TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, diecisiete de junio de dos mil dieciséis
206º y 157º
ASUNTO: OP02-R-2016-000008
PARTE DEMANDANTE APELANTE: Ciudadano JHON ALEXANDER DÁVILA, titular de la cédula de identidad N° 14.401.300.
APODERADOS JUDICIALES: Abogados en ejercicio OSCAR ADOLFO RODRÍGUEZ, ERIKA ROSARIO y ALEJANDRA VIZCAINO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 5.424, 213.818 y 217.745, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil TRATTORIA LA ROMANA, C.A., RIF. J-30968450-7, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 14-11-2002, bajo el No. 4, tomo 30-A.
APODERADOS JUDICIALES: Abogados en ejercicio EDUARDO H. LUJAN y MARÍA FERNANDA LUJAN CAMACHO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 93.857 y 93.856, respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS. Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión publicada en fecha 17-03-2016 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

Este Tribunal siendo la oportunidad para publicar de manera sucinta y breve la Sentencia, dando cumplimento al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa hacerlo en los siguientes términos.
Conoce este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, la presente causa en razón del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, Ciudadano JHON ALEXANDER DÁVILA, a través de su apoderado judicial, abogado en ejercicio OSCAR ADOLFO RODRÍGUEZ, en contra de la sentencia publicada en fecha diecisiete (17) de marzo de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS, sigue el ciudadano JHON ALEXANDER DÁVILA en contra de la entidad de trabajo TRATTORIA LA ROMANA.
Una vez celebrada la Audiencia Oral y Pública a los efectos de la vista de la causa la cual se produjo bajo la suprema y personal dirección del Tribunal, el abogado en ejercicio OSCAR ADOLFO RODRÍGUEZ, apoderado judicial de la parte demandante apelante, manifestó que la sentencia recurrida fue fundamentada en la decisión N° 365 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece que los hechos extraordinarios deben ser probados por el demandante, también la referida sentencia establece que los hechos que no fueron debidamente rechazados por la demandada deben ser condenados a pagar. Alega igualmente que, conforme a las decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no solo debe aplicarse la norma que favorezca al trabajador, sino también la interpretación de la ley que le sea más favorable. Manifestó del mismo modo, que conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada estaba obligada a contradecir de manera expresa los hechos que se demandaron, invocando la aplicación del artículo 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en el sentido que todas las normas laborales son de orden público, afirmando que en el presente asunto se vulneraron las contenidas en los artículos 58 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por cuanto a su representado no le fue entregada la respectiva copia del contrato de trabajo, ni de su anexo, lo cual acarrea la perdida de la vigencia del contrato. Igualmente señaló que, la demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda indicó que el trabajador disfrutó de dos días de descanso semanales, sin embargo, no se trataban de los días compensatorios contenidos en el artículo 188 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ya que el actor laboraba los días domingos y no fue alegado que se cumpliera con el pago de los mismos. Así mismo, aduce que dejó de aplicarse el artículo 168 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por no habérsele concedido una hora diaria de descanso al trabajador, afirmando que la demandada contestó con una suposición, lo cual constituye un hecho nuevo no probado por la parte patronal. Así mismo aduce que, no se aplicó el numeral 1 del artículo 2 y los artículos 10 y 13 de la Ley de Alimentación, los cuales establecen que la única autoridad en esta materia es el Instituto Nacional de Nutrición, y la parte patronal consigna una dieta firmada por un nutricionista, sin que se encuentre avalada por el mencionado Instituto, por lo tanto carece de validez. Del mismo modo, señaló que el contrato de trabajo y el pacto de tasación fueron suscritos el 15-09-2012 y la relación inició el 15-09-2010, por lo tanto los mismos no pueden tener efecto retroactivo. Finalmente solicito que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación.
Así mismo, el Abogado en ejercicio, EDUARDO H. LUJAN, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil TRATTORIA LA ROMANA, C.A., en la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa lo hizo manifestando que, la sentencia dictada por la Jueza de Juicio se encontraba ajustada a derecho, por lo cual solicitaba se considerara el dispositivo de juicio. Por todo lo antes expuesto, solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto y confirmada la decisión de primera instancia.
Ahora bien, corresponde a esta Alzada entrar a conocer el presente Recurso de Apelación, en base a las siguientes consideraciones:
De la revisión efectuada a las actas procesales, se observa que plantea el actor, ciudadano JHON ALEXANDER DÁVILA, en su libelo de demanda, (F- 1 al 9) que: comenzó a prestar servicios personales, directos y subordinados como Mesonero en fecha 15 de Septiembre del año 2010, para la Sociedad Mercantil TRATTORIA LA ROMANA, C.A.; que la labor desempeñada consistía en atender a los clientes, suministrándoles los alimentos y bebidas por ellos ordenados, con un horario comprendido de 05:00.p.m. a 12:00.a.m. y de 04:00.p.m. de lunes a jueves y los días viernes sábados y domingos de 06:00.p.m., a 01:00.a.m., con dos días de descanso semanal, devengando como ultimo salario base la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON 40/100 (Bs. 4.251,40); mensuales; que la relación laboral fue armoniosa, en el entendido que nunca se desarrollo en forma conflictiva hasta que el 05 de Octubre de 2014, fecha en la cual renuncia de forma voluntaria y escrita. Del mismo modo, señala que la parte demandada le adeuda diversos conceptos laborales, pese a que le haya hecho un pago abono a cuenta de Bs. 30.374,12, ya que en cuanto a la de Hora de descanso, desde el día 15-09-2010, fecha de inicio de la relación laboral hasta el 06 de mayo de 2012, laboró 6 días a la semana y disfruto de 1 día semanal de descanso, excepto en las temporadas altas en las cuales no disfrutó de ningún día libre semanal y con horario especial de 05:00.p.m., a 12:00.a.m., de lunes a jueves, y los domingos de 06:00.p.m., a 01:00.a.m., los viernes y sábados de las temporadas altas, durante 7 y 8 horas en forma corrida sin disfrutar de la hora de descanso que por ley, razón por la cual señala que la parte patronal le adeuda 1 hora de descanso diaria que se calculó con recargo de 30% por ser nocturna. Ahora bien, respecto a los días de descanso compensatorio, indica que durante toda la relación laboral trabajó los días domingo que van del 15-09-2010 al 05-10-2014, de los cuales le pagaron un (1) día de salario más un cincuenta por ciento (50%) de recargo, sin embargo, no le fue otorgado el correspondiente día de descanso compensatorio, ni tampoco le fue pagado, que son 190 domingos trabajados y corresponden a 191 días de descanso compensatorio; que fueron deducidos los domingos que corresponden a los periodos de vacaciones disfrutados; que la representación patronal le descontó de su pago quincenal 5 días que correspondían a domingos, los cuales no debían haber sido descontados de su pago, por cuanto no tenia la obligación alguna de trabajar en esos días. Igualmente reclama el pago de los Días de Descanso Laborados, manifestó que desde la fecha de inicio de la relación laboral 15-09-2010 hasta el 31-12-2013, la patronal no le otorgaba el día libre semanal, ni tampoco los dos días libres semanales a partir del 07-05-2013, que durante los periodos denominados como “temporada alta”, a saber carnavales, semana santa, temporada vacacional del mes de agosto, y la temporada decembrina, por cuanto trabajaba todos los días en esas temporadas; por lo cual se le adeuda la cantidad de 52 días de descanso laborados durante las temporadas altas.
Así mismo, solicita el pago por concepto de Bono de Alimentación, alegando que empresa demandada utilizaba una modalidad desde el 16-01-2014, consistente en una coletilla impresa en el recibo de sueldo, sobre la supuesta entrega durante cada jornada de una comida de calidad y contenido calórico optimo, sin embargo, tal coletilla es falsa porque dicha comida no cumplía con lo establecido en la Ley y dicho menú no se encontraba autorizado u aprobado por el Instituto Nacional de Nutrición, que desde el inicio de la relación laboral la patronal incumplió esa obligación y por causa de la pésima calidad del menú ofrecido siempre fue rechazado por su persona, es por lo que procede a demandar, como en efecto demanda que le sea pagada la cantidad en bolívares correspondientes al bono de alimentación ordenado por la ley, específicamente en el Parágrafo Primero del articulo 5 de la referida ley, discriminando los pagos tomando en consideración las jornadas efectivamente laboradas por su persona. Reclama igualmente los porcentajes y propinas, ya que se desempeñaba como mesonero; que por esa labor los consumidores le entregaban una propina, la cual variaba de acuerdo a la consideración de los clientes, señalando a su vez que en el ticket o factura por consumo la patronal se cobre un renglón denominado “servicio”, equivalente al 10% del monto de cada consumo, variable según el consumo realizado; que el monto por este concepto era variable, y en todo momento era cobrado y reservado por la parte demandada en su contabilidad y le era pagado en dos partes, la primera parte los días 02 o 03 de cada mes, y la segunda parte los días 17 o 18 del respectivo mes; que desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización la parte demandada y su persona no había pactado proporción alguna de participación, ni tampoco existe un acuerdo de todos los trabajadores, ni de él individualmente, ni tampoco es cierto que la irrisoria suma de Bs. 40,00 que le eran pagados en cada quincena, desde el 15-09-2012 hasta el 31-07-2011, aumentada a Bs. 50,00 quincenales desde el 15-08-2011 hasta el 29-02-2012; aumentada a Bs. 60,00; quincenales desde el 15-03-2012 hasta el 05-10-2014, cubra el verdadero monto del 10% sobre servicio por consumo, tal como se puede ver de los recibos de pago, es por lo que demanda formalmente el pago de la diferencia que resulte entre los montos que se obtengan del 10 % sumado en cada factura de servicios, durante los de su jornada y las cantidades mensuales que le eran pagadas, finalmente solicita el pago de los siguientes conceptos y montos: Antigüedad art. 142 de la LOTTT, para un total de Bs. 71.983,47; Horas de descanso, para un total de Bs. 13.399,81; Días de Descanso Compensatorio, a razón de 190 días, para un total de Bs. 26.924,90; Días Domingos Descontados, a razón de 5 días, para un total de Bs. 708,55; Días de Descanso Laborados, a razón de 52 días, para un total de Bs. 9.579,60; Bono de Alimentación, a razón de 1170 jornadas, para un total de 37.147,50; Utilidades Fraccionadas, a razón de 30 días por salario por año, y durante 9 meses del 2014, por la cantidad de Bs. 8.673,02; Intereses Sobre Prestaciones, por la cantidad de Bs. 14.721,56; para un total general de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 152.764,29). De igual manera, solicita la indexación salarial mediante experticia complementaria del fallo, y que se condene a la empresa demandada a pagar los intereses de mora, las costas y costos de la presente demanda, calculados al 30% del monto de la demanda. Finalmente solicita se honre el pago de las prestaciones sociales y otros beneficios, así como que sea declarada con lugar la demanda.
La empresa demandada Sociedad Mercantil TRATTORIA LA ROMANA, C.A., en la oportunidad de la contestación de la demanda, (F- 115 al 116) el representante legal de la empresa señaló que: Rechaza que su representada deba al demandante, las cantidades de dinero que pretende cobrar por concepto de Prestaciones Sociales y que asciende a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 152.764,29); que es falso, por ello, lo niega, rechaza y contradice e impugna, todos los salarios normales mensuales, las cantidades de dinerarias para el calculo de los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades, bono vacacional fraccionado, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, porcentaje por comisión, bono de descanso compensatorio, días libres trabajados; que es falso, por ello, niega, rechaza, contradice e impugna que la empresa deba pagar al demandante pormenorizadamente todos y cada uno de los conceptos y montos presentados por el accionante en su escrito libelar; que es falso, por ello, niega, rechaza, contradice e impugna que la demandada deba pagar al demandante, cantidades de dinero reflejadas en el cuadro Nº 5, de su libelo de demanda y que corresponden al 10 % de servicio, así como también los sueldos o remuneraciones allí reflejadas, así también niega, rechaza y contradice que el accionante, haya percibido la cantidad mensual de SIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 7.000,00) por concepto salario mensual mas el 10 % por concepto de servicio; así mismo niega, rechaza y contradice e impugna que la demandada deba mostrar y/o exhibir los asientos contables, como lo son los Reportes Diarios de Ventas, (Reporte Z), reportes de cuadre de cajas (reportes X), correspondientes a las facturas de ventas desde el 15 de Septiembre del año 2010 hasta el 10 de Octubre de año 2014 y en segundo lugar se opone de forma categórica y a todo evento impugna la Prueba de Experticia sobre los asientos contables facturas, libros de contabilidad; es por lo que rechaza en toda forma de derecho, todos y cada uno de los argumentos en los cuales el accionante, funda su pretensión, así como rechaza todas y cada una de las consecuencias que de ello pretende derivar. Finalmente solicita se declare Sin Lugar la demanda y solicita que sea condenado en costas.-
En este orden de ideas, corresponde a ésta Alzada conocer las pruebas aportadas por las partes en el presente proceso:
De las Pruebas aportadas por la parte demandante, ciudadano JHON ALEXANDER DÁVILA, (F- 50 al 81):
1.- Promovió marcado con los números del “1 al 51” Recibos de Pago de salarios, (F- 36 al 86 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales no fueron impugnadas ni desconocidas, razón por la cual esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose de la mismas, los montos percibidos por el actor por concepto de salario.-
2.- Promovió marcado con los números del “52 y 53”, Facturas de Consumo, (F- 87 y 88 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dicha documental no fue desconocida o impugnada por la representación judicial de la parte demandada, razón por la cual a esta Juzgadora le merece valor probatorio, conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose que se trata de factura emitida por la empresa demandada a favor de clientes de la empresa, reflejándose el cobro de 10% de recargo por servicio, así como que contiene datos referentes a la accionada.
3.- Promovió marcado con el número “54”, Constancia de Trabajo suscrita por la Gerencia General de Trattoria La Romana, C.A., (F- 89 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se evidencia que la mencionada documental no fue impugnada ni desconocida, en tal sentido esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pudiendo constatarse de la misma el cargo desempeñado por el actor, así como la fecha de inicio de la relación laboral, así como el salario devengado.
4.- Promovió la exhibición de todos y cada uno de los Recibos de Pago desde el 15-09-2010 hasta el 10-10-2014; Asientos contables correspondientes a las facturas de venta ocurridas entre la fecha de ingreso del trabajador, del 15-09-2010 hasta el 10-10-2014 y Control de Asistencia llevados por el patrono entre las fechas del 15-09-2010 hasta el 10-10-2014, de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que el Juzgado Aquo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, instó a la parte demandada a exhibir lo requerido por la parte actora, quien indicó que todos los documentos relacionados con la relación laboral constan en autos, pudiendo verificarse que dichos recibos fueron consignados por ambas partes y reconocidos por la parte demandada, motivo por el cual esta Alzada considera que no le acarrea consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
5.- Promovió experticia contable, sobre la denominada “cinta impresa” o “formas libres” de la caja registradora o máquina fiscal donde la empresa TRATTORIA LA ROMANA, C.A. asienta diariamente los ingresos por venta, o bien en las copias de cada factura, en la facturación del servicio prestado diariamente desde del 15-09-2010 al 10-10-2014, de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se evidencia que consta resulta a los folios del 55 al 61 de la segunda pieza; que el informe del experto contable no fue objeto de impugnación, desprendiéndose de la misma que la empresa cobra en sus facturas un servicio en mesas del 10% sobre la venta, con el objeto de establecer un fondo en los gastos que incurra el personal y la empresa, en relación a mantelería, platos y reposición en caso de accidentes, perdidas o extravíos; y que el porcentaje que pertenece al trabajador por esa prestación de servicio esta acordado y tipificado en contrato de trabajo, motivo por el cual esta Juzgadora le otorga valor probatorio de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 10 y 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
6.- Promovió, las testimoniales de los ciudadanos YANILKA DEL CARMEN LA ROSA MARCANO, MEIRI YUDIT MARCANO MONTAÑO, MADERLYES TATIUSKA LUNAR REYES y FRANMER FRANCISCO VILORIO MARCANO, titulares de las cedulas de identidad Nos. 15.883.194, 6.958.802, 23.182.097 y 23.867.711, respectivamente, de la revisión efectuada a la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que en la oportunidad legal correspondiente no comparecieron a rendir declaración por lo cual se declaró DESIERTO dicho acto.
Pruebas aportadas por la empresa demandada TRATTORIA LA ROMANA, C.A., (F- 82 al 113):
1.- Promovió el Merito Favorable de las actas del expediente; en cuanto al mérito de autos, ha sido reiterada la Doctrina y la Jurisprudencia al considerar que al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, es improcedente valorar tales alegaciones.
2.- Promovió marcado con las letras y números de la “A1, A2, A3, A4, A5, A6, A7, A8, A9, A10, A11”, documento Constitutivo de la Sociedad Mercantil TRATTORIA LA ROMANA, C A. (F- 96 al 107 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que al no ser impugnada ni desconocida la referida documental, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que se tratan de los documentos constitutivos de la parte demandada, su objeto principal y la actividad económica que desarrolla la mencionada empresa.
3.- Promovió marcado con la letra y número “B1”, Registro Único de Información Fiscal (RIF) de TRATTORIA LA ROMANA, C A. (F- 109 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se desprende que la misma no fue objeto de impugnación, sin embargo a esta Alzada no le merece valor probatorio por cuanto la misma nada aporta la resolución de la controversia.
4.- Promovió marcado con la letra y número “B2”, Numero de Identificación Laboral (NIL) de TRATTORIA LA ROMANA, C.A., de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se pudo constatar que la misma no cursa en el presente asunto, razón por la cual esta Alzada no se pronuncia al respecto.
5.- Promovió marcado con la letra y número “C1”, Carta de Renuncia del extrabajador JHON DAVILA, de fecha 10-10-2014. (F- 111 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que la misma no fue impugnada, ni desconocida, motivo por el cual esta Juzgadora le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma el motivo y fecha de la terminación laboral.-
6.- Promovió marcado con las letras y números “D1, D2, D3, D4, D5, D6, D7, D8, D9, D10”, Contrato individual de trabajo suscrito por el ciudadano JHON DÁVILA con la empresa TRATTORIA LA ROMANA, C.A. y Contrato de tasación de porcentaje y descripción de cargo. (F- 112 al 122 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se evidencia que el mismo no fue objeto de desconocimiento, ni impugnación, motivo por el cual a esta Alzada le merece valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pudiendo apreciarse de las referidas documentales que entre las partes existía una relación laboral con ocasión al mencionado contrato, el cual reconoce que la fecha de inicio de la misma es el 15-09-2010, el cargo desempeñado por el actor era el de mesonero, así como la tasación de la porción complementaria del salario (porcentaje por servicio) convenida por la cantidad de sesenta Bolívares (Bs. 60,00), quincenales.
7.- Promovió marcado con las letras y números del “E1 a la E58”, Recibos de pago de salarios. (F- del 124 al 181 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales no fueron impugnadas ni desconocidas, así mismo que las mismas también fueron promovidas por la parte actora consignados con los números del “1 al 51”.y valoradas por esta Juzgadora, las cuales cursan del F- 36 al 86 de la primera pieza, razón por la cual esta Alzada le otorga el mismo valor probatorio a las consignadas por la parte actora.
8.- Promovió marcado con las letras y números “F1, F2, F3, F4”, Últimos recibos de pago de utilidades correspondientes a los años 2010, 2011, 2012 y 2013. (F- 183 al 187 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se evidencia que las mencionadas documentales no fueron objeto de impugnación, ni desconocimiento, razón por la cual esta Juzgadora les confiere pleno valor probatorio, según lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pudiendo constatarse los montos percibidos por el actor por concepto de utilidades durante la relación laboral.
9.- Promovió marcado con las letras y números “G1, G2, G3, G4 y G5”, Últimos menús semanales de alimentación de los trabajadores y trabajadoras elaborado por un nutricionista, carta aval emanada del nutricionista Alfredo Avendaño y titulo universitario del nutricionista Alfredo Avendaño (F- 188 al 192 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se desprende que dichas documentales no fueron impugnadas, ni desconocidas, por la representación de la parte actora, en tal sentido, esta Juzgadora le otorga valor probatorio, conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pudiendo apreciarse de las mismas que la empresa demandada da cumplimiento al Beneficio de Alimentación que debe otorgársele a los trabajadores y trabajadoras.
10.- Promovió marcado con las letras y números “H1, H2, H3, H4 y H5”, Libro de Horas Extras de la empresa TRATTORIA LA ROMANA, C.A. (F- 193 al 198 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que el mismo no fue objeto de impugnación o desconocimiento, sin embargo considera esta Alzada que el mismo nada aporta a la solución del presente juicio, ya que el actor no reclama monto alguno por concepto de Horas Extras, motivo por el cual no le otorga valor probatorio.
11.- Promovió marcado con la letra y número “I1”, Cuadro Analítico de Cálculos Laborales de Antigüedad y Prestaciones Sociales (F- 200 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que la misma no fue impugnada, ni desconocida, motivo por el cual esta Juzgadora le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma el cálculo realizado por concepto de prestaciones sociales elaborado a favor del actor.
12.- Promovió marcado con la letra y número “I2”, Guía de Cálculos de Prestaciones Sociales (F- 202 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que la misma no fue impugnada, ni desconocida, razón por la cual a esta Alzada le merece valor probatorio conforme a lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma el cálculo realizado por concepto de prestaciones sociales elaborado a favor del actor, así como los conceptos allí contenidos.
13.- Promovió marcado con las letras y números “J1, J2”, Estado de Cuenta del Banco Occidental de Descuento (BOD) (F- 204 al 205 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se evidencia que las mismas no fueron objeto de impugnación, ni desconocimiento, razón por la cual a esta Alzada le merece valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose que la empresa le canceló al trabajador, la cantidad de Bs. 6.795,12, mediante cheque Nº 090007528.
14.- Promovió marcado con la letra y número “J3”, Liquidación de cuenta fideicomiso del ex trabajador JHON DAVILA bajada del portal web del banco banesco (F- 206 primera pieza); marcado con la letra y número “J4”, Recibo emitido por el portal web del banco banesco, numero de recibo T1591807535 (F- 207 primera pieza) y marcado con la letra y número “J5” Guía de Calculo de Prestaciones Sociales (F- 208 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se evidencia que las mencionadas documentales no fueron objeto de impugnación, ni desconocimiento, razón por la cual esta Juzgadora les confiere pleno valor probatorio, según lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que de las mismas se evidencia montos consignados a favor al actor por concepto de fideicomiso, así como anticipo recibido por este por la cantidad de SEIS MIL TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 6.003,63).
15.- Promovió marcado con las letras y números “L1 al L93”, Histórico de jornadas trabajadas quincenales por los trabajadores y trabajadoras de TRATTORIA LA ROMANA, C.A. (PRENOMINA) (F- del 209 al 302 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se desprende que dichas documentales no fueron impugnadas, ni desconocidas, por la representación de la parte actora, en tal sentido, esta Juzgadora le otorga valor probatorio, conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pudiendo apreciarse de las mismas que se trata de un control interno llevado por la empresa respecto a los días trabajados, días libres, días libres trabajados laborados por el accionante.
16.- Promovió marcado con las letras y números “M1 a la M9”, Relación de Ventas de TRATTORIA LA ROMANA declaradas a la Alcaldía del Municipio Mariño de este estado. (F- 304 al 312 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que las mismas no fueron impugnadas, ni desconocidas, razón por la cual a esta Alzada le merecen valor probatorio conforme a lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose los reportes que por ventas realizaba la demandada, así como que la empresa no labora los días lunes.
17.- Promovió marcado con las letras y números “N1, N2, N3, N4”, Recibos de pago de aguinaldos al extrabajador JHON DAVILA correspondiente a los periodos 2010, 2011, 2012, 2013. (F- 314 al 317 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se evidencia que las mencionadas documentales no fueron objeto de impugnación, ni desconocimiento, razón por la cual esta Juzgadora les confiere pleno valor probatorio, según lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pudiendo constatarse los montos percibidos por el actor por concepto de bonificación de fin de año.
18.- Promovió marcado con las letras y números “Ñ1, Ñ2, Ñ3, Ñ4, Ñ5”, Recibos de Pagos de Vacaciones correspondiente a los periodos 2010, 2011, 2012, 2013 y pagados al extrabajador JHON DAVILA. (F-319 al 323 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que las mismas no fueron objeto de impugnación, ni desconocimiento, razón por la cual esta Alzada les confiere pleno valor probatorio, según lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose los montos cancelados al actor por concepto de vacaciones.
19.- Promovió, las testimoniales de los ciudadanos DENNYS CALDERA, FRANCISCA CARMONA y ALFREDO E. AVENDAÑO, titulares de las cedulas de identidad Nos. 16.851.629, 17.311.499 y 17.523.690, respectivamente, de la revisión efectuada a la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que en la oportunidad legal correspondiente no comparecieron a rendir declaración por lo cual se declaró DESIERTO dicho acto.
Así tenemos, una vez analizadas las pruebas que cursan en la causa bajo estudio, este Tribunal para decidir sobre el presente Recurso de Apelación observa que, la representación judicial de la parte demandante apelante fundamenta su apelación en el hecho que a su decir la Juzgadora A quo erró en la interpretación de Decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la forma de distribuir la carga de la prueba, respecto a los conceptos de bono de alimentación, horas de descanso, porcentaje de servicio, así como que empresa demandada trajo hechos nuevos al presente asunto teniendo la obligación de probarlos, conforme a las disposiciones legales vigentes.
Cabe destacar entonces que, el régimen de distribución de la carga de la prueba, conforme lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado de contestación a la demanda, al señalar los mencionados artículos lo siguiente:
Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.
Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.
Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado.

Del mismo modo, la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.
Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas procesales, así como del libelo de la demanda se desprende que el trabajador demandante alegó se le adeudan conceptos como Horas de Descanso no disfrutadas, bono de alimentación, porcentaje de servicio, días de descanso laborados, días compensatorios no pagados ni disfrutados.
Por lo tanto, en cuanto al alegato realizado por el actor, debe señalarse que si bien el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido y del pago liberatorio de obligaciones inherentes a la relación de trabajo, en tal sentido en la forma en que fueron realizados los argunmentos para el reclamo de los conceptos y la forma en que quedó plasmada la contestación de la demanda, el presente asunto debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos que se reclamen conceptos como horas de descanso, bono de alimentación, y todos aquellos conceptos considerados como extraordinarios, ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante jurisprudencia que corresponderá probarlos a quien los alegue.
Así mismo, no es suficiente que el escrito de contestación de la demanda contenga un simple rechazo o negación de los argumentos expuestos por el actor en su libelo, pues a su vez la parte demandada debe fundamentar los motivos del rechazo, demostrando los hechos nuevos alegados, a menos que se trate de hechos negativos absolutos.
Al respecto, en el presente caso el accionante alegó en el escrito libelar que no le fueron otorgadas las horas de descanso, no le era otorgado el beneficio de alimentación, no se le otorgaba día compensatorio por día domingo trabajado, y que el porcentaje de servicio correspondía absolutamente al 10% del recargo hecho en la factura y no por la cantidad reflejada en los recibos de pago, así mismo, la empresa demandada alega en su escrito de contestación que el trabajador disfrutaba su hora de descanso, el beneficio de alimentación era otorgado mediante comidas elaboradas en la empresa, que el trabajador disfrutaba dos días de descanso semanales y el porcentaje por servicio se encontraba tasado mediante contrato. Así pues, le correspondía a la parte demandante la carga de probar los mencionados conceptos por encuadrarse los mismos dentro de los considerados como extraordinarios, de la revisión efectuada al material probatorio, no se desprende que el actor trajera a los autos otros elementos que permitieran inferir a la Jueza de Juicio la procedencia de los mismos, ya que efectivamente cursan a los autos elementos como el contrato de trabajo y de tasación, declaraciones ante instituciones públicas, así como de la declaración de parte, reconoce el actor que disfrutaba de su hora de descanso y que no tomaba los alimentos entregados por la empresa, ya que no eran de su agrada, sin embargo la misma en todo momento cumplió con las obligaciones que impone la ley; por consiguiente, se concluye que no cumplió el demandante con su carga probatoria. ASÍ SE DECIDE.
Así las cosas, aun cuando la parte recurrente no coincida con las conclusiones del sentenciador del Tribunal A quo, esta Alzada, al revisar de manera exhaustiva, tanto el contenido de la decisión impugnada, como lo alegado y probado en autos, concluye que la Jueza A quo no incurre en la infracción denunciada por la parte demandante apelante, motivo por el cual actuó ajustada a derecho. ASÍ SE DECIDE
En tal sentido, visto lo anterior corresponde a esta Alzada determinar los conceptos que le corresponden a la actora, siendo los siguientes:
Por las consideraciones antes expuestas, este Tribunal haciendo uso de las facultades que le otorga el parágrafo único del artículo 6 y el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a revisar los conceptos reclamados por el accionante, quedando establecido que el ciudadano JHON ALEXANDER DAVILA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 14.401.300, comenzó a prestar servicios personales desde el 15-09-2010, hasta el 05-10-2014, y le corresponden los siguientes conceptos: Pago de Prestaciones, conforme al Artículo 142, Literales “d”, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, le corresponde 242 días por la cantidad de Bs. 29.104,73, Utilidades Fraccionadas conforme al artículo 132 ejusdem le corresponde 22,50 días, a razón de Bs. 159,10, por la cantidad de Bs. 3.579,84; para un total de TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 32.684,57), de la cual se le deberá deducir la cantidad de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 31.351,45); por concepto de adelanto de Prestaciones Sociales a través del Fideicomiso, quedando a su favor la cantidad de MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs. 1.333,12), que la empresa demandada debe cancelar al ciudadano JHON ALEXANDER DAVILA plenamente identificado en autos por prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Así se decide.-

1.- Le Corresponde al trabajador de conformidad con el articulo 142 literal “D” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras por concepto de antigüedad la cantidad de VEINTINUEVE MIL CIENTO CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 29.104,73); en virtud que le corresponden 242 días que multiplicados por el salario integral de cada mes, arroja el monto antes señalado.
2.- Utilidades fraccionadas de conformidad con el artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras le corresponden al actor la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.579,84), en virtud que le corresponden 22,50 días, a razón de Bs. 159,10.
De la sumatoria de los conceptos ordenados a pagar a favor del accionante resulta a favor del demandante la cantidad de TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 32.684,57), de dicho monto se deberá deducir la cantidad de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 31.351,45); por concepto de adelanto de Prestaciones Sociales a través del Fideicomiso, quedando a su favor la cantidad de MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 1.333,12); monto que la empresa demandada deberá cancelar.
Igualmente se ordena la cancelación de intereses moratorios e indexación, sobre la cantidad condenada a pagar de MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 1.333,12) que se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, para tal fin, se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) Los intereses moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, 05-10-2014 (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), hasta la ejecución definitiva del fallo, sin la capitalización e indexación de los mismos, los cuales, se calcularan según las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el Artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras. 2) La indexación será calculada a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, para la antigüedad y desde la fecha de la notificación de la demandada, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiendo excluir de dichos lapsos, los períodos en los cuales la causa estuvo suspendida por acuerdo entre las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial.
Visto todo lo anterior, y acogiendo el criterio Jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a esta Alzada le resulta forzoso declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante apelante, ciudadano JHON ALEXANDER DÁVILA, a través de sus apoderado judicial, abogado en ejercicio OSCAR RODRÍGUEZ, debiéndose confirmar la sentencia publicada en fecha 17-03-2016 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. ASÍ SE DECIDE.
Por todas las razones de Hecho y de Derecho anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante apelante, ciudadano JHON ALEXANDER DÁVILA ROJAS, a través de su apoderado judicial, abogado en ejercicio Oscar Rodríguez. SEGUNDO: Se confirma la decisión publicada en fecha 17-03-2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en consecuencia se ordena el pago de los conceptos y montos discriminados en la motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay expresa condenatoria en costas dada la naturaleza del presente asunto. Remítase la presente causa al Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, a los fines legales consiguientes.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los diecisiete (17) días del mes de junio de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA,

BETTYS LUNA AGUILERA

LA SECRETARIA,

LECVIMAR J. GONZÁLEZ MARCANO

En esta misma fecha, diecisiete (17) de junio de dos mil dieciséis (2016), siendo las doce y treinta (12:30) horas de la tarde se dictó y publicó la anterior decisión. CONSTE.

LA SECRETARIA,

BLA/ljgm/mgm/rg.-