REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA. San Juan Bautista, treinta (30) de junio de 2016 206° Y 157° ASUNTO: Q-1121-15 IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES QUERELLANTE: Ciudadano JAVIER JOSE FERMIN, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 11.854.154. ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE QUERELLANTE: Abogado XIOMARA ELIZABETH ROMERO RODRIGUEZ inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 178.425. QUERELLADO: ALCALDIA DEL MUNICIPIO SANTIAGO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. APODERADA JUDICIAL DEL ORGANO QUERELLADO: Abogada BLANCA GONZALEZ DE ACCARDI, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N°. 28.121. SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL: Abogada MARIANGELA HAMANA VALERA, titular de la cédula de identidad N° 13.669.882, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 92.826. MOTIVO: Querella Funcionarial. I BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES Mediante escrito presentado ante este Tribunal en fecha 23 de julio de 2015, el ciudadano JAVIER JOSE FERMIN, debidamente asistido por el abogado Xiomara Elizabeth Romero Rodríguez, interpuso el presente recurso contencioso funcionarial de nulidad en contra del acto administrativo contenido en la Resolución N° D.A. 004/2015, de fecha 20 de enero de 2015, emanada de la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta. Por auto dictado en fecha 29 de julio de 2015, fue admitida la presente querella funcionarial, ordenándose la citación del Ciudadano Alcalde y Sindico Procuradora. Municipal. Mediante consignaciones de fecha 06 de octubre de 2015, el Alguacil de este Tribunal ciudadano EMMANUEL REYES REYES, dejo constancia de haber practicado la notificación del Ciudadano Alcalde, debidamente recibido por la ciudadana Luiseidy Zúñiga, funcionaria del Despacho del Alcalde del Municipio Santiago Mariño y a la Sindico Procuradora Municipal. Mediante escrito presentado en fecha 29 de octubre de 2015, la abogada Mariangela Hamana Valera, dio contestación a la presente querella funcionarial. Mediante auto dictado en fecha 30 de octubre de 2015, se fijo oportunidad para la audiencia preliminar. En fecha 09 de noviembre de 2015, tuvo lugar la audiencia preliminar, dejándose constancia de la imposibilidad de conciliar, y se apertura el lapso probatorio. En fecha 17 de noviembre de 2015, el querellante consigna escrito de promoción de pruebas, conforme a lo previsto en el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. En fecha 17 de noviembre de 2015, la abogada Blanca González de Accardi, apoderada judicial del órgano querellado, consigna en escrito de pruebas. En fecha 24 de noviembre de 2015, la abogada Blanca González de Accardi, apoderada judicial del órgano querellado, consigna en escrito de oposición a la admisión a las pruebas del querellante. En fecha 26 de noviembre de 2015, se dicto auto de admisión de pruebas. En fecha 14 de junio de 2016, se realizo la audiencia definitiva en la presente causa. Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva, la causa entro en estado de sentencia de conformidad con el articulo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, la cual será dictada sin Narrativa por disponerlo así el articulo 108 eiusdem. II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Punto Previo Como punto previo debe resolver este Juzgador la defensa previa opuestas por el apoderado judicial del Municipio Santiago Mariño en su escrito de contestación, a cuyo efecto formula las siguientes consideraciones: Alega la caducidad de la acción, señalando que “El procedimiento de destitución se inició el 21 de Abril de 2014 y termino con la Resolución N° D.A. 004-2015, de fecha 20 de enero de 2015, y se puede observar que el día 12 de marzo de 2015, al folio 165 del expediente AP-001-2014, que el exfuncionario JAVIER JOSE FERMIN, fue notificado personalmente de dicha Resolución, pero se negó a firmar, alegando supuestas irregularidades en el procedimiento, en esa fecha se levanto el acta y se dejo constancia mediante testigos que dicho ciudadano tuvo conocimiento pleno de la notificación, la cual se le presento y se negó a firmar y recibirla. En consecuencia, ese día quedo debidamente notificado del acto administrativo de su destitución: 12 de marzo de 2015, siendo que a partir del día siguiente 13 de marzo se comenzó a contar el lapso de tres (3) meses para la interposición de su recurso o querella funcionarial, de acuerdo a la norma del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, cuyo lapso feneció el 12 de junio de 2015, y durante estos días no lo hizo, en vista que la demanda fue interpuesta el 23 de julio de 2015, la misma debe ser declarada inadmisible por haber operado la caducidad. Ahora bien, observa el Tribunal, que la querella aquí incoada está constituida por la pretensión de nulidad contra la Resolución N° D.A. 004-2015, de fecha 20 de enero de 2015, alega la administración que levanto un acta en fecha 12 de marzo de 2015, donde se deja constancia de que el querellante se negó a firmar la notificación del referido acto y la querella fue interpuesta el 23 de julio de 2015. A criterio de este Juzgador, es a partir del 23 de abril de 2015 cuando el querellante se da formalmente por notificado de conformidad con el articulo 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo esta última fecha cuando inicia el lapso de caducidad antes referido, y siendo que, la presente demanda fue interpuesta de forma tempestiva en fecha 23 de julio de 2014, en tal sentido, la defensa previa formulada por la Sindico Procuradora Municipal abogada Mariangela Hamana Valera en su escrito de contestación resulta improcedente. ASÍ SE ESTABLECE. Del Fondo del Asunto. Revisados como han sido los argumentos expuestos en el escrito de querella, se desprende que la pretensión principal, gira en torno a la solicitud de nulidad absoluta de la Resolución N° D.A. 004/2015, de fecha 20 de enero de 2015, emanada de la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta. En el escrito de la querella se denuncian los siguientes vicios: i) Incompetencia, ii) Violación del derecho al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, iii) Vicio de Falso Supuesto y iv) Vicio de Abuso de Poder, este Tribunal en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva entrara a resolver cada una de las denuncias divisadas, en el escrito libelar. Sobre la incompetencia. Sobre este vicio el querellante manifiesta que “la perdida de condición de Consejero de protección se produce por los literales y su único aparte establecidos en el articulo 168 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y la administración instruyo un expediente por ante la dirección de administración de personal, la cual no tenia competencia para sustanciar el procedimiento “. Este argumento expuesto por el querellante carece de fundamento jurídico por cuanto no explica de que forma se incurrió en la incompetencia, en tal sentido para tratar de comprender mejor la naturaleza del vicio de incompetencia alegado, nos ocuparemos de apuntar brevemente algunos conceptos básicos intrínsecos a la misma; en ese sentido, tanto la doctrina venezolana como las decisiones del Máximo Tribunal, coinciden en endilgar al vicio de incompetencias tres (3) modos de manifestarse: la usurpación de autoridad, usurpación de funciones y extralimitación de funciones [Sentencia Nº 06589, de fecha 21 de diciembre de 2005, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia], en ese sentido, la usurpación de autoridad es la adjudicación de atribuciones (poderes y facultades) que no le están conferidas a un sujeto determinado, por no detentar la investidura que le otorgaría legitimidad a sus actuaciones; en el caso de la usurpación de funciones, la autoridad despliega sus facultades en un ámbito que no le corresponde, es decir, se trata de una autoridad que posee la investidura para actuar sólo dentro del ámbito de su competencia y sin embargo, penetra en el ámbito de otro Órgano del Poder Público, cuyas competencias están delimitadas a través de la Ley y la Constitución, y por último, la extralimitación de funciones se refiere a la actuación desplegada por una determinada autoridad que si bien tiene competencia asignada para actuar se excede del marco legal que le otorgó sus facultades y poderes. Lo que insoslayablemente nos lleva a desestimar la denuncia planteada por infundada e indeterminada, ya que el querellante no explica de qué manera la sustanciación del expediente disciplinario por parte de la oficina de administración de personal incide en los modos de incompetencia del funcionario que toma la decisión. ASI SE DECIDE. Violación del derecho al Debido Proceso y derecho a la Defensa Al respecto el querellante denuncia que “El procedimiento de destitución realizado por la administración en mi contra, violo de manera flagrante la disposición consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como garantías judiciales y administrativas de un debido proceso. El ordinal primero de la referida disposición establece lo siguiente: “la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso.”. “no solo carecí de asistencia jurídica al momento en que comparecí ante la dirección de administración de personal, con el objeto de ejercer mi derecho a la defensa y sacar copias del expediente, sino que tampoco se me tomo la debida declaración de los hechos denunciados, así como tampoco tuve acceso al expediente para poder sacar las copias del mismo, tal y cual lo disponían en la boleta de notificación, y las copias certificadas que me fueron entregadas el día 05-06-2014, fueron las solicitadas por mi persona el día 30-04-2014, copias que solicite, por cuanto la administración incurrió en la omisión del requisito de fondo , al no firmar ni sellar, el auto donde certificaba las copias simples del acto de apertura de averiguación administrativa, esta violación al derecho a al defensa y al debido proceso hace viciado de nulidad absoluta el presente proceso” En este sentido la representación judicial de la Municipalidad arguye que “al mencionado exfuncionario no se le violaron sus derechos constitucionales, legales ni procesales, por cuanto desde el inicio del procedimiento de destitución se le respetaron sus derechos”. Ahora bien, los principios reguladores de los procedimientos administrativos se encuentran vinculados con las garantías de los administrados, que también entran en juego en la etapa de sustanciación del procedimiento administrativo. En efecto, se tendrán en cuenta tales principios cuando el órgano sustanciador procede a citar para la formulación de cargos, los que deberán tener derecho a que se les escuche, a que se les trate en igualdad de condiciones respecto a los demás investigados en el procedimiento administrativo según el caso, a que la Administración valore sus intervenciones de manera imparcial, a tener acceso a las actuaciones recogidas en el expediente administrativo y a que la decisión definitiva que se adopte se encuentre debidamente motivada. En suma, a que se garantice el derecho a la defensa, (Vid sentencia dictada por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo Número 2007-2280, de fecha 17 de diciembre de 2007, caso: Héctor Rafael Paradas Linares, contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas). Así las cosas, este Juzgador observa que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que: “Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley [...]”. (Resaltado de este Juzgado). De la norma constitucional anteriormente transcrita, se desprende que el derecho a la defensa como parte fundamental del debido proceso implica una amplia noción garantista y teleológica de la protección del administrado frente a los procedimientos llevados a cabo por la Administración en donde estén involucrados sus intereses y expectativas legítimas. En este mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al debido proceso, mediante sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: Sergio Octavio Pérez Moreno), señaló que: “Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso Rosalba Gil Pacheco contra Contralor General de la República).” En lo referido al derecho a la defensa la aludida Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 610 de fecha 15 de mayo de 2008, (caso: Armando Jesús Pichardi Romero), expreso lo que sigue: “Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.” De los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos se colige que un proceso debido comprende un conjunto de garantías mínimas o derechos constitucionales procesales sin los cuales el proceso administrativo no puede ser calificado de justo, razonable y confiable, por cuanto son estas garantías las que permiten el establecimiento de una justicia efectiva que garantice los derechos materiales de los ciudadanos frente a los órganos administrativos, estableciéndoles limitaciones al poder que detentan y que pueden afectar al particular. Ahora bien, la Ley le otorga la potestad sancionatoria a la Administración Pública a fin de mantener la disciplina y el orden necesario para el buen funcionamiento de los órganos que componen la función pública, sin embargo el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho al debido proceso como una garantía necesaria, a fin que el funcionario participe en todas y cada una de las fases del procedimiento disciplinario, garantizando así la defensa integral de sus derechos. A los fines de evaluar el procedimiento empleado por la administración en la decisión hoy objeto de impugnación, se debe considerar el expediente disciplinario consignado y que fue agregado como cuaderno separado a la causa principal, dicho instrumento probatorio de exigencia legal, fue consignado en copia certificada constante de 387 folios, sin embargo, antes de entrar a analizar dicho acervo probatorio es preciso hacer un esbozo de las normas aplicables al caso en particular. En relación a las formalidades esenciales que debe cumplir la Administración respectiva para instruir los procedimientos disciplinarios seguidos a los funcionarios públicos integrantes del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resulta necesario citar el artículo 159 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que reza: “Articulo 159. Las personas que integran los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tienen el carácter de funcionarios públicos y funcionarias publicas de carrera de las respectivas alcaldías, y se rigen por lo establecido en este Ley y, en todo lo no previsto en ella, por la ley del Estatuto de la Función Publica.(…) ” (Negrillas de este Juzgador). La citada disposición jurídica remite a las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo el Procedimiento Disciplinario de Destitución, en consecuencia, resulta necesario analizar el procedimiento disciplinario establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone: “Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera: 1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar. 2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso. 3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público. 4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo. 5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados. 6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente. 7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles. 8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación. 9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente. El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución” (resaltados de este Juzgador) Ahora bien, el Expediente Administrativo, en este caso, el Disciplinario, actúa como una fuente de elementos probatorios no sólo para el presentante (Administración), sino para el recurrente; pudiendo el Juez recabar del mismo los elementos a favor de éste último. Por su parte, la Jurisprudencia patria ha destacado la relevancia en el procedimiento contencioso administrativo del expediente administrativo que ha de incorporarse al proceso por previsión legal y que configura la actuación global cumplida en vía administrativa. No obstante, se estima que si bien en su globalidad el expediente administrativo puede ser entendido como una prueba de la voluntad de la Administración, debe tenerse presente que cada uno de los elementos e instrumentos que lo integran, bien sean públicos, privados o documentos administrativos, los cuales no pierden su condición de tales por el sólo hecho de formar parte integrante del expediente administrativo. A los fines de determinar la procedencia del vicio denunciado por el recurrente en cuanto a la vulneración derecho a la defensa y debido proceso, este Juzgado analiza a continuación los documentos incorporados mediante expediente disciplinario Nº AP-001-2014, seguido contra el querellante, a saber: 1) Oficio fechado diecisiete (17) de febrero de 2014, suscrito por la Directora de Administración de Personal de la Alcaldía del Municipio Mariño dirigido al Alcalde del Municipio Mariño mediante el cual Informó que los hechos allí descritos necesariamente deberían ser investigado con la finalidad de determinar si el funcionario antes identificado se encuentra o no incurso en alguna causal de destitución de las consagradas en el articulo 86 de la ley del Estatuto de la Función Publica. Consta en los folio (02, 03 y 04) del Expediente Disciplinario. 2) Oficio fechado once (11) de marzo de 2014, suscrito por el Alcalde del Municipio Mariño, dirigido a la Directora de Administración de Personal de la Alcaldía del Municipio Mariño, mediante el cual SOLICITA SE APERTURA LA AVERIGUACIÓN ADMINISTRATIVA correspondiente y proceda a sustanciar el PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Consta en el folio (05) del Expediente Disciplinario. 3) Consta en el folio 14 al 17, acto de APERTURA DE AVERIGUACIÓN ADMINISTRATIVA, de fecha 21 de abril de 2014, suscrito por la Directora de Personal. 4) Consta en el folio 22, Boleta de NOTIFICACIÓN de fecha 21 de abril de 2014, debidamente recibida por el ciudadano Javier José Fermín CI. 11.854.154, en fecha 30 de mayo de 2014. 5) Consta en el folio 25, diligencia suscrita por el querellante solicitando copias certificadas del expediente, consta en el folio 26 auto acordando la expedición de las copias solicitadas. Consta en el folio 28 diligencia del querellante dejando constancia que retiró las copias certificadas solicitadas. 6) Consta en los folios 29 al 34 Acto de FORMULACIÓN DE CARGOS, de fecha 06 de junio de 2014. 7) Consta en el folio 35, diligencia del querellante de fecha 06 de junio de 2014, dejando constancia de que se presento personalmente, en la fecha indicada en la Boleta de notificación y le informaron que la Directora se encontraba en una reunión fuera de la sede de la Alcaldía, la cual fue llamada por teléfono por la secretaria del despacho de la Directora de Personal, y le hizo saber a través de esta, que se presentara el día lunes 09 de junio de 2014. 8) Consta en el folio 36, Auto de Apertura del LAPSO PROBATORIO. 9) Consta en los folios 133 al 144, OPINIÓN JURÍDICA emanada de la Sindicatura Municipal. 10) Consta en los folios 155 al 171. DECISION, Resolución N° D. A. 004/2015 dictada el ciudadano Alcalde del Municipio Mariño T.S.U. Alfredo Díaz F. Comprobándose así, del expediente administrativo disciplinario que se cumplieron de forma integral todas las fases del procedimiento administrativo disciplinario de conformidad con la Ley y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que el querellante fue debidamente notificado, tuvo acceso al expediente y se le suministro copia del mismo cuando lo solicito, aunado a ello con respecto a la asistencia jurídica, consta en autos que el hoy querellante ejerce su propia defensa y representación en esta instancia judicial, mal puede alegar la falta de asistencia jurídica en sede administrativa cuando se evidencia que actuó mediante diligencias haciendo uso de sus derechos a solicitar copias, folio 25 del expediente en consecuencia, de conformidad con las consideraciones aquí expuestas se desestima la denuncia de violación al debido proceso y derecho a la defensa, ASI SE DECIDE. Vicio de Falso Supuesto EL querellante denuncia que “La autoridad administrativa en el presente caso (…) incurre en el vicio que la doctrina ha determinado como Falso Supuesto, por cuanto la administración está empleando su poder jurídico para satisfacer fines contrarios al ordenamiento jurídico o en todo caso incompatible con lo previsto en la norma atributiva de competencia, así como también, la administración aprecio los hechos denunciados de manera distinta a lo verdaderamente sucedido” Ahora bien, a los fines de resolver la referida denuncia, resulta necesario traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia No. 01236 de fecha 07 de diciembre de 2010, (caso: Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Aragua (INVIALTA) Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), lo siguiente: “(…) el falso supuesto de hecho se manifiesta cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, lo que al afectar la causa del acto administrativo incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado y acarrea la nulidad absoluta de la actuación administrativa (…) que el falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual, incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado y acarrea la anulabilidad del acto.” Así tenemos, que cuando la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado estos yerra en su clasificación o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. Cuando sucede uno de estos supuestos, la manifestación de voluntad de la administración no se expresa adecuadamente, porque según sea el caso habrá fundamentado su decisión en un falso supuesto de hecho, en un falso supuesto de derecho o de ambos. Al respecto el querellante denuncia expresamente que la administración “aprecio los hechos denunciados de manera distinta a lo verdaderamente sucedido”, limitando la denuncia a solo enunciarla, no presentando argumentos o alegatos que sustenten su decir, o instrumentos probatorios que den fe, de lo alega como “lo verdaderamente sucedido”, ante la insuficiencia de fundamentación de la presente delación, este Juzgador desestima la denuncia de falso supuesto por infundada. ASI SE DECIDE. Vicio de Abuso de Poder El querellante en su escrito libelar denuncia que “¿Cuan imparcial puede ser este órgano?, Cuando no tuve la oportunidad de tener acceso al expediente, cuando ni siquiera había presentado mi escrito de descargo, no había probado nada dentro del proceso y ya existe una notificación en donde me hablan de un procedimiento disciplinario de destitución. Todo esto demuestra claramente que no existe ninguna imparcialidad en la sustanciación del presente expediente, lo que se puede evidenciar es un abuso de poder” Se desprende de los alegatos antes transcritos que el querellante denuncia el abuso de poder, por la imparcialidad de la administración al mencionar en la notificación la frase “procedimiento disciplinario de destitución” sin que el hubiese tenido acceso al expediente, presentado escrito de descargo, y sin haber probado nada, se infiere que el querellante considera que la administración al utilizar la frase “procedimiento disciplinario de destitución” ya estaba predispuesta a la destitución del funcionario hoy querellante. Situación que dista mucho de lo que en buen derecho y en conocimiento de las normas aplicables al caso se desprende de la sola lectura de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que en su TITULO VI, establece un CAPITULO III, el cual lo titula “Procedimiento Disciplinario de Destitución”, expuesto en el articulo 89 en 9 numerales, que esa frase es la denominación del procedimiento en sede administrativa para sustanciar los expedientes en caso de que los funcionarios estén incursos en causales de destitución, y la sanción que obtiene al final del procedimiento una vez se demuestren las causales es la destitución del funcionario, en conclusión el nombre del procedimiento no incide en las decisiones como quiere hacer ver el querellante en su denuncia. Sobre este vicio del acto administrativo denunciado, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia Nº 00354, de fecha 14 de abril de 2004, caso: Leoncio Antonio González Flores Vs. Comandancia General de la Guardia Nacional), se ha pronunciado, expresando, lo siguiente: “En cuanto a los vicios del acto administrativo sancionatorio, alegados simultáneamente por el recurrente, esto es abuso de poder, lo cual hizo que la Administración incurriera en el vicio de falso supuesto. Es pertinente delimitar, aún de manera superficial, el significado de los mencionados vicios, para así examinar la presencia o no de alguno de ellos en el citado acto administrativo sancionatorio. a) El abuso o exceso de poder consiste en el incumplimiento de la administración de su obligación de constatar la existencia de los hechos, apreciarlos y calificarlos debidamente, esto es, que se incurre en este vicio bien cuando el funcionario no constata la existencia de determinados hechos, o constatándolos, los aprecia erradamente o aún constatándolos correctamente y apreciándolos debidamente, yerra en su calificación. b) El falso supuesto es el vicio que consiste en fundamentar un acto administrativo en hechos o acontecimientos que jamás ocurrieron o que ocurrieron, pero no de la manera como la administración los apreció o como sostuvo la antigua Corte Suprema de Justicia en esta Sala, en la sentencia de fecha 9 de junio de 1990, se está en presencia de este vicio cuando la administración aplica sus facultades a supuestos distintos a los expresamente previsto en la norma o que distorsione la ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales para tratar de lograr determinados efectos sobre la base de realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el expediente administrativo. “ Por tanto, según el criterio sentado por nuestro Máximo Tribunal, se incurre en el vicio de abuso de poder cuando el funcionario no constata la existencia de determinados hechos, o constatándolos, los aprecia erradamente o aún constatándolos correctamente y apreciándolos debidamente, yerra en su calificación. En este orden de ideas, resulta oportuno destacar que el autor José Araujo-Juárez, en su obra “Derecho Administrativo Parte General”, expresó que “[...] el vicio denominado abuso o exceso de poder está relacionado con el elemento causa del acto administrativo, y designa a la tergiversación de los supuestos de hecho que autorizan la actuación del funcionario público, o a la falta de demostración o prueba de las circunstancias de hecho prescritos en la norma atributiva de competencia” (Op. Cit. Pp. 580) Dentro de este marco queda claro que el vicio denunciado se presenta cuando existen defectos en “la causa” del acto administrativo, siendo que de la conjunción de los artículos 9, 12 y del numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puede concluirse que la causa del acto administrativo viene dada fundamentalmente por el supuesto de hecho, los motivos que tiene en cuenta la administración y los fines legales que tuvo en cuenta la administración para dictar el acto administrativo cuestionado. Ahora bien, con el fin de dilucidar la presente denuncia debe precisar este Juzgador que del análisis efectuado como primer y segundo punto respecto al presunto abuso de poder delatado por la representación judicial del querellante carecen de base fáctica, pues delimitan su denuncia en que no tuvo la oportunidad de tener acceso al expediente, cuando ni siquiera había presentado escrito de descargo, no había probado nada dentro del proceso y ya existe una notificación en donde le hablan de un procedimiento disciplinario de destitución. En este sentido el supuesto de hecho quedo determinado en la decisión “se evidencia claramente que el mismo esta incurso en la falta contenida en el numeral 6° del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Ya que procedió a alterar el oficio N° CP-NNA-493-10-2.013 de fecha 07 de octubre de 2.013, emitido por el Consejo de Protección del Municipio Mariño (folio 45), en el que se indica que dicho Oficio fue dirigido al Saime de la Urbina en la ciudad de Caracas, en el que se menciona a otra niña, en el que se autoriza la emisión de su pasaporte, pero ahora bien, una vez comparado el mismo Oficio emitido por el mismo Consejo de Protección, de fecha 06 de Octubre de 2013, con el mismo N° CP-NNA-493-10-2013, dirigido al Saime de la Asunción del estado Nueva Esparta y allí si se indica el nombre de la niña de autos, relacionada con la denuncia. En este oficio aparecen las firmas de 3 consejeros, pero lo mismo declararon que no había otorgado tal permiso (folios 21 y 24), por lo tanto esta alteración y falsificación de firmas son atribuidas al funcionario investigado. Además este hecho fue aceptado por este según se evidencia de la correspondencia enviada por los propios Consejeros en fecha 14 de enero de 2014, la cual fue ratificada por los mismos en este procedimiento. Con este Oficio alterado y con las firmas falsificadas, se obtuvo un nuevo pasaporte para la niña de autos, por lo que su madre logró salir del país. Además este funcionario no solo altero este oficio, sino que falsifico la firmo del ciudadano Rafael Alcalá, padre de la niña de autos en la AUTORIZACIÓN PARA VIAJAR FUERA DEL PAIS, de fecha 18 de noviembre de 2013, emitida por el Consejo de Protección del Municipio Mariño, (…) donde también aparecen falsificadas las firmas de los Consejeros de Protección, tal como ellos lo denunciaron en el mismo Expediente.”. Folio 15 del expediente judicial. Por estas consideraciones expuestas, se declara que la administración decidió conforme a los hechos demostrados en el procedimiento administrativo disciplinario por lo que se declara improcedente la denuncia de abuso de poder en la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE. De manera tal que resulta forzoso para este Juzgador declarar, como en efecto declarará en el Dispositivo del presente fallo SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JAVIER JOSE FERMIN en contra del acto administrativo contenido en la Resolución N° D.A. 004/2015, de fecha 20 de enero de 2015, emanada de la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta. IV DISPOSITIVA Por la motivación que antecede este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JAVIER JOSE FERMIN, titular de la cedula de identidad N° 11.854.154, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución N° D.A. 004/2015, de fecha 20 de enero de 2015, emanada de la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta. Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en San Juan Bautista, a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. EL JUEZ, Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO LA SECRETARIA ABG. JULIETA SALAZAR BRITO En esta misma fecha, se publicó y registró a anterior sentencia siendo las dos horas de la tarde (2:00 p.m.). y se dio cumplimiento a lo aquí ordenado. LA SECRETARIA ABG. JULIETA SALAZAR BRITO Exp. Nº Q-1121-15.