TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Ordinario, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta

La Asunción, 12 de julio de 2016
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL : OP01-S-2016-000792
ASUNTO : OP04-R-2016-000217

Ponente: MARIA CAROLINA ZAMBRANO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JOANLUNG JOSE RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.- 14.543.079.

RECURRENTE: abogado JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, Defensor Publico Segundo en Materia de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, asignado al ciudadano JOANLUNG JOSE RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.- 14.543.079.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: abogada Marvys Gómez Marval, en su carácter de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta.

PROCEDENCIA: Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta.-

DELITOS: VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 42 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia.

MOTIVO: Apelación de Autos.

Corresponde a esta Instancia superior conocer el presente recurso de apelación de Auto interpuesto por el profesional del derecho JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, Defensor Publico Segundo en Materia de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, asignado al ciudadano JOANLUNG JOSE RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.- 14.543.079, en contra de la decisión dictada en Acto de Audiencia Oral de Presentación de fecha 02 de mayo de 2016 y fundamentada en esa misma fecha, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, mediante la cual ordenó imponer al ciudadano JOANLUNG JOSE RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.- 14.543.079, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 ordinales 3°, 6°, y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, así como la Medida de Protección contemplada en el articulo 90 ordinales 3°, 5° y 6 de la Ley Orgánica de Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; de acuerdo con el orden de distribución le fue asignada la ponencia a la Jueza MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO.
ANTECEDENTES

En fecha 13 de junio de 2016, Según Listado de Destinación llevado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la Abogada MARÍA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO (f. 17).

En fecha 14 de junio de 2016, esta Superioridad dictó auto (f. 19), por medio del cual ordena dar ingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones.

En fecha 17 de Junio de 2016, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante el cual ADMITE el presente Recurso de Apelación de Apelación interpuesto por el abogado JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, en su condición de defensor público del imputado JOANLUNG JOSE RODRIGUEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-14.543.079.

En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto OP04-R-2016-000217, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

DE LA COMPETENCIA DE ESTA
CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de Corte de Apelaciones Ordinario, De la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º …OMISSIS…
2º …OMISSIS…
3º …OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha 02 de mayo de 2016 y fundamentada en esa misma fecha, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, en decisión dictada en fecha 02 de mayo de 2016 en el Acto de la Audiencia Oral de Presentación, dictaminó lo siguiente:

‘… Oídas como han sido las exposiciones de las partes, este Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: PUNTO PREVIO: Este tribunal niega lo solicitado por la Defensa en cuanto a la libertad plena del imputado en virtud de que en las presentes actuaciones no consta Acta de Entrevista de la victima, pero se evidencia que consta informe medico y acta policial donde se acredita que el ciudadano imputado cometió el hecho que se le atribuye, siendo elementos suficientes para acreditar la punibilidad del imputado. Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentra lleno este extremo, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentra lleno el extremo del ordinal 2 del artículo 236 de la ley adjetiva penal, en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado JOANLUG JOSE RODRIGUEZ NORIEGA, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: 1° Acta Policial de fecha 30-04-2016, suscrita por Funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Arismendi; 2° Informe Medico de fecha 29-04-2016, debidamente suscrito por la Dra. Ana Elisa Ávila, 3° Oficio Nº 9700-103-0793, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminlaisticas, donde se deja constancia que el ciudadano imputado No presenta Registros Policiales; 4° Fijación Fotográfica de la victima. Tercero: Se observa y a criterio de este Tribunal que no se encuentra lleno el extremo del artículo 236 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de no encontrarnos ante el denominado peligro de fuga, por cuanto la pena a imponer no excede de los tres años en su límite máximo, en consecuencia se acuerda imponer al ciudadano JOANLUG JOSE RODRIGUEZ NORIEGA, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en artículo 242 ordinales 3° 6° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones por ante la Oficina del Alguacilazgo cada treinta (30) días, la prohibición de comunicarse con determinadas personas y el abandono inmediato del domicilio en común; así como la medida de protección contemplada en el artículo 90 ordinales 3° 5° y 6° de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistente en la salida del presunto agresor de la residencia en común, prohibición de acercarse a la víctima y la prohibición de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima por si mismo o por terceras personas, medidas con las cuales se garantizan las resultas del proceso penal en esta etapa. Cuarto: este Tribunal ordena remitir al Equipo Interdisciplinario tanto a la victima como al imputado. Quinto: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria Especial. Líbrese la Boleta de libertad y los correspondientes Oficios. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado. La ciudadana Jueza declara concluida la presente audiencia, siendo las 02:30 horas de la tarde. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman..’

En la referida fecha, el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, fundamento su decisión en los siguientes términos:

‘…La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tiene como objeto garantizar y promover el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad democrática, paritaria y protagónica ( Artículo 1), y como propósito, proteger al Género femenino del Maltrato y la violencia que es ejercida por el hombre agresor, por ser éste el más fuerte, y la mujer más vulnerable, por lo que el sujeto activo en la comisión de los delitos previstos en la referida ley siempre será uno del género masculino, con modalidades agravadas para el caso de relaciones parentales y afectivas.

Elementos de convicción traídos por el Ministerio Público al Acto de Presentación:

1.- Acta Policial de fecha 30-04-2016, suscrita por Funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Arísmendi de este Estado, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, y de cómo se llevó a efecto la detención del ciudadano JOANLUG JOSE RODRIGUEZ NORIEGA, elemento tomado para demostrar la comisión del hecho punible en el presente proceso.
2.- Informe Medico de fecha 29-04-2016, debidamente suscrito por la Dra. Ana Elisa Ávila, adscrita al Hospital de Salamanca, donde se deja constancia que la víctima presentó: “…Herida en el parpado superior izquierdo y hematoma en el ojo izquierdo y excoriación en brazo derecho…”; elemento tomado para demostrar la comisión del hecho punible en el presente proceso.
3.- Fijación Fotográfica de la victima, debidamente suscrita por Funcionarios adscritos suscrita por Funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Arísmendi de este Estado mediante la cual se deja constancia de la lesiones causadas en el rostro de la victima
DECISIÓN
Habiéndose efectuado el día de hoy dos (02) de mayo del año dos mil dieciséis (2016), la audiencia de presentación de imputado y oídas como han sido las partes, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS Nº 1, CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Debemos pasar a establecer el cumplimiento de lo establecido en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, es decir, determinar la comisión de un hecho punible con los elementos traídos por el Ministerio Público al acto de presentación, establecer la relación de causalidad entre el hecho y el sujeto activo, que no es más que establecer los elementos que puedan vincular al presunto agresor con los hechos, y por último la aplicación de las medidas cautelares y de prevención necesarias para asegurar las resultas del proceso y la integridad emocional, patrimonial y física de la víctima; en consecuencia: Punto Previo: : Este tribunal niega lo solicitado por la Defensa en cuanto a la libertad plena del imputado basado en las actuaciones no consta acta de entrevista de la victima; por cuanto existe otros elementos de convicción que acreditan la existencia de un hecho punible y la presunta participación del imputado JOANLUG JOSE RODRIGUEZ NORIEGA, pero tales como acta policial donde se señala la circunstancia del modo tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos señalado por la ciudadana MARIANNY DEL VALLE ROJAS MARCANO, y a demás existe consta informe medico donde se señalan las lesiones causadas, es por lo que considera está Juzgadora suficientes las medidas de Coerción y la Medida de Protección a favor de la víctima. Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentra lleno este extremo, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que la Fiscala del Ministerio Público ha precalificado como el delito de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentra lleno el extremo del ordinal 2 del artículo 236 de la ley adjetiva penal, en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado JOANLUG JOSE RODRIGUEZ NORIEGA es autor o participe del hecho imputado por la Fiscala del Ministerio Público, tales elementos son: Acta Policial de fecha 30-04-2016, suscrita por Funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Arísmendi; Informe Medico de fecha 29-04-2016, debidamente suscrito por la Dra. Ana Elisa Ávila adscrita al Hospital de Salamanca, Oficio Nº 9700-103-0793, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia que el ciudadano imputado No presenta Registros Policiales; Fijación Fotográfica de la victima donde se evidencia las lesiones causadas a la victima. Tercero: Se observa y a criterio de este Tribunal que no se encuentra lleno el extremo del artículo 236 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de no encontrarnos ante el denominado peligro de fuga, por cuanto la pena a imponer no excede de los tres años en su límite máximo, en consecuencia se acuerda imponer al ciudadano JOANLUG JOSE RODRIGUEZ NORIEGA, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en artículo 242 ordinales 3° 6° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones por ante la Oficina del Alguacilazgo cada treinta (30) días, la prohibición de comunicarse con determinadas personas y el abandono inmediato del domicilio en común; así como la medida de protección contemplada en el artículo 90 ordinales 3° 5° y 6° de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistente en la salida del presunto agresor de la residencia en común, prohibición de acercarse a la víctima y la prohibición de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima por si mismo o por terceras personas, medidas con las cuales se garantizan las resultas del proceso penal en esta etapa. Cuarto: Este Tribunal ordena remitir al Equipo Interdisciplinario tanto a la victima como al imputado. Quinto: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria Especial. Publíquese y dialícese la presente decisión...’

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 03 de mayo de 2016, el profesional del derecho JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, Defensor Publico Segundo en Materia de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, asignado al ciudadano JOANLUNG JOSE RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.- 14.543.079, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:
(…)
“…Yo, JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 10.332.176, de profesión abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 61.457, actuando con el carácter de Defensor Publico Segundo en Materia de Violencia contra la Mujer en representación del ciudadano JOANLUNG JOSE RODRIGUEZ, C.I. 14.543.079, imputado en el asunto OP01-S-2016-000792, ocurro para exponer:
Que habiendo sido dictada decisión de fecha 02-05-2016, emana del Tribunal de Control °1 de Audiencias y Medidas, de este Circuito, relacionada con la cusa que se le sigue a mi Representado, ejerzo Recurso de Apelación de Autos de conformidad con el articulo 439, numeral 4 del decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad sin que s acreditara el numeral 1 y 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Haciendo constar lo siguiente:
PRIMERO: La decisión recurrida fue publicada endecha 02-05-2016.
SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del termino de tres (03) días luego de notificada la sentencia recurrida. Todo de acuerdo al contenido de la sentencia Nº 1268 de fecha 27-11-2012 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que establece con carácter vinculante, que el lapso de tres (03) días hábiles siguientes para interponer recurso de apelación establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
MOTIVO DEL RECURSO
Con fundamento al numeral 4 del articulo 439 de la Ley adjetiva Penal, denuncio que la sentencia recurrida es contraria a derecho por no acreditarse el numeral 1 y numeral 2 del articulo 236 de la Ley Adjetiva Penal, en especifico, es decir, no se acredito delito y por consiguiente al no existir hecho delictivo no puede haber elementos de convicción para vincular al justiciable con el hecho punible.
Se observa en el caso en estudio, que no existen elementos de convicción para acreditar un hecho punible y, en consecuencia, no existen elementos serios para vincular mi representado con el delito. En efecto, no existe denuncia de la victima no testigos presénciales para establecer concretamente el modo, tiempo y lugar del delito atribuido. Esto es, el Juzgador no cuenta con las herramientas idóneas para establecer el Modo: referido a como sucedió el hecho punible; Tiempo, entendido como fecha y hora en que se ejecuto el delito y el Lugar; relacionado con el sitio donde ocurrió el delito. Es de resaltar que el acta policial describe someramente que la victima fue agredida por el imputado pero sin mencionar los elementos necesarios que la ley exige para establecer un hecho punible y vincular al sospechoso con el mismo.
De manera pues, la sentencia objetada no cumplió con los requerimientos mínimos legales que se establecen en los numerales 1 y 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y que se analizaron suficientemente supra, por lo cual debe ser anulada por no estar conforme a la Ley.
SOLUCIÓN PRETENDIDA
Como solución se anule la medida cautelar sustitutivas de libertad y las medidas de protección por no acreditarse un hecho punible y no existir elementos que vinculen al imputado con el mismo.
PETITORIO
En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, que declare con lugar el recurso de apelación ejercido y, en consecuencia, anule als medidas cautelares y de protección en contra del justiciable y se declare su libertad ambulatoria por no acreditarse un hecho punible ni existir elementos de convicción que lo vinculen con algún delito”…(cursiva de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

El TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, mediante auto dictado en fecha 09 de mayo de 2016, ordenó el emplazamiento de la abogada MARITERESA DIAZ DIAZ, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público, de esta Circunscripción Judicial, observándose que no dio contestación al escrito de apelación interpuesto por la defensa publica, tal como se evidencia del cómputo practicado por la secretaria del Tribunal A quo.(f. 08)
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal.

En tal sentido, esta Corte, pasa a resolver la apelación presentada por el profesional del Derecho JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, actuando en su carácter de Defensor Público del imputado HARBEY ALEXIS PARRA PINZÓN, quien refiere, que la decisión dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, es lesiva pues establece que se acredita por un mismo hecho punible, los delitos de Violencia Psicológica y el delito de Amenaza, no tomando en consideración que el delito de Amenaza es una forma agravada del delito de Violencia Psicológica.

Al respecto el prenombrado abogado fundamenta su actividad recursiva en el contenido del numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 439. Motivos. El recurso solo podrá fundarse en:
1.- Omissis…
2.-Omissis…
3.- Omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida
cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- Omissis….
6.-Omissis….
7.-Omissis…

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, efectuada ante el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 02 de mayo de 2016 y fundamentada en esa misma fecha, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

En principio esta Alzada resalta que tal como se evidencia del presente recurso, el delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Tribunal A quo, es : Violencia Física Agravada, previsto y sancionado en el artículo42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia. (Tal como lo estableció el A quo).

Se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Judicial privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad.

Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se debe señalar que nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”

El presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008.

Igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 701, de fecha 15DIC2008, ponencia de la Magistrada Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES, señalo lo siguiente:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”.

De manera que la precalificación jurídica acogida por el Juez no vulnera la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ya que para el momento en que se dictó la decisión objeto de impugnación, se encontraba en la fase preparatoria, pues, precisamente es está la oportunidad en la cual el Representante del Ministerio Público, mediante el desarrollo de la investigación, podrá recabar los elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento o no del imputado y para el establecimiento de la verdad conforme lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas que contienen la presente causa, observa lo siguiente:

En este sentido, este Tribunal Colegiado considera pertinente individualizar los delitos acogidos por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, de la siguiente manera:

VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia:
“Artículo 42. El que mediante el empleo de la fuerza física cause un daño o sufrimiento físico a una mujer, hematomas, cachetadas, empujones o lesiones de carácter leve o levísimo, será sancionado con prisión de seis a dieciocho meses.
Si en la ejecución del delito, la víctima sufriere lesiones graves o gravísimas, según lo dispuesto en el Código Penal, se aplicará la pena que corresponda por la lesión infringida prevista en dicho Código, más un incremento de un tercio a la mitad.
Si los actos de violencia a que se refiere el presente artículo ocurren en el ámbito doméstico, siendo el autor el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantenga relación de afectividad, aun sin convivencia, ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima, la pena se incrementará de un tercio a la mitad.
La competencia para conocer el delito de lesiones conforme lo previsto en este artículo corresponderá a los tribunales de violencia contra la mujer, según el procedimiento especial previsto en esta Ley”

Ahora bien para decretar una medida de coerción personal, debe en principio analizarse y razonarse debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por ello que apreciamos:

En Cuanto al requisito contenido en el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a “la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita…”; en tal sentido, observamos que la presente investigación se lleva a cabo por la presunta comisión del delito de Violencia Física Agravada, previsto y sancionado en el artículo 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, y así lo dejó establecido la jueza de instancia en la decisión dictada, por cuanto plasmo lo siguiente. “…Este tribunal niega lo solicitado por la Defensa en cuanto a la libertad plena del imputado basado en las actuaciones no consta acta de entrevista de la victima; por cuanto existe otros elementos de convicción que acreditan la existencia de un hecho punible y la presunta participación del imputado JOANLUG JOSE RODRIGUEZ NORIEGA, pero tales como acta policial donde se señala la circunstancia del modo tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos señalado por la ciudadana MARIANNY DEL VALLE ROJAS MARCANO, y a demás existe consta informe medico donde se señalan las lesiones causadas, es por lo que considera está Juzgadora suficientes las medidas de Coerción y la Medida de Protección a favor de la víctima. Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentra lleno este extremo, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que la Fiscala del Ministerio Público ha precalificado como el delito de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia…”.

En cuanto al numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible…”, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Se evidencia de la recurrida que existe sólo a los efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una serie de elementos que en criterio de la Representación Fiscal, hacen presumir la participación en el hecho delictivo precedentemente descrito, los cuales se encuentran debidamente reproducidos en el acta de Audiencia oral de Presentación que hacen procedente el decreto de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 ordinales 3°, 6° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado JOANLUG JOSE RODRIGUEZ NORIEGA, a saber en su particular segundo, al indicar lo siguiente:
(…)
“…1° Acta Policial de fecha 30-04-2016, suscrita por Funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Arismendi; 2° Informe Medico de fecha 29-04-2016, debidamente suscrito por la Dra. Ana Elisa Ávila, 3° Oficio Nº 9700-103-0793, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, donde se deja constancia que el ciudadano imputado No presenta Registros Policiales; 4° Fijación Fotográfica de la victima” (Cursivas de esta Alzada).

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir a los posibles autores ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

En tal sentido, podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado haya sido participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.

Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así las cosas y examinada como ha sido la solicitud fiscal, quien requirió la aplicación de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contenida en el artículo 242 numeral 3°, 6° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, acordando el tribunal lo siguiente: “…Se observa y a criterio de este Tribunal que no se encuentra lleno el extremo del artículo 236 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de no encontrarnos ante el denominado peligro de fuga, por cuanto la pena a imponer no excede de los tres años en su límite máximo, en consecuencia se acuerda imponer al ciudadano JOANLUG JOSE RODRIGUEZ NORIEGA, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en artículo 242 ordinales 3° 6° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones por ante la Oficina del Alguacilazgo cada treinta (30) días, la prohibición de comunicarse con determinadas personas y el abandono inmediato del domicilio en común; así como la medida de protección contemplada en el artículo 90 ordinales 3° 5° y 6° de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistente en la salida del presunto agresor de la residencia en común, prohibición de acercarse a la víctima y la prohibición de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima por si mismo o por terceras personas, medidas con las cuales se garantizan las resultas del proceso penal en esta etapa. (Cursivas y subrayado de esta sala).
En consecuencia se observa, que el Tribunal A quo, determinó que de las actas consignadas, se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la presunta comisión de los delitos de Violencia Física Agravada, preceptuado en el artículo 42, segundo aparte, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así mismo que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, considera el Tribunal A quo, que existen suficientes elementos de convicción, para estimar que el hoy imputado JOANLUG JOSE RODRIGUEZ NORIEGA, podría ser autor o partícipe del delito que se le imputan, ello tomando en consideración el contenido del cúmulo probatorio fiscal.

Es decir, la decisión de la Jueza de Instancia estuvo ajustada a la norma, por lo que en aras de garantizar las resultas del proceso decretó el A quo, acordó una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 ordinales 3°, 6° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal. Por los anteriores razonamientos, es por lo que a criterio de quienes deciden no existe desnaturalización alguna en cuanto a la resolución tomada por la Jueza, siendo además que los que aquí deciden, comparten el criterio de la jueza A quo, al momento de imponerle al ciudadano JOANLUG JOSE RODRIGUEZ NORIEGA, la referida medida de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 6 y 7 del Código Orgánico Procesal penal, por la presunta comisión del delito de Violencia Física Agravada, preceptuado en el artículo 42, segundo aparte, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Así se decide.-

Así las cosas y frente a las anteriores consideraciones legales, estima esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, Defensor Público Segundo en materia de Violencia Contra la Mujer, actuando en representación del imputado JOANLUG JOSE RODRIGUEZ NORIEGA, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 02 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 02 de mayo de 2015, por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 ordinales 3°, 6° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal A quo. ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el profesional del Derecho JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, Defensor Publico Segundo en Materia de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, asignado al ciudadano JOANLUNG JOSE RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.- 14.543.079, en contra de la decisión dictada en Acto de Audiencia Oral de Presentación de fecha 02 de mayo de 2016 y fundamentada en esa misma fecha, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, mediante la cual ordenó imponer al ciudadano JOANLUNG JOSE RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.- 14.543.079, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 ordinales 3°, 6°, y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, así como la Medida de Protección contemplada en el articulo 90 ordinales 3°, 5° y 6 de la Ley Orgánica de Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal (1°) Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. TERCERO: se ordena al tribunal de la recurrida notificar de la decisión dictada por esta Alzada
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los 12 de Julio de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

JUEZ PRESIDENTE
DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ.

JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
JUEZA INTEGRANTE

DRA. ALEJANDRA D´EMILIO SARDI

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA GUZMÁN
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
LA SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMAN