TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNEROS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

La Asunción, 06 de julio de 2016
206º y 157º
CASO PRINCIPAL : OP04-D-2016-000153
CASO : OP04-R-2016-000198

PONENTE: MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO

IMPUTADO: adolescente J.J.G.V. (se omite la publicación de los nombres e identidad de los adolescentes, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes)

RECURRENTE: Abogada PATRICIA RIBERA, Defensora Publica Segunda con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta; en su carácter de Defensora del adolescente J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

FISCALÍA: ABG. ROANNY FINA H. Fiscal Séptima (7°) Provisoria del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente.

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta.

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal en relación con los artículos 83 ejusdem.

MOTIVO: Apelación de auto

Corresponde a esta Instancia Superior conocer la presente causa procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Venezuela, en virtud del recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Abogada PATRICIA RIBERA, Defensora Publica Segunda con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta; en su carácter de Defensora del adolescente J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de conformidad con lo preceptuado en el artículo 439 numerales 4° de la Ley Adjetiva Penal, el cual encuadra en el artículo 608 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo en fecha 11 de mayo de 2016 y fundamentada en esa misma fecha, la cual entre otros pronunciamientos, acordó la detención preventiva, contenida en el artículo 559 en relación con los artículos 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (según el A quo); asimismo, acogió la precalificación típica imputada por el Ministerio Público especializado, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal en relación con los artículos 83 ejusdem. Se designó Ponente a la Jueza DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO.

PUNTO PREVIO

Se procede a dejar constancia, que observa esta Instancia Superior que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal, en decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 11 de mayo de 2016 y fundamentada en esa misma fecha, acordó la Medida de Prisión Preventiva de conformidad con lo contenido en el artículo 559 en relación con los artículos 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al adolescente J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), siendo lo ajustado a Derecho acordar la Medida in comento, a tenor de lo dispuesto en los artículos 557 y 559 “ejusdem”, normas en la que se establece la procedencia de la Detención Preventiva, en concordancia con los artículos 581 y 628 “ibidem”, artículos estos que indican los requisitos para el decreto de la Prisión Preventiva como Medida Cautelar y los delitos que ameritan Privación de Libertad, respectivamente.

ANTECEDENTES

Según Listado de Destinación llevado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la abogada DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO (f. 33).

En fecha 16 de junio de 2016, esta Superioridad dictó auto (f. 35), por medio del cual ordena dar ingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones.

En fecha 28 de junio de 2016, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante el cual ADMITE el presente Recurso de Apelación de Apelación interpuesto por la Abogada PATRICIA RIBERA, Defensora Publica Segunda con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta; en su carácter de Defensora del adolescente J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).-
En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto OP04-R-2016-000198, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, literal ‘a’ de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

‘Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
…OMISSIS…’

Ahora bien, el presente Recurso de Apelación de Auto se admitirá y tramitará por los motivos, requisitos y según el procedimiento previsto en Código Orgánico Procesal Penal, ello a tenor de lo previsto en los artículos 537 y 613 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
“Artículo 537. Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.
En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.”
“Artículo 613. La apelación, casación y la revisión se interpondrán, tramitarán y resolverán conforme lo dispone el Código Orgánico Procesal penal; procederán por los motivos y tendrán los efectos allí previstos.”.

Visto que, el recurso que se examina corresponde a la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 11 de mayo de 2016 y fundamentada en esa misma fecha, la cual entre otros pronunciamientos, acordó la prisión preventiva, del adolescente J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de conformidad con lo contenido en el artículo 559 en relación con los artículos 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (según la A quo), siendo lo correcto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 557 y 559 “ejusdem”, en concordancia con los artículos 581 y 628 “ibidem”, asimismo, acogió la precalificación típica imputada por el Ministerio Público especializado, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal en relación con los artículos 83 ejusdem, esta Instancia Superior se declara competente para conocer el presente asunto. Así se decide.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en fecha 11 de mayo de 2016, dictaminó lo siguiente:

“…ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuanto al CONTROL JUDICIAL solicitado por la Defensa, lo ejerzo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica este tribunal acoge la precalificación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE EN GRADO COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el artículo 406 ordinal 2° en concordancia con el artículo 83 del Código Penal.TERCERO: En relación a la solicitud de Medida Cautelar solicitada por la defensa Publica de autos se DECLARA SIN LUGAR y se acuerda la PRISION PREVENTIVA DE LIBERTAD como medida cautelar a las demás fases del proceso, de conformidad con lo contenido en el artículo 559 concatenado con el artículo 581 Y 628 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes conforme a lo solicitado por el Ministerio Publico, en contra del adolescente IDENTIDAD OMITIDA , siendo el sitio de reclusión el CENTRO DE INTERNAMIENTO PARA VARONES LOS COCOS. CUARTO: En cuanto a las evaluaciones psico sociales requeridas por la defensa publica este Tribunal las acuerda para el día MARTES 17 DE MAYO DE DOS MIL DIECISEIS. (2016) A LAS 09:30 DE LA MAÑANA DE DOS MIL DIECISEIS. (2016) A LAS 09:30 DE LA MAÑANA ANTE LOS SERVICIOS AUXILIARES. QUINTO: Se acuerda DEJAR SIN EFECTO LA ORDEN DE APREHENSIÓN, ordenada por este Tribunal en fecha 11/05/2016; en virtud, de haberse materializado. SEXTO: Este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales, siendo las 03:20 horas de la tarde. Emítase la correspondiente Resolución Judicial y actos de comunicación correspondientes. Cúmplase… (sic) “(Cursivas de esta Alzada)

Así mismo, en la fecha ut supra, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de este Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, fundamentó la Decisión dictada en la Audiencia De Calificación de Procedimiento de la siguiente manera:

“…Habiéndose efectuado ante este Tribunal, el correspondiente acto de Audiencia de Calificación de Procedimiento, en el cual se escuchó la exposición efectuada por el representante de la Fiscalia Séptima del Ministerio Público, la declaración del adolescente imputado, así como los alegatos efectuados por la Defensa Técnica, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de la Sección de Responsabilidad de Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, procedió a emitir los pronunciamientos que quedaron debidamente plasmados en la parte dispositiva del acta levantada al efecto, dejándose expresa constancia de lo siguiente:
El día 11 de mayo de 2016, se llevó a cabo el correspondiente acto de Audiencia de Calificación de Procedimiento, constituyéndose este Tribunal Primero de Control de la Sección de Responsabilidad de Adolescentes del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, conformado por Abogada Ana Joemy Velásquez Marcano, en su condición de Juez de este Despacho, la Secretaria de Guardia, Abogada Yulitzy Millan el Alguacil de sala, el Fiscal Séptimo del Ministerio Público, Dra. Marilina Antequera, así como el adolescente imputado, adolescente IDENTIDAD OMITIDA
En tal sentido, este Tribunal procedió a interrogar al ciudadano adolescente anteriormente señalado, si tenía un abogado privado de confianza que lo representara o si requería que se le designara un defensor público especializado en la materia, manifestando no contar con medios económicos y que solicitaba la designación de un defensor publico y encontrándose de guardia. El Dr. PATRICIA RIBERA CABRERA, Defensor Público Penal Nº 02 de esta Sección, de guardia el día de hoy, quien estando presente en este acto manifestó: “Acepto el cargo para el cual he sido designado de conformidad con el artículo 657 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de constituir la Defensa”.
DE LA SOLICITUD FISCAL
Acto seguido, se procedió a cederle el derecho de palabra al Fiscal Séptimo Del Ministerio Público, Dra. MARILINA ANTEQUERA H, quien manifestó: " Pongo a disposición de este Tribunal conforme al articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al adolescente IDENTIDAD OMITIDA , por los hechos OCURRIDOS en fecha en fecha 08/05/2016 funcionarios adscritos a CICPC EJE DE HOMICIDIOS reciben llamada telefónica de parte del (central de guardia) de la policía del Estado IAPOLENE informando que a la morgue del Hospital Luis Ortega de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, ingresó trasladado por familiares el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, procedente del sector Coconud, Municipio Mariño de este Estado, presentando heridas por arma de fuego. Seguidamente se trasladó comisión al lugar corroborando la información suministrada, logrando determinar que para el momento en que la víctima se encontraba en el interior del inmueble compartiendo con su hermana, cuando se apersonó un sujeto conocido en el sector como EL PICUA en compañía de otro ciudadano, portando armas de fuego y sin mediar palabras le propinaron tres disparos, siendo trasladado hacia el Hospital Luis Ortega donde falleció. Posteriormente se trasladó comisión al sitio del suceso, donde se practicó investigación de campo, logrando ubicar a testigos referenciales y presenciales del hecho, los cuales manifestaron que al ciudadano apodado EL PICUA se encontraba con otro sujeto conocido como CORO CORO quien es oriundo del sector Los Cocos, por lo que dirigió comisión hacia la precitada localidad, donde se logró la identificación del mismo, seguidamente continuando con las diligencias se consiguió dar con la ubicación en la calle La Marina del ciudadano: Jesús Yhonayker GONZALEZ VEGAS, apodado EL PICUA procediendo a practicar la captura del mismo.

Cuenta el Ministerio Público con los siguientes elementos de convicción 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 08-205-2016, suscrita por los funcionarios EDWIN MARIN, DETECTIVE AGREGADO WISMARK VELASQUEZ, DETECTIVES HUMBOLT ZABALA, JUAN YANEZ y JOSE GONZALEZ adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Nueva Esparta, 2.- INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA N° 111 de fecha 08-05-2016, suscrita por los funcionarios DETECTIVE JUAN YANEZ , adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Nueva Esparta, la cual fue realizada Juan YANEZ (Detective), Edwin MARÍN (Detective) 3.- INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA N° 112 de fecha 08-05-2016, suscrita por los funcionarios JUAN YANEZ (DETECTIVE), EDWIN MARÍN (DETECTIVE), adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Nueva Esparta, 4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 08-05-2016 rendida por la ciudadana PASTORA (DEMAS DATOS FILIATORIOS SE RESERVAN PARA EL USO EXCLUSIVO DEL MINISTERIO PUBLICO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECISO EN LA LEY DE PROTECCION DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES), rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Porlamar, 5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 08-05-2016rendida por la ciudadana CRISTINA(DEMAS DATOS FILIATORIOS SE RESERVAN PARA EL USO EXCLUSIVO DEL MINISTERIO PUBLICO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECISO EN LA LEY DE PROTECCION DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES), rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Porlamar, 6.- RECONOCIMIENTO MÉDICO FORENSE, realizado por la doctora ODALIS PENOTT MÉDICO Forense, adscrito al Vice Ministerio del Sistema Integrado de Investigación Penal Servicio Nacional de medicina y Ciencias Forenses, el cual fue practicado al ciudadano Andrés José LOPEZ ROLIN, titular de la cédula de identidad V-23.589.788, 7.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 10-205-2016, suscrita por el funcionario JUAN YANEZ y JOSE GONZALEZ adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Nueva Esparta. De expuesto y de las actas consignadas,

El Ministerio Público considera que la acción desplegada por los adolescente aquí presentado, encuadra dentro del tipo penal, que en esta audiencia precalifica como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE EN GRADO COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el artículo 406 ordinal 2° en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en agravio del ciudadano Andrés José LOPEZ ROLIN.
Solicito se acuerde la continuación de la presente investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a los fines de recabar cualquier elemento de convicción que permitan determinar el grado de responsabilidad del adolescente, ello en aras del objetivo del proceso que es la búsqueda de la verdad de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, a los fines de asegurar la comparecencia de los adolescentes, en aras de garantizar las demás fases del proceso se solicita la imposición de la medida cautelar contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en la detención preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, ya que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga de acuerdo a lo establecido en el articulo 237 numerales 2, 3 y 5, Ejusdem así como también lo establecido en el articulo 239 Ibidem, como lo es el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tomando en cuenta que el delito imputado se encuentran dentro de los establecidos en el articulo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO.
Acto seguido, la Ciudadana Juez impuso al adolescente de sus derechos y garantías constitucionales, consagradas en los artículos 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en los artículos 90, 538, 540 al 546 y 558 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a tomar la declaración del adolescente imputado de autos, interrogándosele acerca de si entendía el alcance de lo expresado por el Tribunal y de la Imputación del Ministerio Publico, a lo que el mismo respondió de manera positiva. Posteriormente, se le cedió la palabra al adolescente IDENTIDAD OMITIDA , Quien Estando Libre De Juramento Y Sin Coacción Alguna, Manifestó lo siguiente: “El problema comenzó porque el me dijo que me iba a matar, habíamos discutido un día antes y fui a una rumba donde estaban cuatro personas entre ellos la victima, después al otro día yo subí con el otro, el que le dicen El COROCORO queríamos darle unos cachazos, el se le tiró encima al otro chamo y yo lo agarré, cuando yo lo agarré el se me fue encima y se le escapó del tiro, el me mordió. Es todo.
DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA
A continuación, se le otorgó el derecho de palabra al ciudadano Abg. PATRICIA RIBERA CABRERA quien manifestó: “Revisadas las actas presentadas esta Defensa observa que una de las testigos mencionadas en actas como “Pastora” quien es testigo presencial del hecho señala que fue el sujeto apodado como “COROCORO”, fue quien disparó contra su hermano; es decir, que el autor del hecho se encuentra plenamente identificado y que en todo caso el adolescente no tuvo participación ninguna en el hecho, ya que inclusive según esa testigo no portaba ningún tipo de arma, por lo que se infiere que el adolescente no puede ser imputado como Cooperador del hecho, lo cual equivale prácticamente a ser autor del mismo, en virtud de ello, solicito a este Tribunal el Control Judicial de la precalificación jurídica, según lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que no se impute a mi representado como Cooperador del delito, solicito a este Tribunal imponga al adolescente Medida Cautelar contenida en el artículo 582 literal “C” de la Ley especial, tomando en cuenta que el adolescente no tiene registros policiales anteriores, es decir que se trata de un delincuente primario, y pido en este acto a la Fiscal del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 654 literal “E” ejusdem, la practica de todas las investigaciones necesarias a objeto de recabar elementos de convicción y ampliar la declaración de la ciudadana “Pastora” y se ordene la practica de las evaluaciones clínico sociales al adolescente y se me expida copia de la presente acta, es todo.
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
El artículo 551 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente:
“La investigación tiene por objeto confirmar o descartar la sospecha fundada de la existencia de un hecho punible y determinar, en el primer caso, si un o una adolescente concurrió en su perpetración.”.
El procedimiento estatuido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se encuentra regido asimismo, por las normas y principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 537 y 90 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, toda vez que se aplica de carácter supletorio, otorgando las mismas garantías sustantivas, y procesales que los adultos, sometidos al proceso penal ordinario; ello se desprende de los artículos que se detallan a continuación:
“Artículo 537. Interpretación y aplicación.
Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.
En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.”
“Artículo 90. Garantías del o de la adolescente sometido al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes.
Todos los y las adolescentes que, por sus actos, sean sometidos o sometidas al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes, tienen derecho a las mismas garantías sustantivas, procesales y de ejecución de la sanción, que las personas mayores de dieciocho años, además de aquéllas que les correspondan por su condición específica de adolescentes.”
En el caso de autos fue requerida la calificación del procedimiento como ordinario, es por ello que se observa sobre este particular, lo preceptuado en el artículo 44, numeral 1ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone lo siguiente:
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea detenida in flagrante.”
Asimismo, se observa para decidir, lo contempladlo en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vigente que establece:
“Artículo 581. Requisitos de Procedencia para el decreto de Prisión Preventiva como medida cautelar. El Juez o Jueza de Control podrá decretar la Prisión preventiva del imputado o imputada, cuando exista:
a. Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
b. Fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
c. Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso.
d. Temor fundado de destrucción u obstaculización de las pruebas;
e.- Peligro grave para la victima denunciante o testigo.
Parágrafo Primero: Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme la calificación dada por el Juez o la Jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 628 de la presente ley. Se ejecutará en entidades de atención, donde los adolescentes procesados y las adolescentes procesadas deban estar separados o separadas físicamente de los y las sancionados y sancionadas.
Parágrafo Segundo: La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez o jueza de control que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar que no genere privación de libertad.
Todo ello, conforme hubiera fundamentado por la Fiscalía del Ministerio Público, en virtud de su imputación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE EN GRADO COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el artículo 406 ordinal 2° en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en agravio del ciudadano Andrés José LOPEZ ROLIN, ello en atención a los hechos anteriormente narrados, así como de los elementos de convicción aportados, observándose que el delito imputado, son merecedores de privación de libertad, como sanción a tenor de lo dispuesto en el articulo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por la exacta correspondencia de la norma, en relación al principio de legalidad de los delitos y de las penas, donde se establece que:
“Artículo 628. Privación de Libertad. Consiste en la restricción del derecho fundamentadle la libertad del o la adolescente en la edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento publico o entidad de atención del cual sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta.
La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y solo podrá ser aplicada al o la adolescente:
a) Cuando se tratare de la comisión de los delitos de Homicidio, salvo el culposo, violación secuestro, delitos de droga en mayor cuantia, en cualquiera de sus modalidades; abuso sexual con penetración, Vicariato o Terrorismo, su duración no podrá ser menor de seis años ni mayor de diez. (negrita y subrayado del tribunal)
b) Cuando se tratare de los delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo de vehículos automotores, abuso sexual, extorsión, o asalto a transporte público, no podrá ser menor de cuatro años ni mayor a seis.
En ningún caso podrá aplicársela o la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al limite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente.
Si incumpliere injustificadamente otras sanciones que le hayan sido aplicadas, la privación de libertad tendrá una duración máxima de seis meses.
En el caso de reincidencia o concurso real de delitos previsto en este artículo, se sancionará al adolescente con el límite superior de la sanción.
En el caso de los supuestos de hechos en las letras “a y b” se incluirá las formas inacabadas o las participaciones accesorias, prevista en el Código Penal vigente, así mismo al momento de imponer la sanción el juez o la jueza, según el caso debe observar lo previsto en el articulo 622 de esta ley”.
Ahora bien; observa este Tribunal en el presente caso; en primer lugar a pronunciarse en relación a la precalificación fiscal considera el Tribunal que es la idónea por los hechos narrados por el Ministerio Público, toda vez que evidentemente nos encontramos ante uno de los delitos que vulnera el bien jurídico mas importante para el ser humano como lo es su propia vida, el cual se encuentra garantizado en Nuestra Carta Magna en su artículo 43 el cual señala: “El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla. El Estado protegerá la vida de las personas que se encuentran privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, o sometidas a su autoridad en cualquier otra forma” (cursiva del tribunal). debe considerarse en primer término, la naturaleza del delito de homicidio, que como bien es sabido, se materializa con la muerte de un individuo de la especie humana, causada dolosamente por otra persona física e imputable, siempre que la muerte del sujeto pasivo sea exclusivamente el resultado de la acción del agente. La conducta típica en dicho delito es “dar muerte a alguna persona”, siendo un tipo de sujetos activos y pasivos indeterminados, y de medios resultativos; igualmente se observa que es un delito de resultado, que supone una la lesión efectiva al bien jurídico VIDA. En tal sentido, se ha sostenido reiteradamente tanto en la doctrina internacional, como en la doctrina patria, que los elementos normativos que deben cumplirse para que una conducta pueda encuadrar en el delito de Homicidio, son: a) destrucción de una vida humana; b) animus necandi, o intención de matar; c) la muerte debe ser el resultado de la acción del agente; y d) relación de causalidad entre la conducta del agente y el resultado típicamente antijurídico. Elementos estos que plenamente se cumplieron en el caso de marras, ya que existe la certeza que la intención del adolescente, al momento de lesionar a la victima, acción que efectivamente se materializó en relación al hoy occiso.
En conclusiva debe recalcarse pues que se tiene certeza de que la acción desarrollada por los sujetos activos del delito, vulneraron un derecho de rango constitucional como lo es la vida humana, el cual es reconocido en todas las personas y nadie puede disponer arbitrariamente del mismo, es por ello que nuestro Constituyente protege este sagrado derecho en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el cual se expresa textualmente (…) El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla. El Estado proteger la vida de las personas (…). Ante la vulneración de este sagrado derecho el legislador sanciona de manera contundente, el lesionar este derecho tipificando esta conducta como delito, describiendo como delito la acción de dar muerte a una persona del género humano;
En cuanto a la MEDIDA PRIVATIVA, la medida prevista en el artículo 559 en relación con el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes y concatenado con el articulo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en Prisión Preventiva de Libertad, como medida cautelar. Este Tribunal analizadas las actas procesales que conforman el Expediente de la presente investigación, tomando en cuenta que el delito a ser imputado al adolescente se encuentra entre los previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como merecedor de sanción privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra prescrita; por otra parte, existen suficientes elementos de convicción para estimar que el adolescente antes identificado es autor material del referido hecho punible. presupuestos que permiten al Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus boni iuris, fumus delicti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al periculum in mora.
En cuanto al fumus boni iuris, es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado tal y como se evidencia en el caso in comento. En cuanto al segundo extremo,
el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible.
En cuanto al periculum in mora no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado por la pena que podría llegar a imponerse tomando en consideración la magnitud del daño que causan estas sustancias en la humanidad. En el presente caso, se estiman acreditados el fumus boni iuris, el fumus delicti y el periculum in mora de conformidad con los literales a, b, c y d del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto se trata de uno de los delitos establecidos en el delitos merecedores de privativa de libertad tal y como lo señala en su articulo 628, parágrafo segundo, literal “A” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Aunado a ello, no puede soslayarse la magnitud del daño, ya que con la acción presuntamente desplegada por el adolescente se conculcó el bien jurídico más tutelado por nuestro ordenamiento jurídico, como lo es el DERECHO A LA VIDA, garantizado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo, se ha acreditado una presunción razonable de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en el artículo 581, literal d, de de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que como quedó asentado en las Actas que conforman el expediente de la presente investigación.
Es por lo que este Tribunal considera pertinente decretar la PRISIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD contenida en el artículo 557 en relación con el artículo 581 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Y articulo 628 de la LOPNNA en contra del adolescente IDENTIDAD OMITIDA , Líbrese los correspondientes Oficios y la Boleta de PRISION PREVENTIVA DE LIBERTAD de éste adolescente, la cual se hará efectiva en el Centro de Internamiento Los Cocos adscrito al Instituto de Atención al Menor del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Se acuerdan las evaluaciones solicitadas por la defensa para el día día MARTES 17 DE MAYO DE DOS MIL DIECISEIS. (2016) A LAS 09:00 DE LA MAÑANA.por todo lo antes expuesto ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, en base a todo lo anteriormente descrito, considera que existen suficientes elementos para estimar la participación en el hecho punible atribuido en esta audiencia al adolescente IDENTIDAD OMITIDA . Ahora bien; en aras de la búsqueda de la verdad conforme el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y de establecer la participación o no del adolescente en los hechos aquí imputados, se decreta con lugar continuar la presente investigación por la vía ordinaria. En consecuencia, una vez oídas las exposiciones de las partes, este tribunal tomó en consideración: los elementos de convicción antes descritos; evidenciándose que efectivamente nos encontrábamos en presencia de la comisión de un delito, que no se encuentra evidentemente prescrito, el cual el fiscal del Ministerio Publico precalificó provisionalmente como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE EN GRADO COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el artículo 406 ordinal 2° en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en agravio del ciudadano Andrés José LOPEZ ROLIN.Así se Decide.
DISPOSITIVA:
CON BASE EN LOS RAZONAMIENTOS QUE ANTECEDEN, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCION ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica este tribunal acoge la precalificación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE EN GRADO COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el artículo 406 ordinal 2° en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en agravio del ciudadano Andrés José LOPEZ ROLIN. TERCERO: En relación a la solicitud de Medida Cautelar solicitada por la defensa Publica de autos se DECLARA SIN LUGAR y se acuerda la PRISION PREVENTIVA DE LIBERTAD como medida cautelar a las demás fases del proceso, de conformidad con lo contenido en el artículo 559 concatenado con el artículo 581 Y 628 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes conforme a lo solicitado por el Ministerio Publico, en contra del adolescente IDENTIDAD OMITIDA , siendo el sitio de reclusión el CENTRO DE INTERNAMIENTO PARA VARONES LOS COCOS. CUARTO: En cuanto a las evaluaciones psico sociales requeridas por la defensa publica este Tribunal las acuerda para el día MARTES 17 DE MAYO DE DOS MIL DIECISEIS. (2016) A LAS 09:30 DE LA MAÑANA DE DOS MIL DIECISEIS. (2016) A LAS 09:30 DE LA MAÑANA ANTE LOS SERVICIOS AUXILIARES. QUINTO: Se acuerda DEJAR SIN EFECTO LA ORDEN DE APREHENSIÓN, ordenada por este Tribunal en fecha 11/05/2016; en virtud, de haberse materializado. SEXTO: Este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales, siendo las 03:20 horas de la tarde. Y Así se Decide. …” [sic] (Cursivas de esta Alzada)

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En escrito que riela del folio 01 al folio 03, expone la profesional del derecho PATRICIA RIBERA, Defensora Publica Segunda con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta; en su carácter de Defensora del adolescente J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); en su carácter de Defensora del adolescente J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), lo que a continuación se transcribe:
“…Quien suscribe, Abg. PATRICIA RIBERA, Defensora Publica Segunda con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta (sic), en mi carácter de Defensora de IDENTIDAD OMITISA actuando de conformidad con lo previsto en el articulo 608 literal C de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el articulo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, encontradote dentro del lapso legal previsto en el articulo 440 de la Ley adjetiva penal acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión (auto) de ese Tribunal a su cargo de fecha 11 de mayo de 2016 mediante el cual decreta la medida de detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar contenida en el articulo 559 en relación con el 581 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes fundamentado en los siguientes términos
PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 11 de mayo del presente año, el ciudadano Fiscal Séptimo del Ministerio Publico, presentó por ante ese Tribunal de Instancia a mi defendido, solicitando que se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad y el procedimiento por la vía ordinaria.
Esta Defensa señalo la necesidad de una mayor investigación del hecho y por ello solicitó que en ejercicio del derecho que como imputado tiene el adolescente, consagrado en el literal e del articulo 654 de la Ley especial, la Fiscalia Séptima del Ministerio Publico ordenara la practica de todas las investigaciones necesarias a objeto de localizar a los testigos y ampliar su declaracion, tambien se solicito sea acordada a favor del adolescente la medida cautelar contenida en el articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes literal C, mientras dura la investigación. Ahora bien, El Tribunal hizo los siguientes pronunciamientos: “TERCERO:…Este Tribunal acoge la detencion contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la prision preventiva para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar ya que se encuentran llenos los extremos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga de acuerdo a lo establecido (sic) 237 numerales 2, 3 y 5 Ejusdem, así como también lo establecido en el articulo 239 ibidem, como lo es el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de que toda vez que concurren sus extremos, ya que hay elementos que permiten acreditar la materialidad del delito, el FUMUS BONIS IURIS, la participación de los adolescentes o lo que es lo mismo el FUMUS DELICTI y una presunción razonable de peligro de fuga o PERICULUN EN MORA (sic), de conformidad con lo establecido en los articulos 237, numerales 2, 3 y 4
SEGUNDO
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERCIÓN PERSONAL DE NATURALEZA RECLUSORIA
Para considerar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad el Juzgador tiene que considerar fumus boni iurus, presunción de buen derecho y el perricullum in mora, con fundamento a lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible y una presunción razonable de peligro de fuga. Estas tres condiciones tiene que ser concurrentes, es decir, deben darse al mismo tiempo. El perriculum in mora, es una (sic) de los extremos que tiene inexorablemente que cumplir la medida de coerción personal de naturaleza reclusoria es decir la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga el Tribunal no acredito que se encontraron llenos los extremos del articulo 236 del del (sic) Código Orgánico Procesal Penal. especialmente el referido en el numeral tercero contentivo de la existencia de la presunción razonable del peligro de fuga Por (sic) otra parte, no tomo en cuanta el Tribunal los alegatos de la Defensa. Considera la defensa técnica que bien, se puede satisfacer las finalidades del proceso y asegurar la comparecencia del sub judice a los actos procesales con una medida de menos gravosa en la cual se garantizaría además el goce de su derecho a la vida a la integridad física, a la alimentación.
TERCERO
DE LA PROMOCIÓN DE PRUEBAS
Para acreditar el fundamento del presente recurso, se promueve como pruebas las siguientes: 1- copia certificada del ata levantada con ocasión a la presentación de mi defendido por ante el Tribunal Primero d Control de la sección de adolescente este Circuito judicial Penal de fecha 11 de mayo de 2016, la cual se encuentra inserta en el asunto que posee el Tribunal.
CUARTO
PETITORIO
PRIMERO: al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso ordinario de apelación, y sustanciado conforme a Derecho.
SEGUNDO: Se declare con lugar, se revoque la medida de privacion judicial preventiva de libertad y se acuerde a favor de mi defendido J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) una medida cautelar de posible cumplimiento, contenida en el literal “c” del articulo 582 de la Ley especial al no existir una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Es justicia:…” (Cursivas de este tribunal)

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 24 de mayo de 2016 (f. 04), emplaza a la Fiscalía Séptima (7°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que la ciudadana Fiscal Séptima (7ª) Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, Abogada ROANNY FINA H., dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del folio 21 al folio 28, así:
“…Yo, ROANNY FINA H., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptima Provisoria del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta (sic), con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su articulo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Publico en sus artículos 16, numeral 10, artículos 37 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, en su articulo 650 literal i, y , encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el articulo 446 del Código Orgánico Procesal Penal ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION que interpusiera la defensa publica del adolescente J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en contra de la decisión dictada en fecha 11 de mayo de 2016, de conformidad con lo establecido en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso del articulo 537 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes; lo que formalizo n los siguientes términos:
DE LOS HECHOS
En fecha 11 de mayo de 2016, tuvo lugar la audiencia para oir al imputado a quien esta Representación del Ministerio Publico le imputo la comision del tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal en relación con los artículos 83 ejusdem, en agravio de ANDRES JOSE LOPEZ ROLIN (occiso) , y sancionados en el articulo 529 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes; quedando la causa asignada con el asunto (SIC)N° asunto Penal OP04-D-2016-000153, seguidamente la defensa explaño entre varios de sus alegatos manifestando le sea aplicado al defendido una medida cautelar de posible cumplimiento de las previstas en el articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes; posteriormente el Tribunal decreta tomando en cuenta los literales del articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, la Medida de PRISION PREVENTIVA contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 17 de mayo de 2016 la Defensora Publica Segunda de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta (sic), presento escrito de apelación en contra del fallo, emplazando el Tribunal al Ministerio Publico según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 31 de mayo de 2016, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
DEL DERECHO
Denuncia la defensa que la decisión del Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Nueva Esparta (sic) le causó un gravamen irreparable, de conformidad con lo establecido en el articulo 608 literales c y g de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes.
La representación de la Defensa Publica requiere que al adolescente identificado de marras se le imponga una medida cautelar menos gravosa como lo es la contenida en el articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, por considerar que la medida impuesta no tiene razón de ser y es inconstitucional por vulnerar los Principios de Presunción de inocencia y de la Igualdad.
Ahora bien, considera el Ministerio Publico que la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes regula la materia en el articulo 581, hecha la salvedad de los lapsos mas breves que si establece la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, presupuestos que permiten al Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus bonis iuris, fumus delicti y cuando se trata de una medida preventiva de libertad al periculum in mora. En cual al fumus boni iuris, es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado tal y como se evidencia en el caso in comento. En cuanto al segundo extremo, el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizad la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado por la pena que podría llegar a imponerse tomando en consideración la magnitud del daño que causan estas circunstancias en la humanidad.
En el presente caso, esta Representación Fiscal estima acreditados el fumus boni iuris, el fumus delicti y el periculum in mora de conformidad con los literales a,b,c, y d del articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, por la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto se trata de uno de los delitos establecidos en el delito merecedores de privativa de libertad tal y como lo señala en su articulo 628, parágrafo segundo , literal “A” de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes.
Es importante señalar, que las medidas de coerción personal en el curso de un proceso, no han de ser vistas como una pena anticipada porque el estado de inocencia prohíbe algo así, es decir, no puede imponerse tipo alguno de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definitivamente firme. La Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad es un remedio que es aplicado anticipadamente solo cuando sirve para asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto, a un sujeto que por tal razón no puede ser visto como culpable. Se requiere equilibrar también las otras condiciones y medir entre ellas cual realmente es la mas grave o por el contrario la que efectivamente pone en riesgo el “ IUS PUNIENDI”, vale decir, el derecho que tiene el estado de perseguir y castigar el delito. Tal como la jurisprudencia patria así lo ha resuelto el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal, Sentencia N° 212 de fecha 16 de junio de 2012, la cual cita: …omissis…
De igual forma debe entender que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, así como lo explica la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 399 de fecha 16 de Octubre de 2012, Expediente Nº A10-296, la cual reza lo siguiente: …omissis…
Considera esta Representación Fiscal que el adolescente J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), incurre en la comision del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal en relación con los artículos 83 ejusdem, en agravio de ANDRES JOSE LOPEZ ROLIN (occiso) , en virtud de los hechos ocurridos en fecha dia domingo 08 de Mayo de 2016, aproximadamente a las 10:20 horas de la mañana el ciudadano ANDRES JOSE LOPEZ ROLIN ( occiso) se encontraba en su residencia ubicada en la calle principal del sector coconut, casa N° 177 Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, en compañía de su abuela y su hermana PASTORA, cuando decide salir a la bodega a comprar viveres, una vez afuera de la residencia ingresan de manera abrupta a las misma el adolescente J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y un sujeto apodado CORO CORO y se dirigen directamente a la habitación del ciudadano ANDRES JOSE LOPEZ ROLIN, al percatarse que este no estaba allí se retiran del lugar, momentos mas tarde la victima ANDRES JOSE LOPEZ ROLIN vuelve a su casa, sin saber que habían ido a buscarle, comenta en su casa que no consiguió lo que estaba buscando y que saldría nuevamente a comprar algo para comer cuando ingresan nuevamente el adolescente J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y el sujeto apodado el CORO CORO, este ultimo portando un arma de fuego según el testimonio de los testigos y dispara en contra del ciudadano ANDRES JOSE LOPEZ ROLIN ( occiso) quien trata de huir lanzándose por la ventada hacia en techo, pero ya en el techo le vuelve a dispara y cae herido, procediendo el adolescente J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y el sujeto apodado CORO CORO a salir huyendo del lugar, cabe destacar que dias antes de los hechos acaecidos la victima ANDRES JOSE LOPEZ ROLIN ( occiso) tuvo una discusión con el adolescente J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien lo amenazo de muerte, materializando su amenaza el dia 08 de mayo de 2016, tal como puede evidenciarse del LEVANTAMIENTO DEL CADÁVER N° 356-1741-153 de Penott, Medico Forense, adscrito al Vice Ministerio del Sistema Integrado de Investigación Penal Servicio Nacional de medicina y Ciencias Forense, el cual fue practicado al ciudadano ANDRES JOSE LOPEZ ROLIN, titular de la cedula de identidad N° V- 23.589.788 del cual se desprende el siguiente resultado: del reconocimiento Medico Legal y el resultado de la Autopsia se llego a la conclusión de que la muerte fue debido a : SHOCK HIPOVOLEMICO POR HEMORRAGIA INTERNA AGUDA DEBIDO A LA LACERARON CARDIO- PULMONAR COMO CONSECUENCIA DE HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN TORAX.
En fecha 10 de Mayo de dos mil dieciséis (2016) los funcionarios DETECTIVE JUAN YANEZ, DETECTIVE JEFE FRANCISO RODRÍGUEZ Y DETECTIVE AGREGADO WISMARK VELASQUEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas del estado Nueva Esparta Eje de Homicidios, en aras de dar continuidad con la investigación a los fines de identificar a los sujetos señalados como autores de los hechos que nos ocupan se trasladan hasta la Calle la Marina de los Cocos, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta a los fines de identificar plenamente a los sujetos J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)Una vez en la referida direccion, fueron atendidos por una ciudadana quien no quizo (sic) identificarse por miedo a futuras represalias, a quien luego de imponerle el motivo de su presencia, les manifestó que dichos ciudadanos requeridos por la comisión, de nombres J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y Francisco José e indico el lugar donde habita el ciudadano J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), una vez dicha dirección logran visualizar a un sujeto con las características fisonómicas al cual le hicieron un llamado a fin de que aportara sus datosfiliatorios, quedando identificado plenamente de la siguiente manera J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
Visto todo lo anterior, esta Representación Fiscal una vez notificada del resultado de las experticias, procedió a solicitar la Orden de Captura Por Via Excepcional, vía telefónica por extrema necesidad y urgencia contra l adolescente J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal en relación con los artículos 83 ejusdem, en agravio a ANDRES JOSE LOPEZ ROLIN ( occiso),.de conformidad con lo dispuesto en los artículos 265 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, así como 551 al 554 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, la cual acordó el día 10 de mayo a las 12:00 horas de la noche.
En fecha 11 de mayo de dos mil dieciséis (2016), es presentado el adolescente J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ante le Tribunal en Funciones de Control N° 01 , Seccion Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta (sic), imputándole la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal en relación con los artículos 83 ejusdem, en agravio de ANDRES JOSE LOPEZ ROLIN ( occiso), requiriéndose como medida de coerción personal para asegurar su comparecencia a las demás fases del proceso, medida de PRISION PREVENTIVA, establecida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, decidiendo el Tribunal acordar la misma
Considera esta Representación Fiscal , que la accion desplegada por el adolescente J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se subsume en el tipo penal de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal en relación con los artículos 83 ejusdem, en agravio del ciudadano ANDRES JOSE LOPEZ ROLIN ( occiso) por cuanto el día domingo 08 de Mayo de 2016, aproximadamente a las 10:20 horas de la mañana el ciudadano ANDRES JOSE LOPEZ ROLIN ( occiso) se encontraba en su residencia ubicada en la calle principal del sector coconut, casa N° 177 Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, en compañía de su abuela y su hermana PASTORA, cuando decide salir a la bodega a comprar viveres, una vez afuera de la residencia ingresan de manera abrupta a las misma el adolescente J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y un sujeto apodado CORO CORO y se dirigen directamente a la habitación del ciudadano ANDRES JOSE LOPEZ ROLIN, al percatarse que este no estaba allí se retiran del lugar, momentos mas tarde la victima ANDRES JOSE LOPEZ ROLIN vuelve a su casa, sin saber que habían ido a buscarle, comenta en su casa que no consiguió lo que estaba buscando y que saldría nuevamente a comprar algo para comer cuando ingresan nuevamente el adolescente J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y el sujeto apodado el CORO CORO, este ultimo portando un arma de fuego según el testimonio de los testigos y dispara en contra del ciudadano ANDRES JOSE LOPEZ ROLIN ( occiso) quien trata de huir lanzándose por la ventada hacia en techo, pero ya en el techo le vuelve a dispara y cae herido, procediendo el adolescente J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y el sujeto apodado CORO COROa salir huyendo del lugar, cabe destacar que dias antes de los hechos acaecidos la victima ANDRES JOSE LOPEZ ROLIN ( occiso) tuvo una discusión con el adolescente J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien lo amenazo de muerte, materializando su amenaza el día 08 de mayo de 2016, tal como puede evidenciarse del LEVANTAMIENTO DEL CADÁVER N° 356-1741-153 realizado por la doctora ODALIS PENOTT, Medico Forense, adscrito al Vice Ministerio del Sistema Integrado de Investigación Penal Servicio Nacional de medicina y Ciencias Forense, el cual fue practicado al ciudadano ANDRES JOSE LOPEZ ROLIN, titular de la cedula de identidad N° V- 23.589.788 del cual se desprende el siguiente resultado: del reconocimiento Medico Legal y el resultado de la Autopsia se llego a la conclusión de que la muerte fue debido a : SHOCK HIPOVOLEMICO POR HEMORRAGIA INTERNA AGUDA DEBIDO A LA LACERARON CARDIO- PULMONAR COMO CONSECUENCIA DE HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN TORAX.
Todo esto se logra corroborar con lo descrito en el Acta de investigación Penal, Inspectores Técnico Policiales practicadas en la Morgue y al Sitio del Suceso, de las Entrevistas rendidas por los testigos, y el Levantamiento del Cadáver, medios estos que constituyen pruebas contundentes e inequívocas de la autoría del adolescente en la comisión del hecho punible por el cual el Ministerio Publico presenta el escrito acusatorio, en consecuencia, se dan todos los supuestos de los preceptos jurídicos penales que se aplican.
Ahora bien, es de gran relevancia señalar que el motivo por el cual el autor material del hecho causo la muerte de la victima, fue por un motivo fútil e innoble, pues según la doctrina Fútil es el motivo, según Maggiore, no proporcionado con el delito, el motivo que por lo exiguo y mezquino no explica la acción criminal, antes bien, denota insensibilidad moral en el agente. Futil es todo lo que carece de importancia y actuar con futileza es realizar el delito dentro de una gran desproporción entre el motivo y el hecho. Distinto es el motivo innoble. Significa algo mas. Es lo abyecto, lo que se considera digno del mayor desprecio. El motivo innoble revela un grado particular de perversidad, mientras que motivo futil contiene en si mismo la idea de desproporción; en el caso de marras la razon fue que la victima ANDRES JOSE LOPEZ ROLIN(occiso) había discutido días antes con el adolescente J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y el sujeto apodado CORO CORO, quienes lo amenazaron de muerte y esperaron el día de las madres, para llegar a casa de la victima y sin mediar palabras decidir arrebatarle la vida, aprovechándose de la ocasión para sorprenderlo y dispararle, logrando herirlo mortalmente.
Ahora bien, vista la relación de hechos arriba referidos debe considerare en primer termino, la naturaleza del delito de homicidio, que como bien es sabido, se materializa con la muerte de un individuo de la especie humana, causada dolosamente por otra persona física e imputable, siempre que la muerte del sujeto pasivo sea exclusivamente el resultado de la acción penal del agente. La conducta tipica en dicho delito es “dar muerte a alguna persona”, siendo un tipo de sujetos activos y pasivos indeterminados, y de medios resultativos; igualmente se observa que es delito de resultado, que supone una lesión efectiva al bien jurídico VIDA.
En conclusiva debe recalcarse pues que se tiene certeza de que la acción desarrollada por los sujetos ativos del delito, vulneraron un derecho de rango constitucional como lo es la vida humana, el cual es reconocido en todas las personas y nadie puede disponer arbitrariamente del mismo, es por ello que nuestro constituyente protege este sagrado derecho en el articulo 43 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en el cual se expresa textualmente (…) omissis…(..) Ante la vulneración de este sagrado derecho el legislador sanciona de manera contundente, el lesionar este derecho tipificando esta conducta como delito, describiendo como delito la accion de dar muera a una persona del genero humano. En tal sentido, se ha sostenido reiteradamente tanto en la doctrina internacional, como en la doctrina patria, que los elementos normativos que deben cumplirse para que una conducta pueda encuadrar en el delito de Homicidio, son: a) destrucción de una vida humana; b) animus necandi, o intención de matar; c)la muerte debe ser el resultado de la acción del agente; d) relación de causalidad entre la conducta del agente y el resultado típicamente antijurídico.
En cuanto a la calificación dada por el Ministerio Publico de COOPERADOR INMEDIATO, se tiene que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, es bien clara a señalar que la participación en ese grado acarrea la misma pena que el autor del hecho punible, Sentencia Nº 0134 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº C10-162 de fecha 24 de abril de 2011, “… omissis…”Sentencia esta que ratifica mas ampliamente la Sentencia N° 216 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N°C09-440 de fecha 30 de junio de 2010, la cual definía el cooperador inmediato como “ …omissis…”así mismo la Sentencia N° 344 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° C08-004 de fecha 08 de julio de 2008, la cual definía el cooperador inmediato como “…omissis…”
Así también plantea la doctrina el auto Longa Sosa (2000, p 203) en relación a los cooperadores inmediatos, lo siguiente:
“…omissis…”
Es importante restar que este es un proceso que no puede transformarse en un sistema de impunidad, y que nuestra responsabilidad como administradores de justicia es impedir que suceda, tal como se plantea en la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° 2010-268 de fecha 29 de Marzo de 2011 PONENETE MAGISTRADO ELADIO APONTE APONTE, en la cual se establece no solo que para la aplicación de la sanción el Juez debe ponderar el daño causado a la victima y la sociedad, sino ademas que el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente no debe transformarse en un sistema de impunidad que se desligue de su fin socio educativo, y que es posible que el Juez dictamine una medida privativa de libertad como sancionatoria, tomando en consideración las circunstancias agravantes o atenuantes referidas en ese parágrafo, el iter criminis y sus resultados, el grado de participación en el hecho, el daño causado en la victima y la sociedad, así como la condición de reincidente, para evitar así que el proceso penal juvenil se convierta en una forma solapada de impunidad del cual se cita:
“…omissis…”
Por lo antes, expuesto, el Tribunal realizo la mejor aplicación de justicia sin violar normas adjetivas, pues se acoge a los criterios toda vez que tomo en consideración el peligro de fuga, la pena que podria llegarse a imponer, el daño causado, y en virtud de haber testigos presénciales y victimas del hecho que pudieran ser accesados o amenazados por el hoy imputado, razón por la cual solicito a los honorables Magistrados que han de conocer del presente recurso de apelación, declare sin lugar el Recurso de Apelación presentado por la Defensa, CONFIRMEN la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control Sección Adolescente de este Circuito Judicial y ratifique la medida de privación preventiva de libertad que pesa sobre el adolescente.
Queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa publica de conformidad con lo establecido en el articulo 441 y s.s del Código Orgánico Procesal Penal que se aplica por mandato expreso de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes.
PETITUM
Esta representación Fiscal Séptima del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta (sic), en uso de las atribuciones conferidas en el articulo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Publico en sus artículos 16, numeral 10 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, en su articulo 650 literal i, encontrándose dentro del lapso previsto en el articulo 446 del Código Orgánico Procesal Penal que se aplica por mandato expreso de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, solicita muy respetuosamente, de ese tribunal de Alzada a syu digno cargo, sea admito (sic) la presente Contestación al Recurso de Apelación por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones sea declarado SIN LUGAR el Recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia confirme la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción en fecha 11 de mayo de 2016.…” (Cursivas de este tribunal)

RAZONAMIENTO PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la profesional del derecho, PATRICIA RIBERA, Defensora Publica Segunda con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta; en su carácter de Defensora del adolescente J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y calificación de Flagrancia, en fecha 11 de mayo de 2016 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la medida contenida en los artículos 557 y 559 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 581 y 628 “ejusdem”, consistente en Prisión Preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar al adolescente de autos, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal en relación con los artículos 83 ejusdem. Pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos expresa su disconformidad con respecto a la prisión preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, decretada en contra de su representado, fundamentando su actividad recursiva en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 608 literales “c” de la Ley “ejusdem”.

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
…omissis…
…omissis…
…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

“Artículo 608.- Apelación. Solo se admite recurso de apelación contra los fallos de primer grado que:
…omissis…
…omissis…
c) Acuerden la prisión preventiva o una medida cautelar sustitutiva.
…omissis…
…omissis…
…omissis…”
…omissis…
…omissis…
…omissis…
…omissis…
…omissis… (Cursivas de esta Sala).

Esta Alzada pasa de seguidas a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho PATRICIA RIBERA, Defensora Publica Segunda con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta; en su carácter de Defensora del adolescente J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y lo hace haciendo las siguientes consideraciones:

El basamento jurídico que alega la recurrente a fin de motivar el presente Recurso, radica en que la recurrida no tomo en consideración la solicitud de la defensa, toda vez que la misma señaló que su defendido señala “…El problema comenzó porque el me dijo que me iba a matar, habíamos discutido un día antes y fui a una rumba donde estaban cuatro personas entre ellos la victima, después al otro día yo subí con el otro, el que le dicen El COROCORO queríamos darle unos cachazos, el se le tiró encima al otro chamo y yo lo agarré, cuando yo lo agarré el se me fue encima y se le escapó del tiro, el me mordió (sic)…” así como la imposición de una medida cautelar contenida en el artículo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Igualmente señala la recurrente que la decisión dictada en el acto de la audiencia de calificación de procedimiento en fecha 11 de mayo de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, que el Tribunal no acredito que se encontraran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente el referido en el numeral tercero contentivo de la existencia de la presunción razonable del peligro de fuga, por cuanto considera la recurrente que se puede satisfacer las finalidades del proceso y asegurar la comparecencia del sub judice a los actos procesales con una medida menos gravosa, en la cual se garantizaría el goce de sus derechos a la vida, la integridad fisica y a la alimentación. Solicitando finalmente la libertad inmediata del adolescente J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Así las cosas, esta Corte de Apelaciones deberá examinar el fallo impugnado a los fines de determinar si efectivamente se encuentran acreditados los tres requisitos a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición ésta que se aplica en materia de adolescentes por remisión del artículo 537 de la Ley especial, la cual no prevé tales parámetros.

En principio, teniendo como norte esta Alzada que una de las derivaciones más relevantes de la libertad es el derecho a la libertad personal contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tenemos que al haber sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana, debe ser tratado con carácter de regla general, siendo el caso que el propio texto constitucional permite que dicha regla pueda verse limitada en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).

Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad, a saber:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Aunado a lo anterior, y en consonancia con la restrictividad con que debe ser tratada la limitación al derecho a la libertad personal, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Decreto con Rango y Valor Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal , según el cual:

“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.

Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho a la Libertad Personal, como lo es la necesaria de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. La anterior afirmación presupone la existencia de un Juez encargado de garantizar los derechos de las personas que son privadas de libertad por haber sido encontrados de manera flagrante en la comisión de un ilícito penal, y aun en los casos en que un Juez dictare de manera previa una Orden de Aprehensión por considerarlo procedente, debe el órgano aprehensor trasladar al inculpado ante el Juez de Control correspondiente a fin de verificar el cumplimiento de los derechos y garantías de aquel, protegiéndolo así de los posibles abusos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas.

En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental a la Libertad Personal. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, debiendo encontrarse acreditados los supuestos exigidos por el legislador penal en el antes mencionado artículo, para proceder al dictamen de la medida de Detención para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar del adolescente establecida en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Al respecto, debemos recordar, no solo el contenido del artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada, debiendo ésta ser ejecutada de modo que perjudique lo menos posible a los afectados, sino también lo establecido en la Ley Especial que rige la materia en estudio en su artículo 37, el cual prevé lo siguiente:

“Artículo 37. Derecho a la libertad personal.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la libertad personal, sin más límites que los establecidos en la ley. No pueden ser privados de ella ilegal o arbitrariamente.
Parágrafo Primero. La retención o privación de libertad personal de los niños, niñas y adolescentes se debe realizar de conformidad con la ley y se aplicará como medida de último recurso y durante el período más breve posible.
Parágrafo Segundo. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al control judicial de la privación de su libertad personal y al amparo de su libertad personal, de conformidad con la ley.

Es así como se debe entender que el derecho a la Libertad Personal ha de ser respetado y garantizado, siendo una obligación del juez encargado de verificar la procedencia de tal medida al momento de su decreto, la cual ha de ser previamente solicitada por el Ministerio Público, el atender a los principios garantistas de Afirmación de Libertad, Presunción de Inocencia, Proporcionalidad e Interpretación Restrictiva de las Medidas Cautelares, así como a las limitaciones taxativas a la declaratoria de tal medida de coerción personal, constituyendo ella una medida entendida por la Doctrina como de ultima ratio o excepcional. En relación al tema en estudio, el autor Freddy Zambrano, en su obra Derecho Procesal Penal Vol. VI, ha destacado lo siguiente:

“…En conclusión: la aplicación del principio pro libertatis es la regla que debe prevalecer en el proceso penal, de tal manera que la detención preventiva del imputado solo procede cuando estén cubiertos los extremos de ley y los fines del proceso no puedan ser razonablemente satisfechos sino de esa manera…”
En este orden de ideas, tenemos que el contenido del artículo 229 del Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”.Omissis…

No con menos atención y en el mismo orden de ideas ha de ser estimado al momento del dictamen de una medida restrictiva de libertad, el Principio de Presunción de inocencia, el cual se encuentra establecido para el caso del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente Venezolano, en el artículo 540 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y es del tenor siguiente:

“Artículo 540. Presunción de Inocencia.
Se presume la inocencia del o de la adolescente hasta tanto una sentencia firme no determine la existencia del hecho y la participación culpable del imputado o imputada, imponiendo una sanción.”

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en consonancia con el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, podrá ser decretada por el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión del imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal de la misma, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito acogido por la mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Es importante señalar, que el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, indica cuando es procedente la privación de libertad y en este particular cabe señalar:

“…Artículo 628. Privación de libertad. Consiste en la restricción del derecho fundamental de la libertad del o la adolescente en edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento público o entidad de atención del cual sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta,
La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y sólo podrá ser aplicada al o la adolescente:
a. Cuando se tratare de la comisión de los delitos de homicidio, salvo el culposo, violación, secuestro, delitos de drogas en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades, abuso sexual con penetración, vicariato o terrorismo, su duración no podrá ser menor de seis años ni mayor a diez años.
b. Cuando se tratare de delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo sobre vehículos automotores, abuso sexual, extorsión o asalto a transporte público, no podrá ser menor de cuatro años ni mayor a seis años.
En ningún caso podrá aplicarse al o la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al límite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente...omissis…”

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

Así las cosas, y siendo que la medida que acuerde la privación de libertad de cualquier ciudadano constituye la excepción a la regla que rige el Proceso Penal Venezolano relativa al derecho a ser juzgado en libertad, haremos referencia a la norma que será objeto de estudio en la presente resolución, a saber:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o autora o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

El referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal es claro en sus numerales 1, 2, y 3 al prescribir que la procedencia de la prisión preventiva, a lo cual se contrae en esencia el artículo 559 de la Ley especial, amerita la comprobación de la comisión de un hecho punible (fumus delicti comissi), cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita y que existan suficientes elementos de convicción que permitan presumir la responsabilidad del encausado y que además se presuma el peligro de evasión del proceso u obstaculización de las pruebas o peligro para víctimas o testigos (periculum in mora ).

En primer término, tenemos que para hacer posible la declaratoria de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ha de evidenciarse de las actas que son presentadas por el Ministerio Público en la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observamos que la presente investigación se lleva a cabo por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal en relación con los artículos 83 ejusdem, delito éste que merecen pena corporal, cuya acción penal para su persecución no se encuentra prescrita, habiendo compartido la Juez de la recurrida el criterio fiscal relativo a la encuadrabilidad de los hechos en el tipo penal ya señalados, luego de la exhaustiva revisión de las evidencias que le fueren expuestas.

Aunado a lo anterior, debe observarse que el tipo delictivo imputado al adolescente J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es el HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal en relación con los artículos 83 ejusdem, delito éste incluido dentro del elenco de acciones típicas que el legislador especial previó como susceptibles de ser sancionadas con privativa de libertad de declararse la culpabilidad del encausado, de acuerdo con el parágrafo segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, y por lo cual la cautela debe ser mayor.

En segundo lugar se observa que el artículo en estudio, exige como presupuesto para la aplicación de la medida de coerción más gravosa, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. Así tenemos que para considerar acreditado tal presupuesto, y una vez comprobados los demás extremos de ley, basta con la existencia de fundados indicios de los cuales se pueda hacer una inferencia lógica, luego de efectuado el correspondiente razonamiento u operación mental, para entender que efectivamente existe una relación de causalidad entre el hecho conocido y demostrado (delito) y el hecho definitivo que se va a probar (autoría, responsabilidad). es decir, los elementos de convicción como su naturaleza lo establece, constituyen los indicios que conjugados con una apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia constituyen las razones fácticas que arribaron a la determinación adoptada, lo que se traduce en una aplicación de justicia transparente y libre de arbitrariedades, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad. A tal efecto, la jueza de instancia explanó claramente los elementos de convicción que estimo en contra del adolescente J.J.G.V. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), que a continuación se transcriben de la siguiente manera:
1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 08-205-2016, suscrita por los funcionarios EDWIN MARIN, DETECTIVE AGREGADO WISMARK VELASQUEZ, DETECTIVES HUMBOLT ZABALA, JUAN YANEZ y JOSE GONZALEZ adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Nueva Esparta,
2. INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA N° 111 de fecha 08-05-2016, suscrita por los funcionarios DETECTIVE JUAN YANEZ , adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Nueva Esparta, la cual fue realizada por los funcionarios Juan YANEZ (Detective), Edwin MARÍN (Detective)
3. INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA N° 112 de fecha 08-05-2016, suscrita por los funcionarios JUAN YANEZ (DETECTIVE), EDWIN MARÍN (DETECTIVE), adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Nueva Esparta,
4. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 08-05-2016 rendida por la ciudadana PASTORA (DEMAS DATOS FILIATORIOS SE RESERVAN PARA EL USO EXCLUSIVO DEL MINISTERIO PUBLICO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECISO EN LA LEY DE PROTECCION DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES), ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Porlamar.
5. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 08-05-2016 rendida por la ciudadana CRISTINA (DEMAS DATOS FILIATORIOS SE RESERVAN PARA EL USO EXCLUSIVO DEL MINISTERIO PUBLICO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECISO EN LA LEY DE PROTECCION DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES), ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Porlamar
6. RECONOCIMIENTO MÉDICO FORENSE, realizado por la doctora ODALIS PENOTT médico Forense, adscrito al Vice Ministerio del Sistema Integrado de Investigación Penal Servicio Nacional de medicina y Ciencias Forenses, el cual fue practicado al ciudadano Andrés José LOPEZ ROLIN
7. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 10-205-2016, suscrita por el funcionario JUAN YANEZ y JOSE GONZALEZ adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Nueva Esparta.

Finalmente, establece el tercer presupuesto exigido por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que del estudio de las actuaciones que el Ministerio Público, así como de lo discutido y analizado en la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, hagan evidente la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En tal sentido, estableció el Legislador Penal con mayor abundamiento en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ciertas circunstancias básicas que deberán ser tomadas en consideración por el Juez o jueza de la causa a los fines de considerar acreditado, en primer lugar, la presunción razonable de Peligro de Fuga, a saber:

1.- Que el imputado no tenga arraigo en el país, lo cual sería verificable al analizar las raíces que vinculan al individuo con el país, a cuyo efecto deberían tomarse en consideración la nacionalidad y la existencia de un domicilio establecido en la ciudad por un espacio de tiempo considerable, el cual sea asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

2.- En segundo término se tiene que el quantum de la pena que podría llegar a imponerse debe ser verificado, debiendo ser tomada en consideración en función al o los delitos que han sido imputados por el Ministerio Público, y cuya precalificación ha sido acogida por el Juez o Jueza de Control, luego del análisis correspondiente, y del cual se ha concluido previamente la existencia de los dos primeros presupuestos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

3.- Objeto de análisis ha de ser igualmente la magnitud del daño causado en cada caso, quedando ello establecido con el análisis del daño causado al bien jurídico protegido con el hecho presuntamente cometido por la persona imputada, así como el la gravedad del daño social que represente.

4.- Igualmente, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal, debe ser tomado en consideración, atendiendo a situaciones tales como cambio de domicilio sin notificación previa al tribunal, la puntualidad en el cumplimientos de las citaciones que con carácter de imputado le sean efectuadas, el cumplimiento de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad bajo las cuales se encuentren sometidos, entre otras.

5.- Finalmente, la conducta predelictual del imputado ha sido un elemento que una vez probado, podría hacer presumir al Juez que, en el caso en particular y aunado al análisis de las anteriores circunstancias, constituye una presunción razonable de peligro de fuga.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Además del peligro de fuga, tenemos en segundo lugar, que procede la Privación Judicial Preventiva de Libertad cuando constan fundamentos para considerar que existe Peligro de Obstaculización de los fines del proceso, es decir, cuando exista la desconfianza que el imputado aproveche su libertad para destruir, ocultar o falsificar los elementos de convicción que puedan obrar en su contra, o para el caso en que haya temor a que el imputado pueda influir en el ánimo de los coimputados, testigos, víctimas o expertos, para que éstos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o induzca a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En tal sentido, el Juzgador o Juzgadora al momento de decretar dicha medida de coerción personal debe constatar la existencia de una grave sospecha de que el imputado puede ejercer acciones que influyan para que los coimputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si los imputados indujeren a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados, todo lo cual ha sido señalado de manera taxativa en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, expresa el autor venezolano Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:
“... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...” (p. 40) (Negrillas de esta Alzada).

Es así, como en total consonancia con lo analizado por esta Alzada en el contenido de la presente resolución, se observa del contenido de la Sentencia Nº 304 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Ninoska Beatriz Queipo, lo siguiente:

“…Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios...”

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia la procedencia del decreto de la prisión preventiva como medida cautelar, conforme a la calificación dada por el juez o jueza, conforme a lo previsto en el Parágrafo Primero del Artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por tratarse del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal en relación con los artículos 83 ejusdem, es merecedor de prisión preventiva como sanción, tal como lo señala el artículo 628 literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Ahora bien, resulta importante señalar que con la imposición de la referida medida, no se ataca la presunción de inocencia la cual prevalece dado que a diferencia de lo que se ha afirmado sobre las cautelares, éstas no representan, de ninguna manera, sanciones encubiertas, pero el solo hecho de estar imputado por el Ministerio Público especializada por la comisión de un hecho punible grave genera el menoscabo temporal de derechos como el de la libertad, dentro del marco del derecho del Estado a proteger al resto de la colectividad de la acción de la delincuencia y a precaver que la acción de la justicia no resulte nugatoria promoviendo con ello la impunidad que tanto daño ocasiona por cuanto ella refuerza la conducta delictiva. Es así entonces como con el decreto de una medida cautelar no se está declarando la responsabilidad del adolescente, sino precaviendo que de existir, el responsable sea debidamente sancionado o que si resulta inocente se le declare como tal, y con ello se cumpla el fin del Estado en la administración de una justicia eficaz y efectiva. Lo anterior tiene como base el Principio de Inocencia que recae sobre los ciudadanos que se ven sometidos a un proceso penal, principio éste consagrado en el artículo 49.2 Constitucional, en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el ut supra citado artículo 540 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reza de la siguiente forma:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.

Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.

Así, a través de la medida de Detención para Asegurar la Comparecencia del Adolescente a la Audiencia Preliminar, cual es el caso que nos ocupa, así como en el caso de la privación preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como sanción, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal Sustantivo, siendo garante este Tribunal Colegiado del contenido del artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, que estatuye la garantía al Juicio Previo y Debido Proceso. Por el contrario, la privación preventiva de libertad dictada como medida cautelar, debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva, tal y como ya se ha explanado detalladamente en el cuerpo de la presente resolución. Es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

En razón a lo antes expresado, podemos determinar que con base en los parámetros debidamente analizados por esta Alzada, en la fase investigativa del proceso penal vigente, la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que efectivamente ha sido cometido un delito y que existen elementos para considerar que el imputado ha sido el autor o participe del hecho calificado como delito, para finalmente ponderar las circunstancias antes explanadas en la presente decisión, a fin de decidir sobre la medida cautelar bajo la cual se encontrará sometido el imputado durante el proceso, medida éste que, vale acotar, llegada la fase intermedia del proceso, la medida de Detención para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar del adolescente deberá ser ésta sustituida, para el caso en que se mantengan los supuestos por los que fue decretada, por la medida de Prisión Preventiva establecida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De lo trascrito, esta Alzada observa que no existen, pues, en la actuación recurrida del Tribunal de Primera Instancia en funciones Control Nº 01 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, violaciones a derechos, garantías o principios referidos al debido proceso; se evidencia que la decisora, vistos los extremos para la imposición de la cautelar por las evidencias que le fueron expuestas, consideró la verificación de la comisión de un hecho previsto en el Código Penal como delictivo, no prescrito y que asimismo las evidencias recogidas durante la investigación, así como la precalificación dada al tipo delictivo, lo cual le atribuye la autorización a dictar la medida cautelar contemplada en el artículo 559 de la Ley especial, la cual se consagra como medida excepcional cuando no existe otra forma de garantizar el fin para lo cual se dicta la cautelar, en tal virtud, del pronunciamiento dictado por el Tribunal de la recurrida se desprende que éste motivó de manera suficiente la procedencia de la declaratoria de la Detención para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar del adolescente J.J.G.V. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), razones éstas por las que esta Alzada procede a establecer que la decisión dictada por el A quo, se ajusta a derecho.

Finalmente, resulta importante para esta Corte de Apelaciones aclarar que la causa en virtud de la cual es intentado el presente recurso, se encuentra en la etapa inicial del proceso, donde aun el dueño de la acción penal se encuentra llevando a cabo las diligencias necesarias a fin de reunir el cúmulo probatorio necesario para llevar a cabo el acto conclusivo correspondiente, razón por la cual la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, y que en virtud de que tal situación puede variar en el devenir del proceso, luego de haber arrojado la investigación los indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella el Ministerio Público sólo cuenta con presupuestos mínimos que hacen presumir la comisión del delito y la posible participación en el mismo, lo cual será corroborado al finalizar ésta etapa con la presentación del acto conclusivo correspondiente; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hacen presumir la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, así como la participación de algún ciudadano en el mismo, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hacen presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número, teniendo siempre en cuenta en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2° del artículo 49 Constitucional, en armonía con el artículo 8 del Código Adjetivo Penal.

De tal tenor, que el Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez o la Jueza de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.
Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado y atribuidos por el Director de la Acción Penal, y como son la presunta comisión de delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal en relación con los artículos 83 ejusdem.
Por todo lo anteriormente expresado, lo ajustado a derecho en la presente incidencia recursiva es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada PATRICIA RIBERA, Defensora Publica Segunda con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta; en su carácter de Defensora del adolescente J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en el Acto de audiencia de presentación del aprehendido de fecha 11 de mayo de 2016 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones Control Nº 01 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó la Detención Para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar del adolescente imputado J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a tenor de lo previsto en los artículos 557 y 559 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 581 y 628 “ejusdem”, por lo que al encontrarse dicho fallo ajustado a derecho, y en consecuencia se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes el fallo impugnado. ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNEROS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto la Abogada PATRICIA RIBERA, Defensora Publica Segunda con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta; en su carácter de Defensora del adolescente J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en el Acto de audiencia de presentación del aprehendido de fecha 11 de mayo de 2016 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó la Detención Para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar del adolescente imputado J.J.G.V (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a tenor de lo previsto en los artículos 557 y 559 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 581 y 628 “ejusdem”. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariana Nueva Esparta, en fecha 11 de mayo de 2016 y fundamentada en esa misma fecha, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.
De conformidad con lo establecido en el artículo 65, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 545, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se ordena e instruye a la Secretaría de la Corte de Apelaciones, no exponga ni divulgue la identidad de la adolescente imputado, para el momento de registrar el presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia, Región Nueva Esparta. Así se ordena.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los 06 días del mes de julio de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES
JUEZ PRESIDENTE

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ
JUEZA INTEGRANTE
DRA. ALEJANDRA D´EMILIO SARDI
JUEZA INTEGRANTE
DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
(PONENTE)
LA SECRETARIA
NUBIA GUZMAN
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.
LA SECRETARIA
NUBIA GUZMAN
JAN/ADES/MCZ/NG/Ross