TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA
La Asunción, 13 de junio de 2016
205º y 156º
CASO PRINCIPAL : OP04-P-2015-005730
CASO : OP04-R-2016-000008

Ponente: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JOSÉ GREGORIO VELÁSQUEZ MARÍN, titular de la cédula de identidad N°24.719.041.

RECURRENTE: Abogado LUÍS BELTRAN FUENTES GONZÁLEZ, Defensor Público Tercero Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado JOSÉ GREGORIO VELÁSQUEZ MARÍN.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogada ERATHY SALAZAR, en su carácter de Fiscala Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del Derecho LUÍS BELTRAN FUENTES GONZÁLEZ, Defensor Público Tercero Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado JOSÉ GREGORIO VELÁSQUEZ MARÍN, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Procedimiento, de fecha 31 de diciembre de 2015 y fundamentada en fecha 07 de enero de 2016, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ut supra, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en concordancia con el artículo 5 numeral 5 “ejusdem”. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 31 de diciembre de 2015 y fundamentada en fecha 07 de enero de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

ANTECEDENTES
En fecha 17 de mayo de 2016, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, interpuesto por el profesional del Derecho LUIS FUENTES, Defensor Público, actuando en su carácter de Defensor del imputado: JOSÉ GREGORIO VELASQUEZ MARÍN, en contra de la decisión dictada en fecha 31 de Diciembre de 2015y fundamentada en fecha 07 de enero de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 en relación con el artículo 5 ordinal 5° de la Ley Especial para el Desarme y Control de Armas y Municiones .

En fecha 30 de mayo de 2016, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del Derecho, LUIS FUENTES, actuando en su carácter de Defensor Público del imputado JOSÉ GREGORIO VELASQUEZ MARÍN, antes identificado.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Este Tribunal Colegiado, observa por notoriedad judicial en el “Sistema de Gestión Judicial Independencia”, que el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de diciembre de 2015, celebró Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, en la cual dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así mismo este Tribunal se aparte de la precalificación realizada por la vindicta pública de siendo esta la ajustada el delitos de con respecto al imputado JOSE GREGORIO VELASQUEZ MARIN por los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en la Ley Especial para el Desarme y Control de Arma y Municiones previsto y sancionado en el artículo 112, en relación con el artículo 5 ordinal 5 de la referida ley. SEGUNDO: en cuanto al análisis de lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que el hoy imputado que podría ser autores o partícipes del delito que se les imputa, lo cual se fundamenta en: Acta Policial de fecha 30-05-2015 suscrita por el funcionarios adcristo a la Estación Policial de Tubores de Instituto Autónomo Policial de Estado Nueva Esparta., Denuncia de fecha 30-12-2015 rendida por el ciudadano OSLECNY DEL VALLE MARVAL, Acta de derecho del imputado., Reconocimiento legal de fecha 30/12/2015, Evaluó Real de fecha 30/12/2015, Registro Policiales de fecha 12-12-12- CICPC PORLAMRA. Detenido por el deleito de porte ilícito de arma d fuego. 06-05-14. CICPC PORLAMAR. Detenido por el delito de droga TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es Decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede del Internado Judicial de la Región Insular. Todo a los virtud se resguardar a la victima en los actos procesos y la comparencia de los imputados en los actos del proceso. CUARTO: De conformidad con lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal ordena continuar el procedimiento por la VÍA ORDINARIA. Asimismo se acuerda las copias solicitadas por la defensa. QUINTO: Se acuerda la solicitud de la defensa acordar el traslado para medicatura forense para el día 04/01/2015-.Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal.La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 11:55 horas de la mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”(Cursivas de esta Alzada)

El Tribunal A quo en fecha 07 de enero de 2016, dictó resolución Judicial, mediante la cual declaró lo siguiente:
“…De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Fiscal, en su oportunidad, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en la Ley Especial para el Desarme y Control de Arma y Municiones previsto y sancionado en el artículo 112 en relación con el artículo 5 ordinal 5 de la referida ley, calificación esta que acoge este tribunal, en virtud de la narración de los hechos aportada por la víctima Ciudadano Kevin Lira, quien manifestó en su declaración que cinco hombres saltaron por el patio de su casa, los apuntaron y amarraron despojándola de varias pertenencias que poseía.
De la misma manera considera el tribunal se encuentra acreditado el 2° del articulo 236 Código Orgánico Procesal Penal, es decir que existen elementos suficientes para considerar que el ciudadano, JOSE GREGORIO VELASQUEZ MARIN, podrían ser autores o participes del delito imputado por el Ministerio Publico, lo cual se verifica del contenido de las actas presentadas, específicamente, Acta Policial de fecha 30-05-2015 suscrita por el funcionarios adcristo a la Estación Policial de Tubores de Instituto Autónomo Policial de Estado Nueva Esparta., Denuncia de fecha 30-12-2015 rendida por el ciudadano OSLECNY DEL VALLE MARVAL, Acta de derecho del imputado., Reconocimiento legal de fecha 30/12/2015, Evaluó Real de fecha 30/12/2015, Registro Policiales de fecha 12-12-12- CICPC PORLAMRA. Detenido por el deleito de porte ilícito de arma d fuego. 06-05-14. CICPC PORLAMAR. Detenido por el delito de droga, por lo que se encuentra lleno el ordinal 2° del artículo 236 ejusdem, declarándose sin lugar la solicitud de la defensa.
Ahora bien, a los fines de determinar la Medida Cautelar ha imponer para garantizar las resultas del presente proceso penal, quien decide luego de evaluar las circunstancias de modo tiempo y lugar, en que ocurrieron los hechos, considerando que los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, se encuentran satisfecho, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente proceso penal por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en la Ley Especial para el Desarme y Control de Arma y Municiones previsto y sancionado en el artículo 112 en relación con el artículo 5 ordinal 5 de la referida ley, delito principal, el cual excede de los diez años, de prisión en su límite máximo, circunstancias éstas para considerar que se encuentra latente el peligro de fuga, tal como lo dispone el artículo 236 numeral 3 de la Ley Adjetiva penal, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho, es decretar contra el ciudadano JOSE GREGORIO VELASQUEZ MARIN, Medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 de la Norma Adjetiva Penal.
Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria.
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,hace el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el ciudadano JOSE GREGORIO VELASQUEZ MARIN, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, contra los ciudadanos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en la Ley Especial para el Desarme y Control de Arma y Municiones previsto y sancionado en el artículo 112 en relación con el artículo 5 ordinal 5 de la referida ley. SEGUNDO: Se decreta el procedimiento por la VÍA ORDINARIA.TERCERO: Se ordena librar la respectiva boleta de Privación de Libertad, a la Estación Policial de los Cocos…” (Cursivas de esta Alzada)
CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 08 de enero de 2016, el profesional del Derecho LUÍS BELTRAN FUENTES GONZÁLEZ, actuando en su carácter de Defensor del imputado: JOSÉ GREGORIO VELÁSQUEZ MARÍN, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

“…Quien, suscribe, Abg LUIS BELTRAN FUENTES GONZÁLEZ, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de defensor del ciudadano JOSÉ GREGORIO VELÁSQUEZ MARÍN, debidamente identificado en el Asunto Penal N° OP04-P-2015-005730, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 424 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal, acudo ante su competente autoridad, por conducto de la Unidad de Alguacilazgo, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión (auto) de ese Tribunal a su cargo de fecha 28 de Diciembre de 2015, mediante el cual DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en contra del up supra, por el delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.
PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
En fecha treinta y uno (31) de Diciembre del año que discurre el Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público, presentó por ante el Tribunal de Instancia a mi defendido en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar y precalificó los delitos [sic] de ROBO AGRVADO, delito previsto y sancionado en el artículo 458 del código sustantivo penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el
Artículo 112 en relación con el artículo 5 ordinal 5 de la Ley Especial para el Desarme y Control de Arma y Municiones, solicitando se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad y la aplicación del procedimiento por la vía ordinaria.
…omissis…
SEGUNDO:
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSIÓN PERSONAL DE NATURALEZA RECLUSORIA
Con fundamento al numeral 4 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, denuncio que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; en especial el numeral 3° del citado artículo; por cuanto no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en los artículos 237 y 238 ejsudem, en los cuales se específica deben considerarse ciertas circunstancias para presumir se está ante un peligro de fuga razonable y de obstaculización de la búsqueda de la verdad.
…omissis…
Tomando en cuenta lo anterior, en nuestro caso, el imputado tiene su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su condición Socio económica notablemente y como se pudo apreciar hace que no tenga facilidad para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto en virtud de o [sic] poseer los medios para realizarlo y el comportamiento del procesado durante este el proceso ha sido pacífico. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que el justiciable no tiene oportunidad de obstaculizar la búsqueda de la verdad pues se mantendrán alejado de las víctimas y expertos, razones que sin duda coliden sustancialmente con la motivación de la decisión emanada por el Tribunal.
…omissis…
PETITORIO
PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso ordinario de apelación, y sustanciado conforme a Derecho.
SEGUNDO: Se declare con lugar, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD se acuerde a favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 [sic] del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 12 de enero de 2016, emplazó al Representante de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto por el Abogado LUÍS BELTRAN FUENTES GONZÁLEZ, actuando en su carácter de Defensor Público del imputado JOSÉ GREGORIO VELÁSQUEZ MARÍN.

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR
Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 31 de Diciembre de 2015y fundamentada en fecha 07 de enero de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de marras, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 en relación con el artículo 5 ordinal 5° de la Ley Especial para el Desarme y Control de Armas y Municiones, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:
“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

En este sentido el profesional del Derecho, LUIS FUENTES, Defensor Público Tercero Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado: JOSÉ GREGORIO VELASQUEZ MARÍN, manifiesta en su escrito recursivo lo siguiente: “…Con fundamento al numeral 4 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, denuncio que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; en especial el numeral 3° del citado artículo; por cuanto no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en los artículos 237 y 238 ejsudem, en los cuales se específica deben considerarse ciertas circunstancias para presumir se está ante un peligro de fuga razonable y de obstaculización de la búsqueda de la verdad.....”. (Cursivas de esta Alzada)

Asimismo, el recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente: “…Corolario de lo anterior y por exigencia procesal, en razón de que se trata de una decisión incidental, debe cumplirse con las pautas señaladas en los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige el primero de los citados, que las decisiones sean emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad y, el segundo dispone, que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas , mediante resolución fundada, por lo que en caso de dictarse una resolución de esta especie sin estar debidamente motivada, procede decretar de oficio su nulidad por la alzada…” (Cursivas de esta Alzada)

Finalmente, se observa del escrito recursivo: “…Tomando en cuenta lo anterior, en nuestro caso, el imputado tiene su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su condición Socio económica notablemente y como se pudo apreciar hace que no tenga facilidad para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto en virtud de o [sic] poseer los medios para realizarlo y el comportamiento del procesado durante este el proceso ha sido pacífico. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que el justiciable no tiene oportunidad de obstaculizar la búsqueda de la verdad pues se mantendrán alejado de las víctimas y expertos, razones que sin duda coliden sustancialmente con la motivación de la decisión emanada por el Tribunal. ...” (Cursivas de esta Alzada)

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Calificación de Procedimiento, efectuada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 31 de diciembre de 2016 y fundamentada en fecha 07 de enero de 2016, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del presente recurso, los delitos precalificados por el Ministerio Público son: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 en relación con el artículo 5 ordinal 5° de la Ley Especial para el Desarme y Control de Armas y Municione. (Tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar los delitos acogidos por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera:

1.- ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal:
“…Articulo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
PARÁGRAFO ÚNICO.-Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena…” (Cursivas de esta Alzada).
2.-PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, de cuyo contenido se desprende:

“Articulo 112: Quien porte un arma de fuego son contar con el permiso correspondiente, emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a ocho años.
Cuando el delito establecido en el presente artículo se cometa con un arma de guerra, la pena de prisión será seis a diez años.
La pena se incrementara en una cuarta parte cuando el delito sea cometido por un funcionario público o funcionaria pública.”

De lo anteriormente trascrito, se evidencia que el tipo penal de mayor cuantía acogido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, presuntamente cometido por el imputado JOSÉ GREGORIO VELASQUEZ MARÍN, es: ROBO AGRAVADO, el cual contempla una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión.
Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, sea responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre el elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido los autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se les incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 “ejusdem”, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas es la magnitud del daño causado. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, los acoge, evidenciándose que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 primer aparte del Código Penal, es un delito PLURIOFENSIVO, que atenta contra la Propiedad, las Personas y el Orden Público.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad del delito .
El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.
A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte que en el acta de presentación se indican:
“…De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Fiscal, en su oportunidad, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en la Ley Especial para el Desarme y Control de Arma y Municiones previsto y sancionado en el artículo 112 en relación con el artículo 5 ordinal 5 de la referida ley, calificación esta que acoge este tribunal, en virtud de la narración de los hechos aportada por la víctima Ciudadano Kevin Lira, quien manifestó en su declaración que cinco hombres saltaron por el patio de su casa, los apuntaron y amarraron despojándola de varias pertenencias que poseía.. (Cursivas y subrayado de esta Alzada)
De esta forma, se evidencia que el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en los tipos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 en relación con el artículo 5 ordinal 5° de la Ley Especial para el Desarme y Control de Armas y Municione. Por último observando que el hecho ocurrió en el año 2015, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.
El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:
“…Acta Policial de fecha 30-05-2015 suscrita por el funcionarios adcristo a la Estación Policial de Tubores de Instituto Autónomo Policial de Estado Nueva Esparta., Denuncia de fecha 30-12-2015 rendida por el ciudadano OSLECNY DEL VALLE MARVAL, Acta de derecho del imputado., Reconocimiento legal de fecha 30/12/2015, Evaluó Real de fecha 30/12/2015, Registro Policiales de fecha 12-12-12- CICPC PORLAMRA. Detenido por el deleito de porte ilícito de arma d fuego. 06-05-14. CICPC PORLAMAR. Detenido por el delito de droga. (Cursivas y subrayado de esta Alzada)
En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.
Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado, preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por el imputado de autos, violan el bien jurídico tutelado por el Derecho relativo a la propiedad, a las personas y al orden público, por lo que es considerado delito pluriofensivo.
Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el numeral 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).
Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, ya que el delito de ROBO AGRAVADO, es un delito Pluriofensivo, tal como se evidencia del contenido del artículo 458 del Código Penal.
En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, lo ajustado a derecho era decretar en contra del imputado JOSÉ GREGORIO VELASQUEZ MARÍN, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado ut supra mencionado, es autor o partícipe en los delitos que se le imputan y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.
Por lo tanto quienes aquí deciden, estiman que evidentemente si existe la concurrencia de los extremos de Ley previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y no como lo argumentó el recurrente en su escrito de apelación, en este sentido lo ajustado a derecho fue decretar la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado de auto, asimismo, la A quo determinó que no existía vulneración de los derechos y garantías constitucionales del imputado, y explicó suficientemente, las razones de hecho y derecho que dieron lugar a la pronunciación de dicho fallo, razón por la cual se considera que no carece de motivación la decisión impugnada. Así se decide.
En atención a lo anteriormente señalado, este Tribunal Colegiado observa en el presente caso, que no hay vulneración de derechos y garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tales como: el Derecho a la igualdad ante la Ley, el derecho a la Tutela Judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la Defensa. Así se decide
Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho LUIS FUENTES, Defensor Público Tercero Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado: JOSÉ GREGORIO VELASQUEZ MARÍN, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 31 de Diciembre de 2015y fundamentada en fecha 07 de enero de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta. Así se decide.
En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 31 de Diciembre de 2015 y fundamentada en fecha 07 de enero de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.
Este Tribunal de Alzada actuando en sede Constitucional no puede pasar por alto el retardo en la tramitación de la presente Actividad Recursiva, en el cual incurrió la abogada JAHIALY MORALES, en su condición de Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, toda vez que de las actas procesales se evidencia que en fecha 8 de enero de 2016, el profesional del Derecho LUIS BELTRAN FUENTES, Defensor Público Tercero, en representación del imputado JOSÉ GREGORIO VELASQUEZ MARÍN, titular de la cédula de identidad N° 24.719.041, ejerció el presente Recurso de Apelación de Autos y fue en fecha 30 de marzo de 2016, que la Jueza del Tribunal A quo, ordenó el tramite correspondiente.
En este sentido se insta a la Jueza del tribunal a quo, para que en futuras oportunidades realice la debida tramitación del Recurso de Apelación, esto con la finalidad de dar cumplimiento a los principios consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como son el debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantizando así a los justiciables la obtención de una decisión acorde con lo establecido en nuestra ley adjetiva y a la doctrina sentada por este nuestro Máximo Tribunal.
CAPITULO VI
DISPOSITIVA
Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho LUIS FUENTES, Defensor Público Tercero Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado: JOSÉ GREGORIO VELASQUEZ MARÍN, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 31 de Diciembre de 2015 y fundamentada en fecha 07 de enero de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión de de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 en relación con el artículo 5 ordinal 5° de la Ley Especial para el Desarme y Control de Armas y Municiones. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 31 de Diciembre de 2015y fundamentada en fecha 07 de enero de 2016, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los 13 días del mes de junio de 2016. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,
DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ
JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.
DRA. ALEJANDRA D´EMILIO SARDI DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO
LA SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMAN
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMAN

JAN/AES/MCZ/fdvlp
Caso N° OP04-R-2016-000008