TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

La Asunción, 26 de julio de 2016
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL: OK01-P-2013-000013
ASUNTO: OP04-R-2016-000176

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PENADA: DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, titular de la cédula de identidad N° V-22.621.815

RECURRENTE: Abogada ADRIANA GONZÁLEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N°228.646, actuando en su carácter de Defensora de la penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. ESTHER ALFONZO, Fiscal de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia en materia de Ejecución de Sentencia de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del Derecho ADRIANA GONZÁLEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N°228.646, actuando en su carácter de Defensora de la penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, contra el Auto de Ejecución de Sentencia, dictado en fecha 17 de marzo de 2016, por el Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

PUNTO PREVIO:

Esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Genero del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en aras de garantizar los principios establecidos en el Código Orgánico Procesal, estima realizar la siguiente consideración:

De la revisión del Recurso de Apelación, presentado por la profesional del Derecho ADRIANA GONZÁLEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N°228.646, actuando en su carácter de Defensora de la penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, se desprende que la misma incurrió en error al indicar que la decisión objeto de apelación fue proferida por el Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 17 de abril de 2016, constatando esta Alzada que la decisión in comento fue proferida en fecha 17 de marzo de 2016, tal como se observa por notoriedad judicial en el “Sistema de Gestión Judicial Independencia” y de las actuaciones insertas en el presente Recurso de Apelación de Auto y no en fecha 17 de abril de 2016.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal Adolescentes y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en fecha 17 de marzo de 2016, por el Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación de Auto. Así se decide.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 30 de junio de 2016, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del Derecho ADRIANA GONZÁLEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N°228.646, actuando en su carácter de Defensora de la penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, contra el Auto de Ejecución de Sentencia, dictado en fecha 17 de marzo de 2016, por el Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 11 de julio de 2016, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITE el presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del Derecho ADRIANA GONZÁLEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N°228.646, actuando en su carácter de Defensora de la penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, contra el Auto de Ejecución de Sentencia, dictado en fecha 17 de marzo de 2016, por el Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante decisión dictada en fecha 17 de marzo de 2016, dictaminó lo siguiente:
“…En atención al criterio Jurisprudencial antes transcrito, y como quiera que la misma establece que el arresto domiciliario no es considerado como una formula de cumplimiento de pena, y tomando en cuenta que la penada de marras gozó de dicha medida cautelar la cual incumplió y le fue revocada, es por lo que se procede a calcular el tiempo de cumplimiento de pena de la siguiente manera:
La penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, permanece detenida desde el 02/07/2015 hasta el día de hoy 28/03/2016, es decir por un tiempo de OCHO (08) MESES Y VEINTISEIS (26) DIAS, tiempo este que de sumársele el tiempo que estuvo (DOS 2 DIAS), tomando en consideración el acta policial antes mencionada en la que se deja constancia que la penada no se encontraba en su residencia (lugar donde debía cumplir el arresto domiciliario), debe computarse como tiempo efectivo de cumplimiento de pena un lapso de OCHO (08) MESES Y VEINTINUEVE (29) DIAS DE PRISION, tiempo este que se considera como parte de la pena cumplida, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 484 encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo tanto a la penada de marras aun le falta por cumplir de la pena que le fuera impuesta un tiempo SEIS (06) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y VEINTIOCHO (28) DIAS DE PRISION, por lo que cumple la totalidad de la pena que le fuera impuesta en fecha 26 de Enero de 2023.-
De igual forma, la pena establecida en el artículo 16 del Código Penal como accesoria a la pena de prisión que ha sido impuesta al penado, la cumplirá así:
1°) INHABILITACION POLITICA; Durante el tiempo que dure la condena es decir el 26 de Enero de 2023, la cual produce como efecto la privación de los cargos o empleos públicos o políticos que tenga el penado y la incapacidad durante la condena, para obtener otros y para el goce del derecho activo y pasivo del sufragio y también perderá durante el propio tiempo, toda dignidad o condecoración oficial que se le haya conferido sin poder obtener las misas ni ninguna otra, tal y como lo define e articulo 24 del Código Penal.
De la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena: El penado de marras fue condenado a cumplir con una pena que evidentemente EXCEDE de CINCO (05) AÑOS, cumpliéndose en el articulo 482 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto no podrán optar al beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena.-
De las medidas alternativas de Cumplimiento de Pena; igualmente este Tribunal cumpliendo con el contenido del articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, (derogado) pasa a establecer la fecha a partir de la cual podrá solicitar el penado las formulas alternativas de cumplimiento de pena, previo cumplimiento de los requisitos exigidos en el Articulo 488 del Código Penal.
La ¼ de la pena impuesta: es de UN (01) AÑOS, DIEZ (10) MESES y QUINCE (15) DIAS DE PRISION, como quiera que el penado demarras ha cumplido de la pena que le fuera impuesta un tiempo de de OCHO (08) MESES Y VEINTINUEVE (29) DIAS DE PRISION, hasta el día de hoy, se entiende que a la fecha no se encuentra apto para el Beneficio de Destacamento de Trabajo.
Las 1/3 de la pena impuesta: es de DOS (024) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISION, como quiera que el penado demarras ha cumplido de la pena que le fuera impuesta un tiempo de de OCHO (08) MESES Y VEINTINUEVE (29) DIAS DE PRISION, hasta el día de hoy, se entiende que a la fecha no se encuentra apto para el Beneficio de Régimen Abierto.
La 2/3 de la pena impuesta: CINCO (05) AÑOS DE PRISION, como quiera que el penado demarras ha cumplido de la pena que le fuera impuesta un tiempo de de OCHO (08) MESES Y VEINTINUEVE (29) DIAS DE PRISION hasta el día de hoy, se entiende que a la fecha no se encuentra apto para el Beneficio de Libertad Condicional.
La 3/4 de la pena impuesta: CINCO (05) AÑOS, SIETE (07) MESES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISION, como quiera que el penado demarras ha cumplido de la pena que le fuera impuesta un tiempo de de OCHO (08) MESES Y VEINTINUEVE (29) DIAS DE PRISION hasta el día de hoy, se entiende que a la fecha no se encuentra apto para solicitar la conmutación de la pena en Confinamiento.
De igual forma al penado podrá solicitar la redención efectiva de la pena de conformidad con lo establecido en el artículo 497 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando haya realizado trabajo y/o estudios dentro del Internado Judicial de la Región Insular, previa certificación de las actuaciones respectivas.
En cuanto a la condena del pago de las costas procesales, se evidencia en la sentencia definitiva que el precitado penado NO FUE CONDENADO al pago de las mismas.-
DISPOSITIVA
Este Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: UNICO De conformidad con lo establecido en el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal, ejecuta la Sentencia dictada en contra del penado : DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, quien es de nacionalidad Venezolana y titular de la cédula de identidad número 22.621815, actualmente recluido en el Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Mariño ya identificada, en autos, condenado a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el Articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION MENOR, previstos y sancionados en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas” (Cursivas de esta Alzada)
CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 02 de mayo de 2016, la profesional del Derecho ADRIANA GONZÁLEZ, en su carácter de Defensora de la penada DAVIANNIS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, presentó Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos:

“…Yo, ADRIANA GONZÁLEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio e Inscrito en el Inpre-Abogado bajo el N° 228.646, actuando en este acto en mi carácter de Defensor Penal privado, del ciudadana DAVIANNIS SCARLET RODRIGUEZ, ampliamente identificada en el asunto signado con el número OK01-P-2013000013, de la nomenclatura particular llevada por éste TRIBUNAL ESTADAL EN FUNCIONES ITINERANTE PRIMERO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓNN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, por la presunta comisión de uno de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGA Y TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, ante usted con el debido respeto ocurrimos para interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS en contra del “AUTO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA DE COMPUTO DE FECHA 17 DE ABRIL(sic) DEL 2016 y dándose por notificada su defensa técnica en fecha 25 de abril de 2016, tal como se evidencia, por NOTIFICACIÓN TACITA en libro de retiro de Copias de la Oficina de Atención al Público del Circuito Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta (OAP) y Bitácora de certificación en el vuelco del folio 302 de la pieza quinta del asunto OK01-P-2013000013 motivado por los siguientes fundamentos:
I
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
El presente recurso se fundamenta en lo contenido en el Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en el numeral 5° y 6° del Artículo en cuestión, a saber:
…omissis…
II
…OMISSISS…
DE LOS ALEGATOS Y ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN
Punto 1 Las que Causen un Gravamen irreparable
En humilde opinion de esta defensa, considera la flagrante violación de los derechos de, “El Principio de Retroactividad de la norma o indubios Pro reo y la tuteña judicial efectiva” por parte del JUZGADO ENF UNCIONES DE EJECUCIÓN ITINERANTE N° 1 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, pues a este respecto es de relevancia descartar que la tutela judicial efectiva y el principio de Retroactividad de la norma o indubios pro reo” esta contenido en el ordenamiento jurídico venezolano, de carácter constitucional, puesto que de lo duispuesto en los artículos 24 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana respecto a los postulados antes referid, debe colegiarse que si “Cuando hayas dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o la rea”.
…omissis…
Es por las razones anteriormente expuestas honorables Jueces Profesionales de la Corte es que si bien es cierto que el Auto de Ejecucipon de Sentencia de fecha 17 de marzo de 2016 y publicada en fecha 29 de marzo de 2016, es una decisión del JUZGADO EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN N° 1 DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, y dada por notificada en FORMA TÁCITA el 25 de abril de 2015, por la defensa técnica, es respetada pero mas no compartida ya que CAUSA UN GRAVAMEN IRREPARABLE, al desconocer en su texto el tiempo de, 01 año 10 meses y tres 03 días, PENA QUE VENCERÁ EL 09 DE MAYO DE DOS MIL 2017, para cumplir la pena 07 años y seis meses de prisión mas las accesoria, dictado en la actualización de cómputo del 06 de julio 2015 por este mismo juzgado, y EL COMPUTO DEFINITIVO del 17 de marzo de 2017 computando desde el 02 de julio del 2015 hasta el 28/03/2016 08 OCHO MESES Y 26 VEINTE Y SEIS DIAS, SUMANDOLE 02 DIAS MAS DE LA REVOCATORIA DE LA MEDIDA QUE HABIA SIDO REVOCADA POR INFORME, YA TOMADA EN CUENTA EN EL COMPUTO del 06de julio 2015, PARA UN TOTAL DE 8 MESES Y 29 VENTE Y NUEVE DÍAS, aun faltándole LA PENA CUMPLIR DE 06años 09 nueve meses y veinte y ocho días de prisión, por lo que cumple la Pena que le fuera impuesta EN FECHA 26 DE ENRO DEL 2023.
…omissis…

III
PROMOCIÓN DE PRUEBA
Honorable jueces profesional de corte a los fines de sustentar lo anteriormente expuesto con el objeto de buscar la verdad y la justicia a traves de las vías jurídicas existentes que es el fin de todo proceso judicial promuevo las documentales siguientes:
1-COPIA SIMPLE DE ACTUALIZACIÓN DE COMPUTO DE FECHA 06 DE JULIO DEL 2015, por el Juzgado de Ejecución de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. CONSTANTE DE DOS (02) FOLIOS ÚTILES
El acta de cómputo es útil, necesario y pertinente, toda vez que se dejará constancia la cantidad de tiempo reconocido y la pena faltante por cumplir por parte de la penada que es de un 01 año y 10 meses y 15 días pena que vencerá el 09 de mayo de 2017
2- COPIA SIMPLE DE ACTUALIZACIÓN DE CÓMPUTO DE FECHA 17 DE MARZO DE JULIO(SIC) DEL 2016, POR EL JUZGADO DE EJECUCIÓN DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
El acta de cómputo es ÚTIL NECESARIO Y PERTINENTE, toda vez que se dejará constancia EL TIEMPO DESCONOCIDO DE UN 01 AÑO Y 10 MESES Y 15 DÍAS DE PENA QUE VENCERPA EL NUEVE 09 DE MAYO DEL 2017, POR EL MISMO JUZGADP. Constante de (06) seis folios útiles.
DEL MERITO FAVORABLE SOBRE EL ASUNTO OK01-P-2013000013
Honorable Juez, a los fines de demostrar el estado DE GRAVIDEZ (08) ocho meses y ½ en que se encuentra la penada siolicito que se valore el mérito favorable de LAS MEDICATURAS FORENSE Y EXÁMENES MÉDICOS PRENATALES, en el asunto OK01-P-2013000013, toda vez que se demostrará el embarazo de ALTO RIESGO, en que se encuentra la prenombrada penada.
IV
DE LA SOLUCIÓN PROPUESTA
Vistos los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente sea revisada y se evidencie se corrija AUTO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA DE COMPUTO DEFINITIVO DE FECHA 17 DE MARZO DEL 2016¸ por parte de la Juzgadora del Tribunal del funciones de Ejecución Itinerante N° 1 del circuito judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta y como consecuencia se mantenga en cuenta el lapso 01 AÑO 10 DIEZ MESES Y TRES 03 DÍAS, PENA QUE VENCERÁ EL 09 DE MAYO DEL SOS MIL 2017, EN EL AUTO DE COMPUTO DEL 06 DE JULIO DEL 2015, que es ciudadana DAVIANNIS SCARLET RODRIGUEZ y que se anule de por cumplir EN FECHA 26 DE ENERO DEL 2023, del 17 de marzo de 2016 y publicada en fecha 29 de marzo de 2016. Por el JUZGADO FUNCIONES DE EJECUCIÓN ITINERANTE 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, ya que objetivamente dicha solución es plenamente procedentes desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación establece.
…omisiss…
V
DEL PETITORIO
Por último, considero que, para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Jueces de Corte en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien, esta defensa respeta la decisión del TRIBUNAL EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN ITINERANTE 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, no la comparte por no estar conforme con el derecho procesal vigente.
En tal sentido, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita que sea revocada la decisión del tribunal de Ejecución aquí impugnada proveniente del AUTO DE COMPUTO DEFINITIVO DE FECHA 17 DE MARZO DEL 2016 y en su lugar sea declarado con lugar la solicitud de la defensa por vulneración flagrante de los derechos constitucionales. COMO CONSECUENCIA DE ELLO DECRETE UNA MEDIDA DE ARRESTRO DOMICILIARIO, POR ESTAR MI DEFENDIDA EN ESTADO DE GRAVIDEZ DE 08 MESES Y MEDIO Y A PUNTO DE A LUZ A UN NUEVO SER HASTA QUE ESTE APTA Y FUERA DEL PROCESO DE PARTO, para que cuente con las condiciones necesarias de tratamiento y de cuidado de su bebe en período de lactancia del ciudadana DAVIANNIS SCARLET RODRIGUEZ, todo esto de conformidad con lo pautad en el Articulo 2,44, 49. Ordinal 1°, 2, 24, 26 78, TODOS DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, en concordancia con los artículos 01, de la Convención Americana de los Derechos del Niño…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN
La ciudadana Jueza del Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 10 de mayo 2016, emplazó a la profesional del Derecho ESTHER ALFONZO RIVERA, Fiscala Provisoria de la Fiscalia Décima Segunda con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencia de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que transcurrió el lapso correspondiente sin que la Representación Fiscal diera contestación alguna al Recurso de Apelación.

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Instancia Superior que la profesional del Derecho ADRIANA GONZÁLEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N°228.646, actuando en su carácter de Defensora de la penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, ejerce Recurso de Apelación de Auto, contra el Auto de Ejecución de Sentencia, dictado en fecha 17 de marzo de 2016, por el Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando dicho recurso en los numerales 5 y 6 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 439. Motivos. El recurso solo podrá fundarse en:
1.- Omissis…
2.-Omissis…
3.- Omissis…
4.-omisiss…
5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo las que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6. las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.
7…Omissis…”

En este sentido observa este Tribunal Colegiado que recurrente arguye en su escrito lo siguiente:
“…el Auto de Ejecución de Sentencia de fecha 17 de marzo de 2016, es una decisión del JUZGADO EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN N°1 DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, y dada por notificada en FORMA TÁCITA el 25 Abril del 2015 por la defensa técnica, es respeta pero más no compartida ya que CAUSA UN GRVAMEN IRREPARABLE, al desconocer en su texto el tiempo de, 01 AÑO 10 DIEZ MESES Y TRES 03 DÍAS, PENA QUE VENCERÁ EL 09 DE MAYO DEL DOS MIL 2017 [sic] para cumplir la Pena 07 años y seis meses de prisión más las accesorias…”
Finalmente la profesional del Derecho ADRIANA GONZÁLEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N°228.646, actuando en su carácter de Defensora de la penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, solicita lo siguiente:
“…sea revocada la decisión del tribunal de Ejecución aquí impugnada proveniente del AUTO DE COMPUTO DEFINITIVO DE FECHA 17 DE MARZO DEL 2016 y en su lugar sea declarado con lugar la solicitud de la defensa por vulneración flagrante de los derechos constitucionales. COMO CONSECUENCIA DE ELLO DECRETE UNA MEDIDA DE ARRESTRO DOMICILIARIO, POR ESTAR MI DEFENDIDA EN ESTADO DE GRAVIDEZ DE 08 MESES Y MEDIO Y A PUNTO DE A LUZ A UN NUEVO SER HASTA QUE ESTE APTA Y FUERA DEL PROCESO DE PARTO, para que cuente con las condiciones necesarias de tratamiento y de cuidado de su bebe en período de lactancia del ciudadana DAVIANNIS SCARLET RODRIGUEZ, todo esto de conformidad con lo pautad en el Articulo 2,44, 49. Ordinal 1°, 2, 24, 26 78, TODOS DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, en concordancia con los artículos 01, de la Convención Americana de los Derechos del Niño…” (Cursivas de esta Alzada).
Así pues, se evidencia la inconformidad por parte de la recurrente en lo que atañe al pronunciamiento emitido por la Juzgadora del Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito, relativo a que a la penada de autos aun le falta por cumplir de la pena que le fuera impuesta un tiempo de SEIS (06) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y VEINTIOCHO (28) DÍAS DE PRISIÓN, por lo que cumple la totalidad de la pena que le fuera impuesta en fecha 26 de enero de 2023; en este sentido arguye la Abogada ADRIANA GONZÁLEZ, que en fecha 06 de julio de 2015, mediante auto de Actualización de Computo la anterior juzgadora de ese Tribunal de Ejecución, a los fines de computar el tiempo de pena cumplido por la penada DAVIANNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, tomó en consideración la medida de detención domiciliaria que le fuese impuesta en su oportunidad, equiparándola a una privativa, y por consiguiente, estableció que a la penada de marras la falta por cumplir la pena de UN (01) AÑO, DIEZ (10) MESES Y TRES (03) DIAS, la cual vencería en su caso el NUEVE (09) DE MAYO DEL DOS MIL DIECISIETE (2.017).
En este sentido la recurrente de autos, solicita que la decisión proferida en fecha 17 de marzo de 2016, sea revocada y como consecuencia este Tribunal Colegiado decrete una medida de Detención domiciliario, argumentando para ello el estado de gravidez en el que se encuentra la penada de autos.
En virtud de lo anterior este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente Recurso de Apelación, observando que el fallo impugnado deviene del Auto de Ejecución de Sentencia, dictado en fecha 17 de marzo de 2016, por el Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia de la resolución proferida en fecha 17 de marzo de 2016, cursante desde el folio (30) al folio (34) del presente recurso, la Jueza del Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, declaró entre otras cosas, lo siguiente:
“…Por otra parte cabe señalar la Sentencia N°734 de fecha 16/06/2014, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado CARMENE ZULETA DE MERCHÁN, mediante la cual establece que entre otras cosas: …omissis…
En atención al criterio Jurisprudencial antes transcrito, y como quiera que la misma establece que el arresto domiciliario no es considerado como una formula de cumplimiento de pena, y tomando en cuenta que la penada de marras gozó de dicha medida cautelar la cual incumplió y le fue revocada, es por lo que se procede a calcular el tiempo de cumplimiento de pena de la siguiente manera:
La penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, permanece detenida desde el 02/07/2015 hasta el día de hoy 28/03/2016, es decir por un tiempo de OCHO (08) MESES Y VEINTISEIS (26) DIAS, tiempo este que de sumársele el tiempo que estuvo (DOS 2 DIAS), tomando en consideración el acta policial antes mencionada en la que se deja constancia que la penada no se encontraba en su residencia (lugar donde debía cumplir el arresto domiciliario), debe computarse como tiempo efectivo de cumplimiento de pena un lapso de OCHO (08) MESES Y VEINTINUEVE (29) DIAS DE PRISION, tiempo este que se considera como parte de la pena cumplida, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 484 encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo tanto a la penada de marras aun le falta por cumplir de la pena que le fuera impuesta un tiempo SEIS (06) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y VEINTIOCHO (28) DIAS DE PRISION, por lo que cumple la totalidad de la pena que le fuera impuesta en fecha 26 de Enero de 2023...”
De la decisión que antecede se desprende que la Jueza del Tribunal a quo, a los fines de determinar el tiempo de pena que le falta por cumplir a la penada DAVIANNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, manifestó que la detención domiciliaria no se equipara a una Medida de Detención Domiciliaria, citando para ello la sentencia N° 734, de fecha 16 de junio de 2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHAN, razón por la cual no procedió a computar el periodo en que la penada de marras estuvo bajo dicha Medida.

Al respecto es pertinente acotar el criterio expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de junio de 2007, ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, sentencia Nº 1.198, que estableció lo siguiente:
‘…1.1 En relación con el aserto precedente, esta Sala ha identificado, con precisión, la detención domiciliaria como una medida cautelar de coerción personal, con un perfil claramente diferenciado de la de privación de libertad a la cual, de acuerdo con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, puede sustituir, como prevención menos gravosa o aflictiva, que aquélla. Por tal razón, se ha expresado en términos de que no puede censurarse, en sede constitucional, como una actuación “fuera de su competencia”, la del Juez que, de acuerdo con los términos de una disposición vigente, como es la que acaba de ser señalada, interprete que la detención domiciliaria es una medida distinta de la que establece el artículo 250 del predicho código procesal y causante de menor aflicción al derecho fundamental a la libertad personal, que la privativa de dicho derecho. En efecto, en su fallo n.o 1079, de 19 de mayo de 2006, esta Sala estableció la siguiente doctrina que, por este medio, ratifica:
“2.1. Observa la Sala que, mediante el presente ejercicio de la acción de amparo, el demandante denunció:
2.1.1. Que, con violación a su derecho fundamental a la libertad personal, se encuentra sometido a medida cautelar de arresto domiciliario, la cual, conforme a doctrina de esta Sala, es equivalente a la de privación de libertad.
2.1.2. En relación con los términos de la denuncia que antecede, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, el arresto es, literalmente, una medida cautelar que, como menos gravosa que la de privación de libertad, puede sustituir a esta última. Así las cosas, no puede censurársele a la legitimada pasiva que hubiera actuado fuera de los límites de su competencia –en los términos amplios, que incluyen la usurpación de funciones y el abuso de autoridad, como reiteradamente lo ha establecido el Máximo Tribunal de la República-, como elemento concurrente de procedencia del amparo contra decisiones judiciales, cuando sustituyó la medida preventiva de libertad, la cual, en su criterio, estaba fundamentada en la satisfacción de los requisitos que exige el artículo 250 eiusdem, por la de arresto domiciliario, a la cual el legislador señaló como menos aflictiva que aquélla. En otros términos, en la situación particular que se examina, debe concluirse que la supuesta agraviante actuó con acatamiento a vigentes disposiciones legales, aun cuando su decisión no se encuentre en armonía con la antes señalada doctrina que esta Sala expidió sin atribuirle la fuerza vinculante que deriva del artículo 335 de la Constitución; ello, sin perjuicio de la ratificación de su señalado criterio doctrinal…’ (Cursivas de esta Alzada)

Del texto de la sentencia antes trascrita, se desprende clara e inequívocamente, que la medida cautelar contenida en el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, no es una medida privativa de libertad, por cuanto la misma es menos gravosa, que aquella, en el entendido de que el sitio de cumplimiento es el domicilio del encausado, en el cual a todo evento goza de privilegios al encontrarse en su casa o domicilio, siendo pues, que, de considerarla como una medida privativa se estaría favoreciendo a unos ciudadanos por encima de otros que si han estado detenidos en un centro penitenciario.

Tal criterio ha sido reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 735, de fecha 16 de junio de 2014, en ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, que dispuso:
‘…De modo que, la Sala precisa, tomando en cuenta lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, mutatis mutandis, que no se debió descontar, a luz de lo señalado en el artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el tiempo en el cual el accionante estuvo sometido a la medida de detención domiciliaria a fin de computar el tiempo que, en definitiva, deberá cumplir el adolescente condenado a la sanción privativa de libertad; por lo que al haber aplicado la Corte de Apelaciones de la Sección de Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia ese criterio específico, no le cercenó algún derecho constitucional del adolescente accionantes, por lo que ese Juzgado colegiado no actuó fuera de su competencia, a la luz de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales…’ (Subrayado de este fallo)
En tal sentido, siendo la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la Republica Bolivariana de Venezuela el Órgano llamado a interpretar las Leyes, conforme lo dispone el articulo 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el objeto de garantizar su aplicación dentro del marco de las garantizas constitucionales, quienes aquí deciden, en aras de garantizar el principio procesal de Seguridad Jurídica, acoge dicho criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, plasmado ut supra, en el cual se señala en cuanto a la Medida Cautelar de Detención Domiciliaria, que la misma no debe entenderse como una medida privativa de libertad, sino una medida cautelar menos gravosa.
Ahora bien, en lo que respecta a la petición de cambio de sitio de reclusión realizada por la recurrente, atinente a la declaratoria de Medida de Detención Domiciliaria a la penada DAVIANNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, por encontrarse en estado de gravidez, este Tribunal Colegiado considera oportuno advertir que no procederá a pronunciarse en torno a la referida solicitud, toda vez que la misma debe ser efectuada por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, quien es el Juzgado competente de conformidad con lo establecido en el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a ello, este Tribunal de Alzada tiene atribución exclusivamente para el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, por lo considera oportuno esta Instancia Superior traer a colación el contenido del artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “…Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá al conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados…”.
En lo que respecta al presunto gravamen irreparable denunciado en el escrito de Apelación de Auto, por la profesional del Derecho ADRIANA GÓMEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N°228.646, actuando en su carácter de Defensora de la penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, contra el Auto de Ejecución de Sentencia, dictado en fecha 17 de marzo de 2016, por el Tribunal Itinerante Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pag. 413, expresa que la responsabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:
“…en razón de que pueda ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio” (Cursivas de esta Sala)

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.
El Juez es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su Apelación de Auto, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables, según la Sentencia 01468 de fecha 24 de septiembre de 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa, la cual señala: “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Cursivas de esta Sala) circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.
Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que “…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).

Aunado a ello se observa, que la parte recurrente, tampoco consignó ningún medio de prueba que acreditara el supuesto daño irreparable, situación que impide a esta Corte evidenciar la urgente necesidad de acordar de forma inmediata el Recurso de Apelación de Auto interpuesto. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 466, de fecha 07 de abril de 2011, Magistrado Ponente Dr. Marcos Tulio Dugarte Padrón, al respecto se pronunció:

“…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su Apelación de Auto, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…” (Cursivas y subrayado de esta Sala).

Desde esta Perspectiva, es por lo que esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice el posible daño irreparable ocasionado.
En virtud de lo anterior, esta Corte de Apelaciones aprecia que la decisión proferida en sede jurisdiccional por el Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, no genera un gravamen irreparable.

En lo que atañe al numeral 6 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, invocado por la recurrente, es menester precisar que las decisiones a que alude expresamente dicho numeral son las proferidas por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena, lo cual no se subsume en el caso sub examine, pues la decisión actualmente recurrida, se trata de un Auto de Ejecución de Sentencia.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación por la profesional del Derecho ADRIANA GÓMEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N°228.646, actuando en su carácter de Defensora de la penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, contra el Auto de Ejecución de Sentencia, dictado en fecha 17 de marzo de 2016, por el Tribunal Itinerante Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 17 de marzo de 2016, por el Tribunal Itinerante Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.
CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho ADRIANA GONZÁLEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N°228.646, actuando en su carácter de Defensora de la penada DAVIADNYS SCARLET RODRIGUEZ ARCAY, contra el Auto de Ejecución de Sentencia, dictado en fecha 17 de marzo de 2016, por el Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 17 de marzo de 2016, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. TERCERO: Se ordena al Tribunal de la causa notificar a las partes de la presente decisión.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los 26 días del mes de julio de 2016. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

JAIBER ALBERTO NÚÑEZ
JUEZA INTEGRANTE, JUEZ INTEGRANTE.

DRA. ALEJANDRA D´EMILIO SARDI DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO

JAN/ADS/MCZ/NG/cris