembre d e2012, a mi persona y la víctima, con la finalidad que en mi condición de “acusado” designada defensor, y una vez juramentado se procediera a convocar a las partes, por auto expreso y sin necesidad de notificación a una audiencia de conciliación, además se ordenó acompañar a la boleta de citación copia certificada de la acusación y del auto de admisión. 4. decisión del 23 de noviembre de 2012 del tribunal Tercero de Control, a cargo de la Dra. Lisselotte Gómez Urdaneta, anular el auto proferido del 8 de noviembre de 2012, y decretó ADMITE LA ACUSACIÓN PRIVADA presentada por la ciudadana (sic) por el abogado EDUARDO CAPRI, en contra del ciudadano CARLOS EDUARDO MARIN ARIAS por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código penal vigente. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo(sic) de (sic) conformidad(sic) con(sic) lo(sic) previsto(sic) en (sic) el (sic) artículo (sic) 296(sic) del Código(sic) Orgánico(sic) Procesal (sic) Penal (sic)… 5. boletas de notificación del 23 de noviembre de 2012 correspondientes y por oficio #3858 se remitió el presente asunto a la Fiscal Superior del Ministerio público del Estado Nueva Esparta. 6. Acta de Imputación del 20 de Junio 2013. 7. escrito del apoderado de la víctima de fecha 23 de septiembre de 2013, por el cual el apoderado de la víctima da cumplimiento a las cargas previstas en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. 8. acta de audiencia preliminar de fecha 08 de abril de 2015. 9. escrito del 20 de enero de 2016, presentado por mi persona denunciado la subversión procesal y el quebrantamiento de la garantía constitucional al debido proceso. 10. escrito del 10 de febrero de 2016, presentado por mi persona ratificando lo denunciado de la subversión procesal y el quebrantamiento de la garantía constitucional al debido proceso. 11. 12. acta de debate del 20 de enero de 2016. 13. acta de debate de 3 de febrero de 2016. 14. acta de debate del 1ro de marzo de 2016. CAPITULO TERCERO De la Petición final. Con fundamento en todo lo expuesto, solicito que el presente recurso y sus pruebas sean admitidos y declarado Con Lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos exigidos…” (Cursivas de esta Alzada) CAPITULO IV DE LA CONTESTACIÓN La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 10 de marzo de 2016, emplazó a la Representación de la Fiscalía del Ministerio Público y al Querellante, a los fines de que den Contestación al presente Recurso de Apelación, verificándose que en fecha 13 de abril de 2016, el Abogado EDUARDO CAPRI ROSAS, realizó la contestación del Recurso de Apelación, de la siguiente manera: “…Eduardo Capri Rosas, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 6019754, de profesión abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en No. 31.728, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la víctima, ciudadano Álvaro Carnero Rovero, suficientemente identificado en cutos, comparezco respetuosamente ante usted, de conformidad en el artículo 441 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de contestar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado José Jiménez Hernández, en su condición de defensor privado del acusado Carlos Eduardo Marín Árias, suficientemente identificado en el asunto principal, en consecuencia expongo: PUNTO PREVIO DE LA INAMISIBILIDAD DEL RECURSO PROPUESTO Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, conforme a lo establecido en el artículo 428 del texto adjetivo penal, la corte de apelaciones solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas: A) cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo. B) cuando el recurso se interponga extemporáneamente por el vencimiento del lapso establecido para su presentación. C) cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley. Tales causales son taxativas. …omissis… En el presente caso, la defensa del acusado, recurre Contra la decisión emanada de la juez de primera instancia en lo penal en funciones de juicio, entendiéndose por esta, el pronunciamiento que niega la solicitud de la defensa fundamentada en un escrito interpuesto durante la celebración del debate oral y público, en franca contradicción a lo dispuesto en el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte, según la cual: ..”El Tribunal no admitirá la presentación de escritos durante la celebración de la audiencia pública…” …omissis… Los autos de mera sustanciación son los únicos autos sujetos a ser revocados por contrario imperio y son aquellos que están dirigidos a impulsar el proceso (artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal) y por ello no causan lesión ni gravamen de carácter material a ninguna de las partes al no decidir puntos controversiales. Por argumento en contrario, con apoyo con el artículo 160 ejusdem, la decisión proferida por la ciudadana juez de juicio, en fecha 20 de enero de 2016, de declarar sin lugar la incidencia creada por el abogado Rubén González, no puede ser revocada ni revisada, mucho menos sujeta al planteamiento de una nulidad por cuanto la pretensión de la defensa bien pudo haberla canalizado mediante el ejercicio tempestivo de los recursos pertinentes, cuestión que no hizo y por tanto convalidó. En todo caso, la defensa representada por el abogado José Jiménez Hernández, podrá en la oportunidad de la sentencia definitiva, ejercer el recurso de apelación contra las resoluciones orales emanadas de la ciudadana juez de juicio que preside la audiencia oral y pública. No puede pretenderse el ejercicio de las apelaciones en el curso de un debate oral y público, por cuanto semejante postura no se encuentra planteada en el Código Orgánico Procesal Penal. …omisión… POSICIÓN DEL APODERADO JUDICIAL DE LA VÍCTIMA ANTE LOS PLANTEAMIENTOS EXPUESTOS POR LA DEFENSA EN EL RECURSO DE APELACIÓN. Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, es cierto que el auto de fecha 08 de noviembre de 2012, y luego el auto de fecha 23 de noviembre de 2012, a cargo de la Dra. Lisellotte Gómez Urdaneta, contiene errores in procedendo, que no afectan el fondo de lo planteado, no pueden ser considerados de fondo por cuanto se trata tan solo de un auto admitiendo la querella, no contiene mayores considerandos y prueba de ello, es que los abogados defensores de Carlos Eduardo Marín Arias, jamás interpusieron recurso alguno en contra de la decisión proferida por la mencionada Juez de control. Al contrario, el recorrido del proceso penal continuó, remitiéndose el asunto a la fiscalía superior del Ministerio público, para la designación del fiscal que debía seguir con la investigación para la práctica de las diligencias que servirían luego para fundamentar la solicitud de imputación formal ante el juez de Control. Hasta esta oportunidad, al defensa no había hecho observación alguna del supuesto yerro cometido por la juez Lisselotte Gómez Urdaneta, al contrario, se había dado por notificado de la cualidad otorgada a la víctima con la admisión de la querella interpuesta en su oportunidad. Hay que recordar ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 426 del Código Orgánico Procesal Penal”…los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos indicados en la decisión…” …omissis… Como pueden apreciar, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, la mencionada Juez no modificó, el fondo de su pronunciamiento, sino , que ordenó lo que estaba obligada por ley hacer, esto es, oficial a la Fiscalía Superior del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a los fines de la continuación de la investigación, por mandato del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal. …omisiss… Lo cierto es que la posición del recurrente, Abg. José Jiménez Hernández, al reclamar la pretendida nulidad del auto de fecha 23 de noviembre de 2012, durante la celebración del debate oral y público, no tiene asidero legal, persigue tan solo planteamientos dilatorios en plena celebración del juicio oral, con lo cual, la decisión de la ciudadana Juez primero de Juicio, del Circuito Judicial Penal de este estado se encuentra justada a derecho, al negar la pretensión de una nulidad por parte de la defensa, por cuanto se debe entender que en estricta observancia del principio de inmediación no puede la Juez de juicio, suspender el debate y retrotraer el planteamiento de la defensa a períodos pasados, menos aún, pretender que se convierta en una suerte de instancia revisora en la propia fase del debate oral y público, por respecto precisamente al principio de inmediación, principio de decadencia, sin dejar de mencionar la obligación para el litigante de interponer en forma oportuna los recursos legales. …omissis… Por las razones esgrimidas, el recurso de nulidad fundamentado en actuaciones de la juez en la fase investigación, que datan del año 2012, luce extemporáneo, porque fue convalidado por quienes reclaman hoy su nulidad al haber aceptado expresa o tácitamente los efectos del acto, por no haber ejercido los recurso de ley dentro del lapso procesal pertinente, por no haberse opuesto a la admisión del querellante mediante las excepciones correspondientes y en las oportunidades de ley. En consecuencia, esta primera denuncia debe ser declarada sin lugar. Así lo pido respetuosamente. 2) con relación al recurso de apelación propuesto por el abogado defensor, fundamentado en la solicitud de desistimiento de la querella o cualidad de parte querellante de la víctima por el incumplimiento de las formas procesales asignadas como cargas en las etapas preparatoria e intermedia del proceso en curso, seguidamente paso a contestarla de la siguiente manera: Vale en consecuencia recordar en primer lugar, que la pretendida ausencia de cualidad que alega la defensa, debió ser reclamada mediante la interposición del respectivo escrito de excepciones en fase intermedia, de conformidad con lo previsto en el artículo 28, literales i y f del Código Orgánico Procesal Penal, a través del cual pudo cuestionar oportunamente, si el contenido del escrito interpuesto en mi condición de apoderado de la victima en fecha 26 de septiembre de 2013 cumplía o no con los requisitos de fondo y forma que ordena el citado Código adjetivo. …omissis… Ha establecido de manera reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, que la ausencia de denominación expresa de una pretensión en un escrito interpuesto por una parte o la ausencia de invocación de las normas que la motivan, no puede ser considerado en modo alguno una omisión sustancial que afecte la validez de un acto. …omissis… De estos elementos objetivos se evidencia claramente y sin lugar a dudar, que el tribunal de control, al momento de admitir la acusación del Ministerio Público, admitió también la pretensión de esta representación, admitió los medios de prueba fundamentándose en una interpretación de nuestro escrito que si bien no contiene las expresiones “acusación particular” o la definición de un artículo en el cual se fundamenta ésta, llevaba implícita dicha intención procesal como en efecto fue reconocida hasta la presente fecha. …omissis… Sin mas que agregar a la lapidaria y consistente posición del Tribunal Supremo de Justicia, considera la defensa que la segunda denuncia contenida en el escrito de impugnación debe ser declarada sin lugar u así solicito respetuosamente sea declarado por la honorable Corte de Apelaciones que conozca del recurso interpuesto. MEDIOS DE PRUEBA OFRECIDOS A todo evento, ofrezco como medios de prueba, de acuerdo con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, las siguientes copias certificadas contentivas en el asunto principal: 1) Auto de admisión de la querella 2) Auto del Tribunal control, de fecha 23 de noviembre de 2012. 3) Auto del Tribunal ordenando fijar la celebración de la audiencia preliminar para el día 11 de octubre de 2013. 4) Diligencia suscrita por el apoderado judicial de la parte querellante, de fecha 26 de septiembre de 2013, cumpliendo con la carga prevista en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. 5) Auto del tribunal, de fecha 10 de abril de 2014. 6) Recurso de Revocación interpuesto por el Apoderado judicial de la parte querellante. 7) Acusación de la Fiscal del Ministerio Público. 8) Acta de Audiencia preliminar, emanada del tribunal en funciones de control. 9) Auto de apertura a juicio, emanada del tribunal de control. 10) Acta de debate tribunal de juicio de fecha 20 de enero de 2016; 03 de febrero de 2016 y 01 de marzo de 2016. PETITORIO En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a la Corte de Apelaciones, declare sin lugar el recurso de apelación ejercido por el Abogado José Jiménez Hernández, con el carácter de abogado defensor del acusado Carlos Marín Arias, en razón al planteamiento de nulidad absoluta del auto de fecha 23 de noviembre de 2012, que admitió la querella privada y ordeno tramitar un delito de acción pública por el cauce del procedimiento de instancia de parte y a la solicitud de desistimiento de la querella o la cualidad de parte querellante de la víctima por el incumplimiento de las formas procesales asignadas como cargas en las etapas preparatorias e intermedia del proceso en curso, por no ser procedentes en derecho. En consecuencia, deje incólume los pronunciamientos esgrimidos por la ciudadana juez de Juicio, durante el desarrollo del debate oral y público, por encontrarse esos pronunciamientos ajustados a derecho…” (Cursivas de esta Alzada) CAPITULO V RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por el profesional del derecho JOSÉ ALEJANDRO JIMÉNEZ HERNÁNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 200.181, en su condición de Defensor del acusado CARLOS EDUARDO MARIN ARIAS, versa contra la decisión dictada en fecha 01 de marzo de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, declaró sin lugar, la solicitud de Nulidad Absoluta interpuesta por el Representante del hoy acusado y se declaró no competente en cuanto a la solicitud de desistimiento de dicha querella. Pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente en autos fundamenta la actividad recursiva en el artículo 439 numeral 7 de la Ley adjetiva penal, que establece lo siguiente: “Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1.-…omissis… 2.-…omissis… 3.-…omissis… 4.-…omissis… 5.-…omissis… 6.-…omissis… 7.-…Las señaladas expresamente por la ley…” (Cursivas de esta Sala). En este sentido el profesional del derecho JOSÉ ALEJANDRO JIMÉNEZ HERNÁNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 200.181, en su condición de Defensor del acusado CARLOS EDUARDO MARIN ARIAS, manifiesta en su escrito recursivo lo siguiente: “…La recurrida, conociendo de esos dos planteamientos de nulidad y desestimatorio realizados de nuestra parte en el debate del juicio, procedió a declarar sin lugar la nulidad propuesta por considerar que no existen violaciones algunas de principios ni de garantías constitucionales, y simultáneamente se declaró incompetente para decidir sobre la procedencia o no de la solicitud de desistimiento formulada en virtud de razonar que no es la etapa procesal correspondiente, lo que implicó al unísono que el defensor de la víctima siguiera ejerciendo sin restricciones la actividad propia de parte querellante en el debate oral y público, es decir está ejerciendo y arrogándose una cualidad de parte en la etapa de juicio que no ostenta con anuencia de la Juez de Juicio...”. (Cursivas de esta Alzada) Asimismo, el recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente: “…Lo ajustado a derecho es declarar la desestimación de la querella con el consecuencial decaimiento de condición de parte querellante en el proceso, por cuanto en el presente caso la víctima y su apoderado no se le Admitió querella en la fase preparatoria del proceso penal, ni tampoco se adhirieron a la acusación fiscal ni presentaron acusación particular propia en mi contra, razón de lo cual optó por mantener la condición de víctima...” (Cursivas de esta Alzada) Finalmente, el recurrente solicita lo que a continuación se transcribe: “…PRIMERO: Se restablezca el orden público constitucional, en consecuencia se decrete la nulidad del auto irrito que admitió la acusación privada de la presunta víctima de fecha 23 de noviembre de 2.012, por constituir un agravio constitucional por los motivos antes expresados. SEGUNDO: Subsidiariamente para el caso que se considere admitida la querella presentada por la víctima, solicito se declare desistida la misma al no haber cumplido con sus cargas y facultades complementarias, que consisten en al presentación de acusación particular propia, o en todo caso de no haber presentado tal opción, de haberse adherido a la acusación que formuló el Representante del Ministerio Público en fecha 27 de agosto de 2013, tal inacción es castigada con la figura del desistimiento conforme al artículo 279 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal…” De lo antes referido, observa esta Corte de Apelaciones, que en el presente caso, la parte recurrente adujo que el fallo emanado del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, trasgrede flagrantemente el derecho a la defensa, el principio de igualdad de las partes en el proceso y la Tutela Judicial Efectiva, por lo que solicita sea anulado el auto dictado en fecha 23 de noviembre de 2012, mediante el cual la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, admitió la querella como si se tratare de una acusación privada, o en su defecto sea declarado el desistimiento de dicho auto. Una vez precisado lo anterior este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a efectuar una revisión minuciosa de las actas que integran el presente Recurso de Apelación, observando que el fallo impugnado fue dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 01 de marzo de 2016, en los siguientes términos: “…Vista la incidencia plateada en la audiencia anterior por la defensa del ciudadano Carlos Marín Arias mediante la cual realizo el planteamiento de la nulidad absoluta del auto de fecha 23-11-2012 refiriéndose con esta al auto que admitió la querella presentada por la victima en virtud de que en la dispositiva de dicho auto de mero tramite la Juez de Control indico que admitía la acusación privada considerando la defensa que este pronunciamiento vulnera derechos y garantías constitucionales toda vez que la Juez de Control indicó la palabra admisión de la acusación privada y no querella como considera esta juzgadora debió haberla aclarado, sin embargo dicha querella fue admitida y tramitada por la Fiscalia del Ministerio público dando origen a una investigación que el día de hoy nos ocupa una vez que se realizó todos y cada uno de los procesos y los procedimiento establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal donde se evidenció a lo largo del proceso y de la revisión del presente expediente que el acusado de autos debatidamente asistido por su defensor han realizado todo por cuanto han considerado menester para su mejor defensa considerando esta Juzgadora que no existe violación alguna de principio ni garantías constitucionales es por lo que en consecuencia declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa del hoy acusado, por otra parte e [sic] cuanto a la solicitud de desistimiento de dicha querella por no haberse adherido a la acusación fiscal y por no haber presentado acusación privada por el querellante solicita la defensa que dicha querella quede desistida, considera esta Juzgadora que no es la etapa procesal para interponer dicha excepción y mas aún cuando el Tribunal de Control admitió, revisó y depuró todo lo alegado por las partes distando el correspondiente auto de apertura de Juicio el cual esta siendo debatido en esta sala de juicio todo lo concerniente a la pruebas, testimoniales, documentales promovida en esa etapa procesal e igualmente en revisión exhaustiva del presente expediente se pude evidenciar que la defensa del hoy acusado realizó los recursos que tuvo a bien menester a ejercer y la cual la corte de apelaciones de este circuito judicial penal realizó el debido pronunciamiento es evidente que la defensa ha realizado todos y cada uno de los tramites y ha ejercido todo y cada uno de los recursos que ha considerado con respecto a su solicitud a lo que fue el auto de mera sustanciación de la admisión de la querella así como la solicitud de que considera esta Juzgadora de desistimiento que debió haber hecho en la etapa procesal correspondiente mal pidiese este Tribunal de Primera Instancia realizar otros pronunciamientos con respecto a la solicitud realizada por la defensa es por lo que en consecuencia se declara No Competente para la solicitud de desistimiento realizada por la defensa así se decide, es todo…” (f. 132 al 135 del cuaderno recursivo) De la anterior trascripción se puede evidenciar, que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, efectivamente declaró sin lugar, la solicitud de Nulidad Absoluta planteada por el Abogado JOSÉ ALEJANDRO JIMÉNEZ HERNÁNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 200.181, en su condición de Defensor del acusado CARLOS EDUARDO MARIN ARIAS, relativa al auto dictado en fecha 23 de noviembre de 2012, por la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, y, por otra parte se de declaró no competente para pronunciarse en cuanto a la solicitud de desistimiento de la querella. En virtud de lo anterior, considera esta Instancia menester, determinar en primer lugar si el auto de fecha 23 de noviembre de 2012, proferido por la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, presenta el error aducido por el recurrente de autos en su escrito. En este sentido se procede a transcribir extracto del auto proferido por la Juzgadora en cuestión, en fecha 23 de noviembre de 2012. (…)ADMISIÓN DE QUERELLA Por recibido el presente Asunto signado con el N°OP01-P-2012-010118, procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Algucilazgo, contentiva de ACUSACIÓN PRIVADA interpuesta por el ciudadano ALVARO CARNE RO ROVERO, identificado en autos y debidamente representado por el Abogado EDUARDO CAPRI, en contra del ciudadano CARLOS EDUARDO MARTÍN ARIAS, plenamente identificado en autos, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente; este Tribunal a los fines de decidir con respecto a la admisión de la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a verificar si cumple con los requisitos establecidos en el artículo 294 Ejusdem. En tal sentido hace las siguientes consideraciones: El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 294, establece lo siguiente: …omissis… En tal sentido, cumplidos todas y cada uno de los requisitos establecidos en la norma adjetiva penal, a los efectos de formalizar la A cusación ante el órgano jurisdiccional correspondiente, ESTE TRIBUNAL DE CONTROL N°03, ADMITE LA ACUSACIÓN PRIVADA presentada por el Abogado EDUARDO CAPRI, en representación del ciudadano ALVARO CARNERO ROVERO, en contra del ciudadano CARLOS EDUARDO MARIN ARIAS, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE. DECISIÓN En consecuencia ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO N°03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTO: PRIMERO: ADMITE LA ACUSACIÓN PRIVADA presentada por la ciudadana [sic] por el Abogado EDUARDO CAPRI, en representación del ciudadano ALVARO CARNERO ROVERO, en contra del ciudadano CARLOS EDUARDO MARIN ARIAS, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal, se tiene al acusador como parte querellante para todos los efectos legales…” (Cursivas de esta Alzada) Del auto que antecede, se evidencia que efectivamente la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, admitió la querella presentada por la victima, como si se tratare de una “acusación privada”, por lo cual es pertinente en principio realizar ciertas consideraciones en torno a la querella y a la acusación privada, para posteriormente determinar si dicho auto acarrea nulidad absoluta, tal como lo solicita el Abogado JOSÉ ALEJANDRO JIMÉNEZ HERNÁNEZ, en su condición de Defensor del acusado CARLOS EDUARDO MARIAN ARIAS. Así pues, el Código Orgánico Procesal Penal, en el libro segundo, del procedimiento ordinario, Título I (fase preparatoria), Capítulo II del Inicio del proceso, establece la querella como modo de proceder en el proceso penal, concediéndole a la víctima la facultad o potestad de presentar querella, estableciendo así, el parámetro de la legitimación, conforme al artículo 274. Seguidamente, el legislador establece, que dicha querella deberá ser presentada por escrito ante el Juez o la Jueza de Control, disponiendo además los requisitos concurrentes, que debe contener el escrito de querella. Por otra parte, establece la ley adjetiva penal, la posibilidad de que el Juez o la Jueza de Control admita o rechace la querella; y en caso de ser admitida, cumplido las formalidades del artículo 278 ejusdem, le atribuye a la víctima la condición de parte querellante. Pero en caso contrario, en el caso de que la víctima no se haya querellado, contará igualmente con los derechos establecidos en el artículo 122 ibidem, en tal sentido podrá indistintamente presentar acusación particular propia o adherirse a la acusación fiscal, lo cual es lo que le atribuirá a la víctima la cualidad de parte, entiéndase la facultad de participar activamente en el contradictorio. De lo anterior se deduce que la querella es el acto procesal consistente en una declaración de voluntad dirigida al órgano jurisdiccional competente, es decir al Tribunal de Control, por lo que el sujeto de la misma, entiéndase la víctima, además de poner en conocimiento de aquél la notitia criminis como noticia criminal, ejercita la acción penal. Así pues, la querella es una forma de inicio en el proceso penal que se intenta por escrito ante el tribunal de control. Por su parte, la acusación privada, es interpuesta por la víctima por ante el Juez o la Jueza de Juicio, en los casos de delitos de acción privada, esto es, aquellos delitos que sólo pueden ser perseguidos mediante la acusación de instancia privada. Este procedimiento especial está orientado al enjuiciamiento de aquellos delitos cuya persecución está reservada exclusivamente a la parte agraviada. Es importante destacar, que, a diferencia de la querella, la cual la interpone la víctima en los delitos de acción pública ante el Juez de Control, la acusación privada debe plantearse únicamente ante el Tribunal de Juicio para perseguir delitos de acción privada. De allí, la necesidad de hacer hincapié, en el error en el cual incurrió la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, en el auto dictado en fecha 23 de noviembre de 2012, mediante el cual admitió la querella, utilizando los términos de acusación privada, tergiversando con ello dichas figuras, distintas por naturaleza. Ahora bien, una vez precisado lo anterior, es pertinente estudiar la figura de la nulidad. Al respecto Cafferata Nores, en su obra Código Procesal Penal (págs. 440-445), expone que: “la nulidad es, por tanto, el medio para invalidar un acto ingresado al proceso penal que no ha observado en su realización las exigencias impuestas por la ley”. Igualmente ha sido definida como “la invalidación de los actos procesales penales, cumplidos e ingresados en el proceso sin observar las exigencias impuestas para su realización por la ley, y como condición de validez de los mismos”. Por su parte, Cabanellas (2008), definió la nulidad, como: “carencia de valor. Falta de eficacia…Nulidad constituye tanto el estado de un acto que se considera no sucedido como el vicio que impide a ese acto la producción de sus efectos”. Es importante destacar en relación al tema de nulidades, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental y que las referidas actuaciones tienen que ejecutarse bajo el cumplimiento de formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas. En este contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sostuvo mediante decisión proferida en fecha 16 del mes de junio de 2005, bajo la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, lo siguiente: “…Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales. La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…” (Cursivas de esta Alzada) En atención a la referida sentencia, tenemos que las nulidades procesales, son uno de los mecanismos que tienen los sujetos procesales para proteger sus derechos en el desarrollo de un proceso. Dichas nulidades emergen de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que toda actividad que se realice en menoscabo del debido proceso, está viciado de nulidad. En este sentido, los actos procesales, deben cumplir, tanto requisitos intrínsecos o de fondo, los cuales son: sujeto, objeto y causa; así como requisitos extrínsecos o externos, tales como: oportunidad, lugar, tiempo y forma. Al respecto el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “…ART. 174.-Principios. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado….” Del artículo up supra, se desprende la existencia de dos tipos de nulidades, en cuanto a sus efectos. Así pues, las nulidades absolutas, aquellas que constituyen una sanción de pleno derecho y por ende declarable de oficio; y, nulidades saneables, cuya alegación sólo incumbe a la parte interesada que no haya sido causante de aquella, son subsanables y no son de orden público. En sintonía con lo anterior, nuestra ley adjetiva penal venezolana, en su artículo 175, considera como nulidades absolutas “aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que el Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”, y, en cuanto a las nulidades subsanables, se refiere a la posibilidad de enmendar los actos procesales, al establecer que “excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado…” Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 del mes de mayo de 2005, bajo la ponencia de Jesús Eduardo Cabrera Romero, ha establecido lo siguiente: “…Nuestro sistema procesal penal no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero sí parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas, o anulabilidades. El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables. Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. En cuanto a la materia de la nulidad de oficio en sede penal, la Sala se ha pronunciado en diversos fallos. En tal sentido, reitera la doctrina establecida en la sentencia número 3242 del 12 de diciembre de 2002 (Caso: Gustavo Gómez López), donde apuntó: “ (…) 1.4 Ahora bien, no obstante lo que ha quedado asentado en el aparte inmediatamente anterior, se observa que en el fallo que, en la presente causa ha sido sometido a revisión, en sede constitucional, la Sala de Casación Penal, con base en las razones que antes han quedado reseñadas, anuló, de oficio, la precitada decisión de la Corte de Apelaciones y ordenó la reposición de la causa al estado de que se dicte un nuevo fallo, con estricta sujeción a la doctrina quedó expresada en la impugnada sentencia. Ahora bien, para la decisión, en relación con el presente punto, la Sala hace las siguientes consideraciones previas: 1.5 Como lo dejó claramente expresado esta Sala, en fallo anterior (sentencia de 15 de agosto de 2002, caso directiva del Consejo Nacional Electoral), dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos; 1.6 Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: 1.6.1 Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; 1.6.2 Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; 1.6.3 Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. De la doctrina parcialmente transcrita, aprecia la Sala que, en el presente caso, es evidente que la declaratoria de nulidad proferida por la Sala de Casación Penal, no se ajusta a derecho. Ello en virtud de que: 1.- No sólo no se aviene a ninguno de los supuestos señalados, sino que, además, dicha Sala no declaró fundamentarse en los mismos, a fin de la decisión en mención; por el contrario, estimó que “aún cuando ambos recursos han sido declarados sin lugar se acude a la vía de las nulidades, a la cual se llega como consecuencia de los recursos intentados, para anular la decisión y dictar una sentencia propia en la cual, porque existe la petición del Ministerio Público, puede culminar con un aumento de pena. Distinto sería el caso, si se llegara a la nulidad de la sentencia por la única vía del recurso intentado únicamente por el imputado o su defensor; en cuyo caso se violaría el principio establecido en el artículo anteriormente citado, si la reforma asumida conforme al artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, fuese reformada en perjuicio del imputado”. 2.- No señaló los derechos o garantías constitucionales que se trataron de tutelar mediante la nulidad de oficio decretada, máxime cuando la misma no respondía a una solicitud de parte, en razón de lo cual tal pronunciamiento comportó un vicio de ultrapetita, por no responder a ninguno de los pedimentos contenidos en los recursos de casación ejercidos tanto por el Ministerio Público como por la defensa. 3.- Igualmente el fundamento de la nulidad en mención, no se encuentra entre los que, de manera restrictiva, dispuso el legislador, como antes se acotó. Siendo ello así, la Sala reitera “el carácter taxativo de la enumeración de las nulidades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o “virtual”, como lo pretendió la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abierta el listado de los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo con expresa disposición de Ley, por cuanto éstos, como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución, no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá, entonces, al intérprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aquéllos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Vid. Sentencia número 3242 del 12 de diciembre de 2002). En virtud de los criterios jurisprudenciales que anteceden y en atención a lo dispuesto en la ley adjetiva penal, en cuanto a las nulidades absolutas, tenemos que, estás atañen a la intervención, asistencia y representación del imputado o la imputada, en los casos y formas que prevea dicho cuerpo normativo, e igualmente las que impliquen la inobservancia y violación de derechos y garantías fundamentales, además, cabe destacar que este tipo de nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. Las nulidades procesales, representan un instrumento contra la arbitrariedad de los administradores de justicia, quienes pueden incurrir en la inobservancia de los preceptos legales vigente. Cabe destacar que el sistema de nulidades en Venezuela está inspirando en el Código Modelo para Iberoamerica, que sustenta el principio según el cual “No se debe construir una solución desfavorable utilizando argumentos de restauración del sistema de garantías que lo protege. Una de las manifestaciones más claras de este principio ha sido cuando se retrotrae el proceso hacia etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, utilizando como argumento o excusa que se han violado formas previstas para protegerlo”. En ese tenor, el Código venezolano acoge tal principio al declarar, que bajo pretexto de renovación del acto, rectificando el error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por dicho texto y, que la declaratoria de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el encausado, a menos que la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor. En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº3021 de fecha 14 de octubre de 2005, declaró que el régimen de las nulidades sólo podrá ser aplicado e interpretado restrictivamente y en beneficio del imputado. Una vez realizadas las consideraciones que anteceden, tenemos que en el caso bajo estudio, si bien es cierto que la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, erró al admitir la querella interpuesta por la víctima, utilizando en su auto de admisión los términos de “acusación privada”, figura esta que debe ser interpuesta por la víctima por ante el Juez o la Jueza de Juicio, en los casos de delitos de acción privada, esto es, aquellos delitos que sólo pueden ser perseguidos mediante la acusación de instancia privada; no es menos cierto, que no se configura con ello, una circunstancia de nulidad absoluta, toda vez que no se ve afectada la intervención, asistencia y representación del acusado; no se trata de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al Juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 334 constitucional; y por otra parte, la posible nulidad del auto que admitió la querella como si se tratare de una acusación privada, no comporta una modificación o revocación de la decisión a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 433 en los siguientes términos: “Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirán modificar o revocar la decisión a favor del imputado o imputada”. Por el contrario, la nulidad de dicho acto acarrearía grave perjuicio al acusado, toda vez que implicaría retrotraer la causa, a un período ya precluido. En este mismo orden de ideas, este Tribunal Colegiado procede a aclarar que el auto dictado en fecha 23 de noviembre de 2012, por la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, corresponde a la admisión de la querella interpuesta por la víctima, y no a la admisión de una acusación privada. Por consiguiente, esta Instancia Superior considera que la decisión dictada en fecha 01 de marzo de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta presentada el Abogado José Alejandro Jiménez Hernández, es ajustada a derecho, toda vez que el auto dictado en fecha 23 de noviembre de 2012, por la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante la cual admitió la querella, utilizando para ello los términos “acusación privada”, no comporta una circunstancia de nulidad absoluta, tal como se dejó asentado en los párrafos que anteceden. Ahora bien, en cuanto a la decisión dictada por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Penal, en fecha 01 de marzo de 2016, mediante la cual el referido órgano jurisdiccional se declaró no competente para pronunciarse en cuanto a la solicitud de desistimiento de la querella, es necesario realizar ciertas consideraciones, a saber: En primer lugar, es necesario establecer, que la importancia del reconocimiento de la calidad de víctima, tiene que ver con los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico, establecidos en el artículo 122 del Código Orgánico Procesal, en los siguientes términos: “Art. 122 Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos: 1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código; 2. Ser informada de los avances y resultados del proceso cuando lo solicite. 3. Delegar de manera expresa en el Ministerio Público su representación, o ser representada por este en caso de inasistencia al juicio. 4. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia. 5. Adherirse a la acusación de el o la fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte. 6. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible. 7. Ser notificada de la resolución de el o la Fiscal que ordena el archivo de los recaudos. 8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria” Conforme a las normas reguladoras sobre los derechos de las víctimas se pueden establecer, los de acción, concerniente a ejercer querella y posteriormente acusar por la vía propia, o adherirse a la acusación fiscal; y, de participación, relativos a ejercer los derechos que le concede la ley, contando con la protección y el asesoramiento del Ministerio Público. Por otra parte, es menester dejar asentado que atención a la normativa vigente que rige la querella, la víctima que ostentó la condición de parte querellante, en este caso el ciudadano Álvaro Carnero Rovero, en la oportunidad -fase intermedia-, debió presentar acusación propia a fin de mantener una participación activa y formal en el proceso con todas sus cargas y derechos, toda vez que como se mencionó anteriormente la querella comporta un modo de iniciar el procedimiento. En este sentido, la Sala Constitucional, en decisión N° 3632 de fecha 19 de diciembre de 2003, expresó: “…Respecto al punto objeto de la controversia -la condición de la víctima de parte en el proceso penal- estima la Sala preciso señalar que, el reconocimiento de los derechos de la persona o personas que son víctimas de delito constituyó uno de los avances más importantes del nuevo sistema procesal penal venezolano. El Código Orgánico Procesal Penal -hoy en su artículo 120- consagra los derechos que la víctima puede ejercer en el proceso penal, aunque no se haya constituido como querellante. Esto responde a la necesidad natural de que siendo ésta la parte afligida por el hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar justicia, quienes a su vez se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos y, así lo ha sostenido la Sala en numerosos fallos (vid. sentencias números 763 del 9 de abril de 2002 y 1249 del 20 de mayo de 2003). En efecto, de acuerdo al citado artículo 120, la víctima tiene, entre otros, derecho a querellarse, ser informada de los resultados del proceso, adherirse a la acusación fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte, ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos -reiterado en el artículo 315 eiusdem-, ser oído por el tribunal antes de la decisión de sobreseimiento o de otra que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente. Estos derechos consagrados a la víctima nacen, por un lado, del mandato contenido en el artículo 30 Constitucional referido a la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, mandato éste desarrollado como garantía procesal en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal (…). Es por ello que, la víctima puede intervenir en el proceso penal sin necesidad de querellarse. El proceso penal se inicia ante la existencia o indicios reales suficientes de la perpetración de un hecho punible. Los indicios fácticos suficientes requeridos para iniciar el procedimiento en su fase preparatoria o de investigación se dan a conocer a las autoridades encargadas de la persecución penal, en la mayoría de los casos, por personas particulares a través de la denuncia, la cual en su concepto amplio implica una mera sugerencia a dichos órganos que desencadena, en su caso, la obligación de perseguir. En cambio, la querella penal -también modo de proceder o de inicio del proceso- incorpora la manifestación del interés privado respecto a la persecución penal. De allí que, sólo la persona natural o jurídica que tenga la calidad de víctima puede presentar querella. Ello es así, no sólo por lo preceptuado en el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también en virtud de que la potestad de querellarse es uno de los derechos consagrados a la víctima del delito. El ejercicio del derecho de acción a través de la querella confiere a la víctima, una vez admitida ésta por el Juez de Control -previo el cumplimiento de las formalidades prescritas- la condición de parte formal en el proceso -querellante- a tenor de lo establecido en el primer aparte del 296 del Código Orgánico Procesal Penal, con todas sus cargas y derechos, preservándole la ley la actividad esencial del proceso, ya que es a ella a quien le afecta el resultado del ejercicio del ius puniendi. No obstante ello, la víctima no querellada podrá igualmente actuar en el proceso; pero, su actuación queda limitada a aquellas respecto de las cuales la ley le otorgó participación. Por otra parte, a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, la víctima que para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentare la cualidad de parte formal -por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria del mismo- podrá alcanzar tal condición -parte querellante- cuando notificada de dicha convocatoria, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control al término de la referida audiencia preliminar. Concluye la Sala que, en los procesos por delitos de acción pública, la víctima mantiene su posibilidad de hacerse parte formal en el mismo, sólo cuando presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos exigidos por la ley -artículo 326- dentro de los cinco días siguientes a su notificación de la convocatoria a la audiencia preliminar. Igualmente, a juicio de la Sala, la víctima que ostenta la condición de parte querellante para dicha oportunidad -fase intermedia- debe presentar acusación propia a fin de mantener posiciones de hecho y de derecho distintas a las de la acusación fiscal, salvo que la querella hubiere sido declarada desistida. Por su parte, la víctima que no querella en virtud de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación, podrá entonces adherirse a la acusación fiscal. Por ello, de acuerdo con lo precedentemente expuesto, juzga la Sala ajustada a derecho la decisión impugnada por vía de amparo. Ello es así, por cuanto en el presente caso, la accionante -víctima que no querelló en la fase preparatoria del proceso penal incoado con ocasión a la muerte de sus hijos- de conformidad con el encabezamiento del señalado artículo 327, se adhirió a la acusación que el Fiscal del Ministerio Público presentó contra el ciudadano Virgilio Gerardo Llamozas, en razón de lo cual optó por mantener la condición de víctima -sujeto procesal con participación en el proceso- mas no de parte querellante…”. En peso de lo aquí señalado, bajo ningún concepto puede considerase que la víctima, en este caso el ciudadano Álvaro Carnero Rovero, al haber interpuesto una querella durante la fase preparatoria deja cumplida la posibilidad de acusación particular propia a que se refiere el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual no vale decir que se ratifica aquella querella como acusación. Eso no es así, pues la querella (artículo 274 del Código Orgánico Procesal Penal) es una mera denuncia calificada, en tanto que la acusación particular propia tiene que cumplir los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y es lo que le permitirá a la víctima ser parte formal en el proceso penal. No obstante, la víctima que no haya interpuesto acusación particular propia, podrá igualmente actuar en el proceso; pero, su actuación queda limitada a aquellas respecto de las cuales la ley le otorgó participación. En este sentido, es importante destacar que el acusador particular privado en los delitos de acción pública, también es la víctima, tal como se desprende de la redacción concatenada del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo existe una notable diferencia, la cual viene dada en principio, por una circunstancia de tiempo, toda vez que la querella es interpuesta por la víctima en los delitos de acción pública en la Fase Preparatoria como punto de partida de la misma, tal como se desprende del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé: “…Art. 282. Inicio de la investigación. Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el Fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283…” Así pues, mediante esta orden, el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio. De allí que la querella penal puede interponerla la víctima, por escrito, conforme los requisitos establecidos en el artículo 276 de la ley adjetiva penal, y solo desde un inicio de la investigación, es decir, en la Fase Preparatoria. En tanto que la acusación particular propia, si bien la interpone la víctima, la oportunidad es en la fase intermedia del Proceso penal, luego de la interposición de la acusación fiscal y dentro de los cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, debiendo contener los requisitos establecidos en el artículo 308 ejusdem. De manera que, si la víctima querellada, quiere ser parte formal en el proceso penal, a los fines de participar de forma activa en el contradictorio, debe presentar en la fase intermedia una acusación particular o propia con base al contenido del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia esta que no se evidencia en el caso bajo estudio. Lo anterior encuentra soporte en el artículo 279 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo concerniente al desistimiento de la querella, por lo que a continuación se cita: “…Artículo 279. El o la querellante podrá desistir de su querella en cualquier momento del proceso y pagará las costas que haya ocasionado. Se considerará que el o la querellante ha desistido de la querella cuando: 1. citado a prestar declaración testimonial, no concurra sin justa causa. 2. No formula acusación particular propia o no se adhiera a la del o la Fiscal. 3. No asista a al audiencia preliminar sin justa causa. 4. No ofrezca prueba para fundar su acusación particular propia. 5. No concurra al juicio o se ausente del lugar donde se esté efectuando, sin autorización del tribunal. El desistimiento será declarado de oficio o a petición de cualquiera de las partes. La decisión será apelable sin que por ello se suspenda el proceso…” Del numeral 2 del artículo in comento se desprende, que el desistimiento podrá proceder cuando el querellante “No formule acusación particular propia o no se adhiera a la de el o la Fiscal”, observándose además que dicho desistimiento podrá ser declarado de oficio o a petición de cualquier de las partes. Cabe destacar que el desistimiento de la querella, en cualquiera de sus modalidades, no debe concebirse como la cesación de los demás derechos de la víctima en los delitos de acción pública, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal. Con fuerza en los argumentos que anteceden, se llega a la conclusión que, en relación a la denuncia interpuesta por el recurrente, relativa a la declaratoria de desistimiento de la querella, le asiste la razón a éste, toda vez que, si bien la víctima presentó querella en la fase preparatoria, esto a los fines de iniciar un proceso penal, no ejerció ninguna de las dos facultades que le confiere el Código Orgánico Procesal, como lo son presentar acusación particular ó adherirse a la acusación fiscal, en este sentido, esta Instancia procede a declarar el desistimiento de la querella, en atención a lo establecido en el artículo 279 ejusdem, por lo que la víctima no adquiere la cualidad de parte en el presente proceso penal, y por ende no podrá intervenir activamente en el contradictorio, en este sentido, la legitimidad de la víctima, estará limitada a impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria, con fundamento al contenido del numeral 8 del artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, ello no significa que quede desprotegida en sus derechos e intereses; por cuanto es deber del Ministerio Público, velar por sus intereses dentro de todas las fases del proceso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 111 numeral 15 y 122, ambos del texto adjetivo penal; en concordancia con lo establecido en el artículo 34 numerales 2, 4,11 y 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Y así se declara. Por último, este Tribunal de Alzada, no puede pasar por alto la decisión adoptada por la Abogada LISETH YANIRA CAMACARO CONTRERAS, Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, al momento de pronunciarse en relación a la solicitud interpuesta por el Defensor del acusado de autos, relativa al desistimiento de la querella, a lo cual la referida Juzgadora procedió a declararse “No Competente”. En este sentido esta Instancia considera pertinente realizar un llamado de atención a la Jueza antes identificada, por cuanto al declararse incompetente debió declinar la competencia al Tribunal que consideraba competente, y no limitarse a emitir tal pronunciamiento. En virtud de lo anterior, se declara parcialmente con lugar, el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abogado JOSÉ ALEJANDRO JIMÉNEZ HERNÁNDEZ, Defensor del acusado CARLOS EDUARDO MARIN ARIAS. En este sentido se REVOCA la decisión dictada por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, sólo en cuanto al pronunciamiento emitido por el referido órgano jurisdiccional, mediante el cual se declaró No competente para conocer la solicitud presentada por el Abogado de marras, relativa al desistimiento de la querella. Por consiguiente esta Corte de Apelaciones procede a declarar el desistimiento de la querella. Asimismo se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del auto dictado en fecha 23 de noviembre de 2012, por la Jueza Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta. Así se decide. CAPITULO VI DISPOSITIVA Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abogado JOSÉ ALEJANDRO JIMÉNEZ HERNÁNDEZ, Defensor del acusado CARLOS EDUARDO MARIN ARIAS, contra la decisión dictada en el Debate Oral y Público, de fecha 01 de marzo de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 01 de marzo de 2016, en cuanto al pronunciamiento, mediante la cual declaró No Competente para la solicitud de desistimiento. TERCERO: Se declara el desistimiento de la querella, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del auto dictado en fecha 23 de noviembre de 2012, por la Jueza Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta. QUINTO: Se ordena al Tribunal a quo notificar a las partes de la presente decisión. Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los 13 días del mes de junio del año 2016. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación. JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE, DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE. DRA. ALEJANDRA D¨EMILIO SARDI DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO LA SECRETARIA ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. LA SECRETARIA ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO ASUNTO N° OP04-R-2016-000092 JAN/ADES/MCZ/cris