TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo
de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.
La Asunción, veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016).-
Años: 206º y 157º

ACTA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:
N° DE EXPEDIENTE: OP02-L-2015-000290
PARTE ACTORA: JESÚS GREGORIO OLIVO DURÁN
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ALEJANDRA CAROLINA VIZCAINO MADRIZ y FRANCISCO ALFONSO PEÑA VEZGA.
PARTE DEMANDADA: HERMANOS MESNIK, FP (PATACON.COM) y DIMITRI ALEXANDER MESNIK LEMOINE.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m) del día de hoy veintinueve (29) de junio de 2016, oportunidad fijada para dictar el dispositivo oral del fallo, así como para ser publicado el mismo de acuerdo a la admisión de los hechos que se produce; en aplicación extensiva del artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal, previo el pronunciamiento oral, publica el texto íntegro de la sentencia en los siguientes términos:

CAPITULO I
ANTECEDENTES DEL PROCESO
Se inició la presente acción, en fecha 17 de diciembre de 2015, mediante demanda incoada por el abogado FRANCISCO ALFONSO PEÑA VEZGA, titular de la cédula de identidad Nº V-17.423.135, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 134.334, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JESÚS GREGORIO OLIVO DURÁN, titular de la cédula de identidad Nº V-9.967.615, según se evidencia de poder debidamente otorgado por ante la Notaría Pública de Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Bolivariano de Nueva Esparta de fecha trece (13) de noviembre de dos mil quince (2015), quedando anotado bajo el Nº 12, Tomo 171, el cual corre inserto en autos, con domicilio procesal en la Av. Francisco Esteban Gómez Quinta Tinaja, urbanización Jorge Coll, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, contra la entidad de Trabajo HERMANOS MESNIK, FP (PATACON. COM) inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 21/05/2008, bajo el número 150, Tomo 2-B, y en contra del ciudadano DIMITRI ALEXANDER MESNIK LEMOINE, en forma solidaria.
En fecha 11 de enero de 2016, se procedió a admitir la demanda ordenándose notificar a la parte demandada.
En fechas 08/04/2016 y 16/05/2016 se practicaron las notificaciones de la entidad de Trabajo HERMANOS MESNIK, FP (PATACON. COM) y de DIMITRI ALEXANDER MESNIK LEMOINE, respectivamente.
En fecha 23 de mayo de 2016 fue certificada por secretaría la referida notificación para la celebración de la audiencia preliminar.
El día 20 de junio de 2016, siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.), oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar en el presente asunto, se constituyó el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, presidida por la Jueza ELIDA SUÁREZ VELÁSQUEZ, con la asistencia de la Secretaria Abogada Zaida Camejo. Anunciándose la realización de dicho acto en las puertas del Tribunal, compareció por la parte demandante, el Abogado en ejercicio FRANCISCO ALFONSO PEÑA VEZCA, anteriormente identificado actuando en su carácter de apoderada judicial del actor JESÚS GREGORIO OLIVO DURÁN, antes identificado, en cuya oportunidad la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas constante de cinco (05) folios útiles y veintinueve (29) folios anexos; dejándose constancia expresa en el acta, de la incomparecencia a la Audiencia Preliminar de la parte demandada HERMANOS MESNIK, FP (PATACON.COM) y del ciudadano DIMITRI ALEXANDER MESNIK LEMOINE, ni por sí ni por medio de Apoderado Judicial alguno, en cuya oportunidad, este Juzgado en aplicación de la sentencia N° 771, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-05-2005, difirió el dispositivo del fallo para el quinto (5to) día hábil siguiente, por cuanto la complejidad del caso lo ameritaba.

CAPITULO II
DE LOS HECHOS
El apoderado judicial del actor, abogado FRANCISCO ALFONSO PEÑA VEZCA, anteriormente identificado, alega en el libelo, que el ciudadano JESÚS GREGORIO OLIVO DURÁN ingresó a trabajar en fecha 05 de Noviembre de 2012 prestando sus servicios de forma regular y permanente como Mesonero Encargado, para la entidad de trabajo HERMANOS MESNIK, FP (PATACON.COM) cuyo objeto consiste en prestar todo tipo de comidas rápidas (perros calientes, patacones, arepas, entre otros) y el expendio de bebidas alcohólicas a sus clientes; cuya labor consistía en estar pendiente para la apertura y cierre del negocio, colocar las mesas y sillas atender a los clientes, tomándoseles su pedidos y supervisar la calidad de la comida que era servida a los mismos; hasta la fecha de su egreso por despido injustificado el Primero (01) de mayo de 2015, alega además la parte actora que durante la denominada temporada baja el horario del trabajador era de jueves a sábado de 4:00 p.m a 6:00 a.m o 07:00 a.m; miércoles y domingo de 4:00 p.m a 3:00 a.m; sin hora de descanso inter jornada y dos días libres a la semana; en temporadas altas laboraban de lunes a domingo, sin días de descanso, en un horario de 4:00 p.m a 6:00 a.m o 7:00 p.m igualmente sin hora de descanso inter jornada; devengando un ultimo salario integral mensual de ochenta y siete mil novecientos veintitrés bolívares con cero un céntimos (Bs.87.923,01) el cual estaba compuesto por Salario base, distribución de utilidades pagadas, distribución de utilidades no pagadas, diferencia salarial, distribución de bono vacacional no pagado diferencia salarial, incluyendo también las cantidades semanales variables correspondientes al porcentaje que le era pagado de acuerdo a las ventas diarias de la entidad de trabajo siendo pactado en una cantidad representativa del 5% de las ventas diarias; alega de igual forma que el salario le era pagado en dinero en efectivo, sin que le fuera pagado lo correspondiente al bono nocturno, recargo de días domingo trabajados, días feriados, horas extras, vacaciones y bono vacacional, días libres trabajados y bono de alimentación. A su vez tampoco fue inscrito en los correspondientes entes parafiscales, vulnerándose así su derecho a acceder a la seguridad social consagrado en la Constitución y en las leyes. Que en fecha 19/05/2015 el actor inició su procedimiento de reclamo por cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, terminando dicho procedimiento en fecha 03/08/2015 con providencia administrativa declarando parcialmente con lugar el reclamo planteado, procediendo a demandar por ante este Tribunal los conceptos y montos que se discriminan a continuación:

1.- Antigüedad y Días adicionales: Bs.334.429,92.
2.- Indemnización por despido injustificado: Bs.334.429,92.
3.- Vacaciones períodos 2012-2013-2014: Bs. 196.763,72
4.- Utilidad salarial: Bs.202.899,00
5.- Utilidad Legal: Bs.542.499,30
6.- Horas de descanso trabajadas no pagada: Bs.41.719,30
7.- Horas extras nocturnas no pagadas: Bs.33.423,00
8.- Domingos trabajados no pagados: Bs.58.050,00
9.- Días de Descanso Compensatorios: Bs.44.100,00
10.- Días Libres Trabajados no pagados: Bs.29.400,00
11.- Días feriados trabajados: Bs.11.250,00
12.- Bono Nocturno no pagado: Bs.67.410,00
13.-Bono de Alimentación: Bs.56.175,00
Para un Total Demandado de: Bs.1.975.549,16
Demanda además: intereses sobre prestaciones sociales, costas, costos, indexación monetaria, intereses de mora.

CAPITULO III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En virtud del pedimento de la parte actora y en razón de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, lo cual configura la admisión de los hechos tal como lo establece el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece: "Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante…..". No obstante lo anterior, el Juez laboral por mandato de la normativa antes señalada se encuentra obligado a verificar la procedencia en derecho de las pretensiones del actor, toda vez que la inasistencia a la audiencia preliminar acarrea una admisión de los hechos libelados. En tal sentido, analizadas las pretensiones del demandante, se presume la admisión de los hechos alegados por éste.

En consecuencia, pasa este Juzgado a revisar los conceptos laborales demandados a los fines de verificar si los mismos se encuentran ajustados a los parámetros establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (2012) y demás leyes pertinentes.

JESUS GREGORIO OLIVO DUARAN
Fecha de ingreso: 05 de noviembre de 2012
Fecha de egreso: 01 de mayo de 2015
Tiempo de Servicio: 2 años 5 meses 26 días

Determinación del Salario para el cálculo de los conceptos demandados
Para establecer el salario normal se tomaron los salarios señalados por el actor en su libelo de demanda el cual está compuesto por un salario básico, el porcentaje por ventas mensuales (5%) y los demás conceptos que percibió el trabajador de manera regular y permanente y para determinar el salario integral, se le sumó al salario normal la incidencia de las utilidades y del bono vacacional, tal como se determina a continuación:

Ultimo Salario normal mensual: Bs. 47.039,22
Ultimo Salario normal diario: Bs.1567,97
Ultimo Salario integral mensual: Bs.52.567,97
Ultimo salario integral diario: Bs.1.763,97

1.-PRESTACIONES SOCIALES: El trabajador reclama por este concepto 152 días Bs.334.429.92. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 literal “a” y “ b” de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (2012) vigente para la fecha en la que terminó la relación laboral, y de acuerdo al tiempo de servicio alegado, corresponden a éste 157 días que multiplicado por el salario integral devengado mes a mes por el actor desde el 05 de noviembre de 2012 hasta su finalización, esto es 01 de mayo de 2015, calculando 15 días trimestrales; resulta la cantidad de Bs. 283.409,88 tal como se desprende del siguiente cuadro:
Análisis del Cálculo (Garantía Art. 142 Literales a y b)
Antigüedad Meses Salario Art. 102 Inc. Util./B.V. Nº Días Nº Días Adic. 142 Dias Adic. Art. 142 lit b 15 días Art. 142lit a
Nov-12 50.891,52 212,05 0,00
Dic-12 48.247,62 201,03 0,00
Ene-13 44.331,05 184,71 15 24.936,21
Feb-13 47.055,62 196,07 0,00
Mar-13 46.076,48 191,99 0,00
Abr-13 43.791,81 182,47 15 24.632,89
May-13 42.642,38 177,68 0,00
Jun-13 45.622,38 190,09 0,00
Jul-13 61.827,90 257,62 15 34.778,20
Ago-13 54.122,48 225,51 0,00
Sep-13 48.886,19 203,69 0,00
Oct-13 42.500,48 177,09 15 23.906,52
Nov-13 40.045,52 166,86 0,00
Dic-13 58.677,62 244,49 0,00
Ene-14 49.032,29 204,30 15 27.580,66
Feb-14 41.868,95 174,45 0,00
Mar-14 47.146,43 196,44 0,00
Abr-14 50.245,67 209,36 15 28.263,19
May-14 43.930,24 183,04 0,00
Jun-14 46.854,05 195,23 0,00
Jul-14 60.625,19 252,60 15 34.101,67
Ago-14 57.379,76 239,08 0,00
Sep-14 48.593,71 202,47 0,00
Oct-14 42.307,52 176,28 15 23.797,98
Nov-14 43.784,05 182,43 2 3.049,66 0,00
Dic-14 62.511,05 260,46 0,00
Ene-15 50.655,00 211,06 15 28.493,44
Feb-15 48.476,76 201,99 0,00
Mar-15 45.903,81 191,27 0,00
Abr-15 42.307,52 176,28 15 23.797,98
May-15 32.381,19 134,92 5 6.071,47
Totales 157 2 3.049,66 283.409,88

No obstante lo anterior la Ley ordena pagar por prestaciones sociales, el monto que resulte mayor entre los literales “a” y “b” y el literal “c”. Por lo que de conformidad con lo establecido en el literal “C” de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (2012): Corresponden al actor 2 años multiplicado por 30 días, lo que es igual a 60 que multiplicado por el ultimo salario diario integral de Bs.1.763,97 resulta la cantidad de Bs.105.838,25.

En consecuencia se condena a la empresa HERMANOS MESNIK, FP (PATACON. COM) y al ciudadano DIMITRI ALEXANDER MESNIK LEMOINE pagar al actor por concepto de prestaciones sociales, el monto que resultó mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales “a” y “b” y el calculo efectuado al final de la relación de acuerdo al literal “c”, por lo que corresponde al actor el monto mayor el del literal “a” y “b” esto es la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 283.409,88). Así se decide.

2.- INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: El actor alega en su libelo que fue despedido injustificadamente y que interpuso por ante la Inspectoría del Trabajo de este Estado el reclamo de sus prestaciones sociales. En este sentido de acuerdo a la admisión de los hechos que se produce, se condena a entidad de trabajo HERMANOS MESNIK, FP (PATACON.COM) y al ciudadano DIMITRI ALEXANDER MESNIK LEMOINE, pagar al actor una indemnización equivalente al monto que le corresponde por prestaciones sociales, es decir la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 283.409,88), todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Así se decide.

3.-VACACIONES Y BONO VACACIONAL PERÍODOS 2012-2013; 2013-2014; y FRACCIÓN 2015: El actor reclama Bs. 196.763,72. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, en concordancia con el artículo 121 ejusdem, aplicable este último en virtud que el salario del actor era variable, por lo que se tomó el salario promedio normal de los últimos tres meses que laboró el mismo calculados de la siguiente forma:
2012-2013: 30 días X 1.339,92 = Bs.40.197,51
2013-2014: 32 días X 1.339,92 = Bs.42.877,34.
vacaciones y bono vacacional fraccionado: 14,17 días X 1.339,92 = Bs.18.982,16.
Lo que suma un total de Bs.268.582,71.
En consecuencia se condena a la demandada pagar al actor la cantidad de CIENTO DOS MIL CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CERO UN CÉNTIMOS. (Bs.102.057,01). Así se decide.

4.-UTILIDAD SALARIAL Y UTILIDAD LEGAL PERÍODOS 2012, 2013, 2014 y FRACCIÓN 2015: El trabajador reclama en su libelo una utilidad salarial y una utilidad legal, reclamando 30 días por año de la utilidad legal y 90 días de la convencional en total 4 mese de utilidades; al respecto considera quien decide que a pesar de haber operado la admisión de los hechos, no existe en autos prueba que demuestre los beneficios líquidos que hubiere obtenido la empresa en los ejercicios reclamados o que demuestren que en efecto la empresa paga a sus trabajadores 4 mese de utilidades. Es por lo antes expuesto y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131, 132 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, se condena a los demandados pagar al actor por concepto de utilidad, treinta (30) días por año, calculados con el salario promedio normal del ejercicio que corresponda, de la siguiente forma:
2012: 2,50 días X 275,39= Bs.688,47
2013: 30 días X 1598,83= Bs.47.964,99
2014: 30 días X 1.650,77= Bs.49.523,25.
Utilidades Fraccionas 2015: 10 días X 1.464,83= Bs.14.648,29.
En consecuencia se condena a los demandados pagar al actor la cantidad de CIENTO DOCE Y MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.112.824,99). Así se decide.

5.- HORAS DE DESCANSO TRABAJADAS NO DISFRUTADAS:
El trabajador alega en su libelo que no disfrutaba de la hora de descanso. En relación a ello, los artículos 168 y 169 de Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras establecen que los trabajadores tienen derecho a suspender sus labores y a salir del lugar donde prestan sus servicios, tiempo este que será de al menos una hora diaria sin que puedan trabajar mas de cinco (5) horas continuas; pero cuando el trabajador no pueda ausentarse del lugar donde presta sus servicios, la duración del tiempo de descanso será imputado como tiempo de descanso efectivo; en este sentido al alegar el actor que laboró sin tomar su hora de descanso debe el patrono imputárselo como tiempo de trabajo efectivo. En consecuencia se condena a los demandados pagar al actor 749 horas de descanso trabajadas, calculadas con el salario diario normal devengado en la oportunidad en la que se generaron dichas horas, lo cual resulta la cantidad de Bs.107.902,38, discriminadas de la siguiente forma:

Horas de Descanso Trabajadas no Disfrutadas
Fecha S. Básico Diario Salario por hora (7 horas ) Cant. horas Hora de descanso
Nov-12 28.900,00 963,33 137,6190476 20 2752,380952
Dic-12 29.800,00 993,33 141,9047619 31 4399,047619
Ene-13 29.800,00 993,33 141,9047619 25 3547,619048
Feb-13 29.800,00 993,33 141,9047619 22 3121,904762
Mar-13 29.800,00 993,33 141,9047619 25 3547,619048
Abr-13 29.800,00 993,33 141,9047619 20 2838,095238
May-13 29.800,00 993,33 141,9047619 23 3263,809524
Jun-13 29.800,00 993,33 141,9047619 23 3263,809524
Jul-13 29.800,00 993,33 141,9047619 31 4399,047619
Ago-13 29.800,00 993,33 141,9047619 31 4399,047619
Sep-13 29.800,00 993,33 141,9047619 25 3547,619048
Oct-13 29.800,00 993,33 141,9047619 22 3121,904762
Nov-13 29.800,00 993,33 141,9047619 23 3263,809524
Dic-13 29.800,00 993,33 141,9047619 31 4399,047619
Ene-14 30.700,00 1.023,33 146,1904762 27 3947,142857
Feb-14 30.700,00 1.023,33 146,1904762 20 2923,809524
Mar-14 30.700,00 1.023,33 146,1904762 24 3508,571429
Abr-14 30.700,00 1.023,33 146,1904762 23 3362,380952
May-14 30.700,00 1.023,33 146,1904762 23 3362,380952
Jun-14 30.700,00 1.023,33 146,1904762 22 3216,190476
Jul-14 30.700,00 1.023,33 146,1904762 31 4531,904762
Ago-14 30.700,00 1.023,33 146,1904762 31 4531,904762
Sep-14 30.700,00 1.023,33 146,1904762 24 3508,571429
Oct-14 30.700,00 1.023,33 146,1904762 23 3362,380952
Nov-14 30.700,00 1.023,33 146,1904762 22 3216,190476
Dic-14 30.700,00 1.023,33 146,1904762 31 4531,904762
Ene-15 30.700,00 1.023,33 146,1904762 27 3947,142857
Feb-15 30.700,00 1.023,33 146,1904762 22 3216,190476
Mar-15 30.700,00 1.023,33 146,1904762 23 3362,380952
Abr-15 30.700,00 1.023,33 146,1904762 23 3362,380952
May-15 30.700,00 1.023,33 146,1904762 1 146,1904762
TOTAL 749 107.902,381

En consecuencia se condena a los demandados pagar al actor por este concepto la cantidad de CIENTO SIETE MIL NOVECIENTOS DOS BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 107.902,38)

6.-HORAS EXTRAS NOCTURNAS NO PAGADAS: El actor reclama 100 horas extras anuales Bs.33.423,05. En este sentido y de conformidad con lo dispuesto en el artículo182 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras en concordancia con lo dispuesto en el artículo118 ejusdem corresponden al actor 228 horas calculadas con el salario normal devengado en la jornada respectiva, resulta la cantidad de Bs.49.251,42 tal como se desprende del cuadro siguiente:
Horas Extras
Fecha S. Normal Diarios S por hora cant horas extras Horas Extras
Nov-12 28900 963,3333333 137,6190476 8 1651,428571
Dic-12 29800 993,3333333 141,9047619 8 1702,857143
Ene-13 29800 993,3333333 141,9047619 8 1702,857143
Feb-13 29800 993,3333333 141,9047619 8 1702,857143
Mar-13 29800 993,3333333 141,9047619 8 1702,857143
Abr-13 29800 993,3333333 141,9047619 8 1702,857143
May-13 29800 993,3333333 141,9047619 8 1702,857143
Jun-13 29800 993,3333333 141,9047619 8 1702,857143
Jul-13 29800 993,3333333 141,9047619 8 1702,857143
Ago-13 29800 993,3333333 141,9047619 8 1702,857143
Sep-13 29800 993,3333333 141,9047619 8 1702,857143
Oct-13 29800 993,3333333 141,9047619 8 1702,857143
Nov-13 29800 993,3333333 141,9047619 4 851,4285714
Dic-13 29800 993,3333333 141,9047619 8 1702,857143
Ene-14 30700 1023,333333 146,1904762 8 1754,285714
Feb-14 30700 1023,333333 146,1904762 8 1754,285714
Mar-14 30700 1023,333333 146,1904762 8 1754,285714
Abr-14 30700 1023,333333 146,1904762 8 1754,285714
May-14 30700 1023,333333 146,1904762 8 1754,285714
Jun-14 30700 1023,333333 146,1904762 8 1754,285714
Jul-14 30700 1023,333333 146,1904762 8 1754,285714
Ago-14 30700 1023,333333 146,1904762 8 1754,285714
Sep-14 30700 1023,333333 146,1904762 8 1754,285714
Oct-14 30700 1023,333333 146,1904762 8 1754,285714
Nov-14 30700 1023,333333 146,1904762 8 1754,285714
Dic-14 30700 1023,333333 146,1904762 4 877,1428571
Ene-15 30700 1023,333333 146,1904762 8 1754,285714
Feb-15 30700 1023,333333 146,1904762 8 1754,285714
Mar-15 30700 1023,333333 146,1904762 4 877,1428571
Abr-15 30700 1023,333333 146,1904762 8 1754,285714
May-15 30700 1023,333333 146,1904762
TOTAL 228 49.251,42857

En consecuencia se condena a los demandados pagar al actor la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.49.251,42.). Así se decide.-

7.- DOMINGOS TRABAJADOS NO PAGADOS: El actor reclama 129 domingos Bs.58.050,00. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 en concordancia con los artículos 119 y 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, corresponden a este los 129 domingos que reclama, que calculados con el salario promedio normal devengado durante los días laborados en el respectivo mes, y el recargo correspondiente (1.5) resulta la cantidad de Bs. 195.180,00.

Domingos
Fecha S. Normal S. Diario Días Feriados
Nov-12 28.900,00 963,3333333 3 4335
Dic-12 29.800,00 993,3333333 5 7450
Ene-13 29.800,00 993,3333333 4 5960
Feb-13 29.800,00 993,3333333 4 5960
Mar-13 29.800,00 993,3333333 5 7450
Abr-13 29.800,00 993,3333333 4 5960
May-13 29.800,00 993,3333333 4 5960
Jun-13 29.800,00 993,3333333 5 7450
Jul-13 29.800,00 993,3333333 4 5960
Ago-13 29.800,00 993,3333333 4 5960
Sep-13 29.800,00 993,3333333 5 7450
Oct-13 29.800,00 993,3333333 4 5960
Nov-13 29.800,00 993,3333333 4 5960
Dic-13 29.800,00 993,3333333 5 7450
Ene-14 30.700,00 1023,333333 4 6140
Feb-14 30.700,00 1023,333333 4 6140
Mar-14 30.700,00 1023,333333 5 7675
Abr-14 30.700,00 1023,333333 4 6140
May-14 30.700,00 1023,333333 4 6140
Jun-14 30.700,00 1023,333333 5 7675
Jul-14 30.700,00 1023,333333 4 6140
Ago-14 30.700,00 1023,333333 5 7675
Sep-14 30.700,00 1023,333333 4 6140
Oct-14 30.700,00 1023,333333 4 6140
Nov-14 30.700,00 1023,333333 5 7675
Dic-14 30.700,00 1023,333333 4 6140
Ene-15 30.700,00 1023,333333 4 6140
Feb-15 30.700,00 1023,333333 4 6140
Mar-15 30.700,00 1023,333333 5 7675
Abr-15 30.700,00 1023,333333 4 6140
May-15 30.700,00 1023,333333 0
TOTAL 129 195.180

En consecuencia se condena a los demandados pagar al actor la cantidad de CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHENTA BOLIVARES (Bs.195.180,00) Así se decide.-

8.-DIAS DE DESCANSO COMPENSATORIOS: El actor reclama 98 días de descanso compensatorios Bs. 44.100,00. Cuando un trabajador hubiere prestado servicios en un día domingo o en el día en que le corresponda su descanso semanal obligatorio tendrá derecho a tener un día completo de salario y de descanso compensatorio; en este sentido y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, se acuerdan los 98 días compensatorios que reclama, calculados con el salario diario normal del mes en el que se generó, de acuerdo al siguiente cuadro:

Días de descanso compensatorios
Fecha S. normal Diario Días Días compensatorios
Nov-12 28900 963,3333333 9 8670
Dic-12 29800 993,3333333 3 2980
Ene-13 29800 993,3333333 2 1986,666667
Feb-13 29800 993,3333333 2 1986,666667
Mar-13 29800 993,3333333 0 0
Abr-13 29800 993,3333333 0 0
May-13 29800 993,3333333 0 0
Jun-13 29800 993,3333333 2 1986,666667
Jul-13 29800 993,3333333 10 9933,333333
Ago-13 29800 993,3333333 8 7946,666667
Sep-13 29800 993,3333333 4 3973,333333
Oct-13 29800 993,3333333 0 0
Nov-13 29800 993,3333333 0 0
Dic-13 29800 993,3333333 10 9933,333333
Ene-14 30700 1023,333333 4 4093,333333
Feb-14 30700 1023,333333 0 0
Mar-14 30700 1023,333333 2 2046,666667
Abr-14 30700 1023,333333 2 2046,666667
May-14 30700 1023,333333 0 0
Jun-14 30700 1023,333333 2 2046,666667
Jul-14 30700 1023,333333 8 8186,666667
Ago-14 30700 1023,333333 8 8186,666667
Sep-14 30700 1023,333333 4 4093,333333
Oct-14 30700 1023,333333 0 0
Nov-14 30700 1023,333333 0 0
Dic-14 30700 1023,333333 10 10233,33333
Ene-15 30700 1023,333333 4 4093,333333
Feb-15 30700 1023,333333 2 2046,666667
Mar-15 30700 1023,333333 2 2046,666667
Abr-15 30700 1023,333333 0
May-15 30700 1023,333333 0
TOTAL 98 98.516,66

En consecuencia se condena a los demandados pagar al actor la cantidad de NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.98.516,66). Así se decide.-

9.- DÍAS LIBRES TRABAJADOS NO PAGADOS: El actor reclama 98 días libres trabajados Bs.29.400,00. El trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días de descanso cuando haya prestado servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 119 y120 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, y de acuerdo a la admisión de hechos que se produce; corresponden al actor los 98 días de libres trabajados que reclama, que calculados con el salario promedio normal devengado durante los días laborados en el respectivo mes, con el recargo correspondiente (1.5) resulta la cantidad de Bs. 147.775,00, de acuerdo al cuadro siguiente:

Días libres trabajados
Fecha S. normal Diario Días Días compensatorios
Nov-12 28900 963,3333333 9 13005
Dic-12 29800 993,3333333 3 4470
Ene-13 29800 993,3333333 2 2980
Feb-13 29800 993,3333333 2 2980
Mar-13 29800 993,3333333 0 0
Abr-13 29800 993,3333333 0 0
May-13 29800 993,3333333 0 0
Jun-13 29800 993,3333333 2 2980
Jul-13 29800 993,3333333 10 14900
Ago-13 29800 993,3333333 8 11920
Sep-13 29800 993,3333333 4 5960
Oct-13 29800 993,3333333 0 0
Nov-13 29800 993,3333333 0 0
Dic-13 29800 993,3333333 10 14900
Ene-14 30700 1023,333333 4 6140
Feb-14 30700 1023,333333 0 0
Mar-14 30700 1023,333333 2 3070
Abr-14 30700 1023,333333 2 3070
May-14 30700 1023,333333 0 0
Jun-14 30700 1023,333333 2 3070
Jul-14 30700 1023,333333 8 12280
Ago-14 30700 1023,333333 8 12280
Sep-14 30700 1023,333333 4 6140
Oct-14 30700 1023,333333 0 0
Nov-14 30700 1023,333333 0 0
Dic-14 30700 1023,333333 10 15350
Ene-15 30700 1023,333333 4 6140
Feb-15 30700 1023,333333 2 3070
Mar-15 30700 1023,333333 2 3070
Abr-15 30700 1023,333333 0
May-15 30700 1023,333333 0
TOTAL 98 147.775

En consecuencia se condena a los demandados pagar al actor la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLíVARES (Bs. 147.775,00) Así se decide.-

10.- DÍAS FERIADOS TRABAJADOS NO PAGADOS: El actor reclama 25 días feriados Bs.11.250,00. El trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feridos cuando haya prestado servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo. En este sentido y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 184 en concordancia con lo establecido en los artículos 184, en concordancia con 119 y 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras y dada la admisión de hechos que se produce, corresponden al actor los 25 días feriados que reclama, calculados con base al promedio del salario normal devengado en el mes respectivo resulta la cantidad de Bs. 37.880,00, tal como se desprende del cuadro siguiente:

Feriados
Fecha S. Normal S. Diario Días Feriados
Nov-12 28.900,00 963,3333333 0 0
Dic-12 29.800,00 993,3333333 0 0
Ene-13 29.800,00 993,3333333 0 0
Feb-13 29.800,00 993,3333333 2 2980
Mar-13 29.800,00 993,3333333 2 2980
Abr-13 29.800,00 993,3333333 2 2980
May-13 29.800,00 993,3333333 1 1490
Jun-13 29.800,00 993,3333333 0 0
Jul-13 29.800,00 993,3333333 3 4470
Ago-13 29.800,00 993,3333333 0 0
Sep-13 29.800,00 993,3333333 0 0
Oct-13 29.800,00 993,3333333 1 1490
Nov-13 29.800,00 993,3333333 0 0
Dic-13 29.800,00 993,3333333 0 0
Ene-14 30.700,00 1023,333333 0 0
Feb-14 30.700,00 1023,333333 0 0
Mar-14 30.700,00 1023,333333 0 0
Abr-14 30.700,00 1023,333333 3 4605
May-14 30.700,00 1023,333333 1 1535
Jun-14 30.700,00 1023,333333 0 0
Jul-14 30.700,00 1023,333333 3 4605
Ago-14 30.700,00 1023,333333 0 0
Sep-14 30.700,00 1023,333333 0 0
Oct-14 30.700,00 1023,333333 0 0
Nov-14 30.700,00 1023,333333 0 0
Dic-14 30.700,00 1023,333333 3 4605
Ene-15 30.700,00 1023,333333 1 1535
Feb-15 30.700,00 1023,333333 2 3070
Mar-15 30.700,00 1023,333333 0 0
Abr-15 30.700,00 1023,333333 0 0
May-15 30.700,00 1023,333333 1 1535
TOTAL 25 37.880

En consecuencia se condena a los demandados pagar al actor la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 37.880,00) Así se decide.-

11.- BONO NOCTURNO NO PAGADO: El actor señala en el libelo que laboró una jornada nocturna sin que le fuera pagado el recargo correspondiente, reclamando 749 jornadas laboradas Bs.67.410,00. En este sentido y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, y de acuerdo a la admisión de hechos que se produce, corresponden al accionante el recargo del 30% sobre el salario convenido para la jornada diurna de la siguiente forma:

Bono nocturno
Fecha S. básico Bono Noct
Nov-12 3.000,00 900,00
Dic-12 6.000,00 1.800,00
Ene-13 6.000,00 1.800,00
Feb-13 6.000,00 1.800,00
Mar-13 6.000,00 1.800,00
Abr-13 6.000,00 1.800,00
May-13 6.000,00 1.800,00
Jun-13 6.000,00 1.800,00
Jul-13 6.000,00 1.800,00
Ago-13 6.000,00 1.800,00
Sep-13 6.000,00 1.800,00
Oct-13 6.000,00 1.800,00
Nov-13 6.000,00 1.800,00
Dic-13 6.000,00 1.800,00
Ene-14 9.000,00 2.700,00
Feb-14 9.000,00 2.700,00
Mar-14 9.000,00 2.700,00
Abr-14 9.000,00 2.700,00
May-14 9.000,00 2.700,00
Jun-14 9.000,00 2.700,00
Jul-14 9.000,00 2.700,00
Ago-14 9.000,00 2.700,00
Sep-14 9.000,00 2.700,00
Oct-14 9.000,00 2.700,00
Nov-14 9.000,00 2.700,00
Dic-14 9.000,00 2.700,00
Ene-15 9.000,00 2.700,00
Feb-15 9.000,00 2.700,00
Mar-15 9.000,00 2.700,00
Abr-15 9.000,00 2.700,00
May-15 9.000,00 2.700,00
TOTAL 70.200,00

En consecuencia se condena a los demandados pagar al actor la cantidad de SETENTA MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs.70.200,00). Así se decide.-

12.-BONO DE ALIMENTACIÓN: El accionante reclama 749 jornadas Bs.56.175,00. Este Tribunal observa que a pesar que el actor indica en el libelo que la entidad de trabajo otorgaba a sus trabajadores el beneficio de alimentación mediante una comida balanceada, pero que dicha comida no cumplía con las condiciones calóricos de calidad; del análisis de que hace esta juzgadora de los salarios que indica el actor en el libelo durante toda la relación laboral se evidencia que el mismo siempre devengó un salario superior a tres salarios mínimos; en este sentido el actor se encontraba excluido de este beneficio, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y Las Trabajadoras de fecha 13 de noviembre de 2014, publicada en gaceta oficial Nº6147 Extraordinario de fecha 17/11/2014, normativa vigente para el periodo que se reclama. En virtud de las razones antes expuestas se declara improcedente el concepto de bono de alimentación reclamado por el actor. Así se decide.

13.- INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: De conformidad con lo establecido en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras vigente para la fecha en la que terminó la relación laboral, se condena a los demandados, pagar al actor los Intereses sobre la prestación de antigüedad generados durante la relación de trabajo, los mismos serán calculados desde la fecha en que le nació el derecho al actor a percibir antigüedad hasta la fecha en que ocurrió la terminación de la relación laboral, esto es el 01 de mayo de 2015, a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos del país, tal como lo dispone el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, los cuales será calculados por experticia complementaria del fallo una vez quede firme la presente decisión, para lo cual deberá nombrarse experto, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

14.- INTERESES DE MORA: Se condena a los demandados pagar al actor los intereses de mora sobre las prestaciones sociales de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 128 la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, desde la terminación de la relación laboral esto es 01 de mayo de 2015, por ser ésta la fecha en que el crédito se hace exigible, sin la capitalización e indexación de los mismos, estos intereses moratorios se calcularán según las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, hasta el pago efectivo del monto condenado, para lo cual se deberá nombrar experto por el Tribunal. Así se decide.

15.- INDEXACIÓN: Se condena a los demandados al pago de la indexación o corrección monetaria, de las sumas debidas al actor, la cual será calculada por experticia complementaria del fallo de la siguiente forma: desde la fecha de la terminación de la relación laboral para la antigüedad esto es 01 de mayo de 2015, y desde la notificación de la demanda esto es 16/05/2016 para el resto de los conceptos laborales acordados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales. Todo ello en acatamiento de la sentencia Nº 1841 dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de noviembre de 2008. Así se decide.

En caso de no cumplirse voluntariamente la ejecución de la sentencia, se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo igualmente el lapso en que el proceso de ejecución pudiere estar suspendido por acuerdo entre las partes o aquellos periodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir hechos fortuitos o causa de fuerza mayor, tales como vacaciones y huelgas de funcionarios tribunalicios. Así se decide.-

CAPITULO IV
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara, PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JESÚS GREGORIO OLIVO DURÁN, titular de la cédula de identidad Nº V-9.967.615, contra la entidad de Trabajo HERMANOS MESNIK, FP (PATACON. COM) inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 21/05/2008, bajo el número 150, Tomo 2-B, y en contra del ciudadano DIMITRI ALEXANDER MESNIK LEMOINE, titular de la cédula de identidad Nº V-13.136.804, en forma solidaria. SEGUNDO: Se condena a la entidad de Trabajo HERMANOS MESNIK, FP (PATACON.COM) y al ciudadano DIMITRI ALEXANDER MESNIK LEMOINE pagar al demandante JESÚS GREGORIO OLIVO DURÁN, antes identificados, la cantidad de UN MILLON CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SIETE BOLIVARES CON UN CÉNTIMO (Bs.1.488.407.1) más lo que resulte de los intereses de prestaciones sociales, mora e indexación en los términos establecidos en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay condena en costas dada la naturaleza de la presente decisión.
Publíquese y Regístrese la presente decisión y Déjese copia de la misma.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencia del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. En La Asunción, a los veintinueve (29) días del mes de junio de dos mil dieciséis (2016). Años: 206º y 157º.
LA JUEZA.,

ABG. ELIDA SUÁREZ VELÁSQUEZ.

LA SECRETARIA.

En esta misma fecha (29/06/2016), se Registró y Publicó la presente decisión siendo las 09:15 a.m.-
La Secretaria,