TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA

La Asunción, 12 de Julio de 2016
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL: OP04-P-2016-001220
ASUNTO: OP04-R-2016-000146

JUEZ PONENTE: DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: FRANK GREGORIO LOPEZ JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.586.602.

RECURRENTE: Abogada GLORIA JANETH STIFANO MOTA, inscrita en el INPREABOGADO Nº 43.191, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano FRANK GREGORIO LOPEZ JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.586.602.

FISCALIA: Fiscalía Décima (10°) (A) Penal Ordinario del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta.

PROCEDENCIA: Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta.-

DELITO: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículos 458 del Código Penal Venezolano y USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

MOTIVO: Apelación de Autos.

Corresponde a esta Instancia superior conocer la presente causa procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en virtud del recurso de apelación de auto, interpuesto por la profesional del derecho GLORIA JANETH STIFANO MOTA, inscrita en el INPREABOGADO N° 43.191, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano FRANK GREGORIO LOPEZ JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.586.602, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual se acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado FRANK GREGORIO LOPEZ JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.586.602, asimismo, acogió la precalificación típica imputada por el Ministerio Público especializado, del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículos 458 del Código Penal Venezolano y USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Se designó Ponente a la Jueza DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO.
ANTECEDENTES:

Según Listado de Destinación llevado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la abogada DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO (f. 32).

En fecha 03 de mayo de 2016, esta Superioridad dictó auto (f. 34), por medio del cual ordena dar ingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones.

Designada como ha sido, la DRA. ALEJANDRA D´EMILIO, Jueza Temporal de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio CJ-13-3310, de fecha 14 de agosto de 2013, debidamente juramentada ante ese máximo Tribunal, con motivo de permiso de vacaciones de la DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN, como jueza titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta; desde el día lunes 09 de mayo del 2016 hasta el día jueves 07 julio de 2016. Como consecuencia de dicha designación, el día lunes 09 de mayo de 2016, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, queda constituida por los Jueces Dr. JAIBER ALBERTO NUÑEZ, la Dra. ALEJANDRA D´EMILIO y la Dra. MARIA CAROLINA ZAMBRANO

En fecha 16 de mayo de 2016, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante el cual ADMITE el presente Recurso de Apelación de Apelación interpuesto por la abogada GLORIA JANETH STIFANO MOTA, inscrita en el INPREABOGADO Nº 43.191, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano FRANK GREGORIO LOPEZ JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.586.602.

En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto OP04-R-2016-000146, antes de decidir, hace las siguientes observaciones

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.
Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en fecha en fecha 08 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación de Auto. Así se decide.
CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en fecha 08 de abril de 2016, dictaminó lo siguiente:
“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas aportadas por el Ministerio Público se evidencia que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano y USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley de Control y Municiones SEGUNDO: En cuanto al artículo 236 en su 2° ordinal, este Tribunal tomando en cuenta que de las actas aportadas, se verifica que existe: Acta Policial de fecha 06 de abril de 2016, suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Manero, acta de denuncia, registros policiales, Reconocimiento Legal , Inspección Técnica con fijación fotográfica, acta de entrega de objetos, registro de cadena de custodia. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 1ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación y visto que el mismo posee registros policiales de delitos contra la propiedad y el mismo tiene antecedentes, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es Decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede de la COMISARIA DE SAN JUAN, es por lo que se niega la solicitud de la defensa de la aplicación de una medida menos gravosa. CUARTO: Se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Asimismo se acuerdan las copias simples solicitadas por la defensa técnica, quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 11:30 horas de la mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman… (Cursivas de esta Alzada)
Asimismo, la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, fundamentó en fecha 20 de abril de 2016, la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido realizada en fecha 08 de abril de 2016, de la siguiente manera:
“…Habiéndose efectuado ante este Tribunal audiencia de Calificación de Procedimiento, en la que se escuchó la exposición efectuada por el Fiscal Décimo (A) del Ministerio Público, la declaración del ciudadano hoy imputado, así como los alegatos efectuados por la Defensa Técnica, este Tribunal Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, procedió a emitir los pronunciamientos que quedaron debidamente plasmados en la parte dispositiva del acta levantada al efecto, los cuales tuvieron fundamento los siguientes elementos:
PRIMERO: De las actas que han sido consignadas ante este Tribunal, se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual precalifica en este acto el Representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público provisionalmente como los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, quedando con esto lleno el extremo exigido en el articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que se desprende del contenido de las actas, que en fecha 06 de abril de 2016, mientras la ciudadana Adrimel Ostos iba saliendo de su lugar de trabajo ubicado en la avenida Aldonza Manrique, un muchacho pasó a su lado y le jaló la cartera amenazándola con darle un tiro y matarla con un objeto que ésta describió como “una cosa que parecía una pistola”, por lo que la víctima accedió a entregar sus objetos, para gritar pidiendo ayuda y corriendo detrás de éste al momento en que se daba a la huida, siendo detenido por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Maneiro, quien aun sostenía en su poder un facsimil de arma de fuego y la cartera de la víctima.
En el presente caso, al remitirnos a los tipos penales establecidos en los artículos en los que subsume el Ministerio Público la acción presuntamente desplegada por el hoy imputado, se puede observar que la conducta descrita por el legislador y que debe ser desplegada por el sujeto activo, consiste en constreñir a una víctima a entregar un bien mueble o a tolerar a que se apodere de éste, mediante amenazas a la vida y encontrándose manifiestamente armada -en el caso que nos ocupa con un facsimil-, o por varias personas, una de las cuales se encontrare manifiestamente armada, o bien por varias personas uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, razón por la cual ha acogido esta Juzgadora la calificación dada a los hechos por la representación fiscal.
SEGUNDO: Considera esta juzgadora que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente el ciudadano FRANK GREGORIO LOPEZ JIMENEZ, podría ser autor o participe del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del contenido del Acta Policial de fecha 06 de abril de 2016, suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Maneiro; el Acta de denuncia interpuesta por la víctima; la Inspección Técnica con fijación fotográfica practicada al lugar de los hechos y al facsimil de arma de fuego incautado; del acta de entrega de objetos recuperados; del Reconocimiento Legal practicado al facsimil de arma de fuego incautado en el procedimiento; del Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas recolectadas y del contenido del Oficio Nº 9700-103-6007, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en el que se informa que el imputado no posee registros policiales; encontrándose acreditado de esta manera el numeral 2° del articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO:Ahora bien, respecto a la medida de coerción que debe dictar este Juzgado a fin de asegurar la comparecencia del hoy imputado a las demás fases del proceso, observa quien suscribe, que se encuentra lleno el extremo establecido en el artículo 236 numeral 3° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que estamos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo, y siendo que en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público el día de hoy, el sujeto activo pone en riesgo varios bienes jurídicos protegidos por el legislador penal, tales como la vida y la propiedad, siendo que por ello considera esta juzgadora que la magnitud del daño causado es considerable, existiendo igualmente peligro en la obstaculización de la investigación, ya que éste podrían influir en la declaración de testigos y víctimas en la presente investigación, en consecuencia se acuerda decretar en contra del ciudadano FRANK GREGORIO LOPEZ JIMENEZ, la Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que será de cumplimiento en la sede de la Comisaría de san Juan del Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3° y artículo 258 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: Se acuerda seguir el presente procedimiento por la vía ORDINARIA. ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Vistos y analizados los anteriores particulares, ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, deROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, todo lo anterior, de conformidad con el numeral 1° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano FRANK GREGORIO LOPEZ JIMENEZ, podría ser autor o participe del hecho atribuido, quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 236 numeral 2° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta la Medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano Frank Gregorio López Jiménez, la cual será cumplida en la sede de la Comisaría de san Juan del Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3° y artículo 238 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerdan las copias simples de la causa solicitadas por la defensa técnica. QUINTO: Se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIO. ASI SE DECIDE…”(Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 20 de abril de 2016, la profesional del derecho GLORIA JANETH STIFANO MOTA, inscrita en el INPREABOGADO N° 43.191, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano FRANK GREGORIO LOPEZ JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.586.602, presento Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos:
“…Quien suscribe, GLORIA JANETH STIFANO MOTA, plenamente identificada en actas procesales como defensora privada del imputado: FRANKGREGORIO LOPEZ JIMENEZ
Acudo a ustedes con sumo respeto, al amparo del artículo 447 (ahora 439, sic) del Código Orgánico Procesal Penal, que exhorta:
“…SON RECURRIBLES ANTE LA CORTE DE APELACIONES…” Ord.…4 y 7.
En ocasión al rechazo del análisis del tipo o figura jurídica en la precalificación fiscal y como consecuencia de ello al rechazo de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa.
De igual forma exalto, lo estipulado en el artículo 448 eiusdem (ahora articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal (SIC)) que indica las formalidades exigidas y a tal efecto presento ante su digna autoridad judicial, escrito constante de 18 paginas, para ser remitido dentro del lapso legal correspondiente a la Corte de Apelaciones, que plantea análisis jurídico y pruebas, para debatir discusión jurisprudencial y doctrinaria debidamente fundamentada en torno al caso, en aras de defender todos los derechos de mi representado, útil y necesario para llegar a la verdad de los hechos, acción esta que justamente es la naturaleza y finalidad del proceso…llegar a la VERDAD.
Es por lo que ruego a usted, de conformidad con el artículo 449 eiusdem (ahora articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (SIC)), ordene lo conducente para el emplazamiento de ley correspondiente, para que dentro del lapso procesal correspondiente el honorable fiscal tenga conocimiento de la acción recursiva planteada.
Es importante que se tome muy en consideración a la hora de tomar serias decisiones judiciales, los anexos incorporados sobre doctrinas y jurisprudencias del Máximo Tribunal de la Republica (TSJ), los cuales declaro que formaran parte integral de la presente, una vez que son y serán los fundamentos mas preponderantes para el posible cambio de la decisión que se recurre, así como preponderar la valoración de toda posición humana y subjetiva que se produzca según las particularidades de cada caso, porque si bien es cierto la Ley Penal vigente (sustantividad) no tiene el alcance de abarcar hechos extraordinarios, cundo el imputado es muy joven o adolescente (poder de discernir correctamente) o cuando el caso atípico, extraño, inverosímil o impactante, a criterio de la defensa no nos podemos centrar solo en el hecho en estrico sensu de la ley, los elementos subjetivos, el saber jurídico y las máximas de experiencia pueden coadyuvar a cambiar las precalificaciones delictivas, mas dirigidas a la búsqueda de la verdad por excelencia sin que se este obrando al margen de la Ley y de la Ciencia del Derecho.
“el poder de la Ciencia del Derecho… no es su formalidad, sobriedad e implacable cumplimiento…….(SIC) el poder de la Ciencia del derecho no puede ir a espalda de la humanidad…sobre esto solo la experiencia de los mejores puede lograr cambios sin perjudicar al mandato institucional”
…”LA LEY CON BONDAD NO HACE DAÑO A NADIE…”
La defensa apela, con todo respeto que merece la digna y honorable juzgadora, una vez que ha observado con suma preocupación la posición casi generalizada de todos los Jueces Penales de este Circuito Judicial Penal, de aceptar la precalificación Fiscal de ROBO AGRAVADO, cuando en los hechos están involucradas armas de juguetes, comúnmente conocidas como facsimil.
A tal efecto es importante resaltar, lo siguiente:
“el criterio generalizado de los Jueces Penales, es que basta con la intimidación sentida o sufrida por la victima que insinúa o infunda miedo ante el riesgo de poder perder la vida (amenaza de muerte) es suficiente para precalificar el Robo Agravado…”
Sin embargo, es criterio de la defensa, que lo que produce el Latente o inminente peligro de muerte es la tenencia o el portar por parte del agresor o accionante del delito, DE UNA VERDADERA ARMA DE FUEGO, CAPAZ DE CAUSAR LA MUERTE…(si cadena de custodia constatan que se incauto un facsimil) estamos en presencia, según doctrina de ANGULO FONTIVERO:
“…AMENAZA A LA VIDA A MANO ARMADA… Y QUE SI NO SE PORTABA ARMA SINO UNA IMITACIÓN, EL DELITO A PRECALIFICAR CAMBIARA DE ROBO GENÉRICO MAS NO UN ROBO AGRAVADO…”
Sentencia del 20 de Octubre de 1999, Magistrado JOSE ERASMO PEREZ ESPAÑA.
Nueva Jurisprudencia sobre facsimil de armas.
“… NO SE PUEDE AMENAZAR A LA VIDA CUALQUIER MEDIO, HA DE SER MANERA CIERTA, EFECTIVA, QUE LA AMENAZA PONGA A LA VIDA CIERTO Y EVIDENTE RIESGO DE SER LESIONADA…EL OBJETO DISTINTO A UNA ARMA DE FUEGO, NO PUEDE ABARCAR ESA FUNCIÓN… SI EL ACTOR NO ESTUVO A MANO ARMADA, NUNCA LA PRECALIFICACIÓN ESTARÍA AJUSTADA A DERECHO SI LO INTERPRETAN ROBO AGRAVADO…”
A pesar de que igual forma constituyen delitos graves contra la propiedad, existe una gran diferenciación entre la pena a imponer.
En el presente caso la victima alego:
“…un muchacho me paso por el lado… me jalo la cartera, me puso una cosa que aprecia una pistola y que l diera la cartera, porque la mataría…”
Sin embargo, pese a que el expediente no presenta la constatación de TESTIGO PRESENCIAL ALGUNO, a plena luz del dia, situación que si bien es cierto el Código Orgánico Procesal Penal establece, un contundente. “podrá” , es decir que no es imperante la constatacion de los testigos, tal situación va en contra de la Ciencia del Derecho, ya que el PRINCIPIO UNIVERSAL SOBRE EL CONTRADICTORIO, en juicio oral y publico, sera determinante llegar a la verdad verddera, y en este sin el tercero (SIC) testigo “imparcial” que constate si ciertamente el agresor o actor tenia el la imitación de un arma, o si por el contrario, funcionarios policiales, magnificaron las circunstancias de modo tiempo y lugar y adjudicaron al procedimiento un instrumento, sin que nadie lo haya constatado, que podría cambiar la realidad jurídica, inclusive al presunto delito de “arrebaton”.
La experiencia indica, que funcionarios policiales conminan a las victimas a declarar el simulacro de que denuncien que su agresor delictivo, tenia un arma, porque si los presenta ante las autoridades como arrebaton, de inmediato saldrían en libertad, al llegar ante el Juez…tal practica se ha hecho costumbre, que prepondera una injusta administración de justicia.

“…LOS SERES HUMANOS DEBER SER JUZGADOS POR LOS DELITOS EN BASE A LA CORRECTA SUBSUNCION DEL HECHO AL DERECHO, NO POR LOS DELITOS QUE MAGNIFIQUEN O TRANSGIRVERSE LAS AUTORIDADES APREHENSORAS…LA DUDA SIEMPRE FAVORECERÁ AL REO…”

NO SE PUEDE DESTRUIR LA VIDA DE LOS SERES HUMANOS QUE REPRESENTAN UN PELIGRO PARA LA SOCIEDAD…SI ESE PELIGRO NO ESTA ADAPTADO A LA VERDAD, PORQUE SE CORRE EL RIESGO DE JUZGAR MAL…

SE PUEDE ESTAR ABSOLVIENDO AL CULPABLE Y CONDENANDO AL INOCENTE…
El joven y consta en los anexos que consigno como parte integral de la presente, es hijo de profesionales del derecho, tiene un (1) hijo, una (1) mujer embarazada, trabajaba dignamente, sufrió una enfermedad que lo aparto momentáneamente de sus labores, a tenido conducta intachable y de la mañana a la noche esto… de ser responsable penal, debe adecuarse su caso a la terrible realidad que hoy sufren sus familiares, pero en razón a lo verdaderamente justo, a la correcta interpretación de la ley.
Actas policiales NO REVELAN CARACTERÍSTICAS FÍSICAS, NI DE VESTIMENTA, EL JOVEN ALEGO EN SU EXPOSICIÓN QUE LO CONFUNDIERON CON OTRO JOVEN QUE SALÍA HUYENDO DEL LUGAR, QUE NO LE PERMITIERON EXPLICAR NADA… Y DE PRONTO QUEDA DETENIDO…NIEGA TODOS LOS HECHOS, NIEGA INCLUSO HABER PORTADO EL ARMA DE JUGUETE, SIN QUE EXISTA OTRA PERSONA QUE ASEVERE LO DICHO O DECLARADO POR LA VICTIMA…TALES DUDAS ME OBLIGAN A INVOCAR EL PRINCIPIO DE INOCENCIA, Y EN ESTE CASO NO EXISTE LA CERTEZA DE QUE EL PROCEDIMIENTO HAYA SIDO AL AMPARO Y RESPETO DE LO QUE ORDENA EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, AL PRACTICAR SUI DETENCIÓN EN CIRCUNSTANCIAS MUY EXTRAÑAS.
PETITORIO
Es por lo que solicito, con sumo respeto se ordene lo conducente par ala ejecución de toso los subsiguientes formalizamos de ley, se proceda al emplazamiento fiscal, se remita dentro del lapso procesal a la correspondiente Corte de Apelaciones, el presente recurso, para que surta los efectos legales correspondientes, reservándose la defensa como parte integral de la presente la consignación de anexos jurisprudencias e ilustraciones, criterios y doctrinas que permitan llegar al convencimiento de las autoridades que el delito precalificado no se corresponde a la realidad jurídica (tipificación) aceptada.
Es por lo que pido que la honorable corte haga un análisis exhaustivo de la presente para que se restablezca la situación jurídica que afecta la buena marcha del proceso, ya que la fiscalia debe orientar su investigación en torno al delito aceptado por el Juez de Control, y basarnos en un delito que no se comparte por lo supra fundamentado, da origen a solicitar la importante decisión judicial y superior, en aras de lograr la correcta administración d justicia.
Las características del delito de Robo Agravado, esta estrechamente relacionado a:
….El grado de violencia implementado por el presunto autor, al lugar, a las personas que e unieron para perpetrar el delito, a los instrumentos utilizados y a el inminente peligro de perder la vida por las amenazas producidas. Sin embargo, estas amenazas deben ser reales y constatables (SIC), y a criterio de la defensa, tal situación en el presente caso no obedeció a ninguna de las características que obliga el tipo penal precalificado por las autoridades…..
El delito debe ser tan justo como la administración de justicia, si falla el delito (tipo penal delictivo) fallara la verdad.
Podemos inclusive estar en presencia de un arrebaton, porque no consta que persona alguna ratifique lo dicho o denunciado por la victima, hay funcionarios policiales deshonestos que inducen a la victima a que manifieste que tenia algo (cuchillo, juguete, pico de botella, etc) porque si dice que es arrebaton, obtendría el presunto autor un beneficio y proceden monstruosamente a simular e infraetructurar un simulacro de verdad e incluso pueden detener por confusión a seres humanos que no tiene nada que ver con el hecho, situación que se presume cuando los procedimientos no acatan estrictamente lo que ordenan leyes sustantivas y adjetivas penales, generando potenciales dudas.

Es determinante observar en anexos, quien es el joven y que pudo perfectamente haber sido objeto de confusión y de mal o deficiente procedimiento policial en su detención.
De ser así, solo sus máximas experiencias, su saber jurídico y su humanidad podrán constatarlo y reafirmarlo científicamente.” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 13 de abril 2016, emplaza al profesional del Derecho Trino Salazar, representante de la Fiscalía Décimo (10°) (A) Penal Ordinario del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al escrito de apelación interpuesto por la representación fiscal, tal como se evidencia del cómputo practicado por la secretaria del Tribunal A quo.

CAPITULO IV
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido en fecha de 08 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual el decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano FRANK GREGORIO LOPEZ JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.586.602, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículos 458 del Código Penal Venezolano y USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente en autos se opone a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de su representado, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4° del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:
“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-… Las señaladas expresamente por la ley…” (Cursivas de esta Sala).
El recurrente establece en su actividad recursiva lo siguientes: “…Actas policiales NO REVELAN CARACTERÍSTICAS FÍSICAS, NI DE VESTIMENTA, EL JOVEN ALEGO EN SU EXPOSICIÓN QUE LO CONFUNDIERON CON OTRO JOVEN QUE SALÍA HUYENDO DEL LUGAR, QUE NO LE PERMITIERON EXPLICAR NADA… Y DE PRONTO QUEDA DETENIDO…NIEGA TODOS LOS HECHOS, NIEGA INCLUSO HABER PORTADO EL ARMA DE JUGUETE, SIN QUE EXISTA OTRA PERSONA QUE ASEVERE LO DICHO O DECLARADO POR LA VICTIMA…” Asimismo, alega el recurrente que se podría estar en presencia de un arrebaton.

Y finalmente el recurrente solicita que se revoque la medida privativa de libertad en contra del ciudadano FRANK GREGORIO LOPEZ JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.586.602 y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma, toda vez que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción que sirva para estimar que mi representado es autor o participe de los hechos imputados, además que no existe peligro de fuga.

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo a lo regulado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, efectuada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, 08 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016 por lo que esta Instancia Superior, pasa a resolver en los siguientes términos:

Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que se constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal.

Se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Judicial privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad.

Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa esta Sala que el recurrente señala en su escrito de apelación “aceptar la precalificación Fiscal de ROBO AGRAVADO, cuando en los hechos están involucradas armas de juguetes, comúnmente conocidas como facsimil” (sic), al precalificar los hechos como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículos 458 del Código Penal Venezolano y USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Al respecto, se debe señalar que de la revisión de las actas procesales que integran el presente asunto, nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:
“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”

El presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008.

Igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 701, de fecha 15DIC2008, ponencia de la Magistrada Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES, señalo lo siguiente:
“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”.

De manera que la precalificación jurídica acogida por el Juez no vulnera la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ya que para el momento en que se dictó la decisión objeto de impugnación, se encontraba en la fase preparatoria, pues, precisamente es está la oportunidad en la cual el Representante del Ministerio Público, mediante el desarrollo de la investigación, podrá recabar los elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento o no del imputado y para el establecimiento de la verdad conforme lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas que contienen la presente causa, observa lo siguiente:

Ahora bien, se observa que el recurrente expresa su inconformidad con la decisión que decreta en contra del ciudadano FRANK GREGORIO LOPEZ JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.586.602, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

Ahora bien, esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, celebrada 08 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, que cursa a los folios 26 al 29 del presente cuaderno recursivo, que los delitos precalificados por el Ministerio Público es el ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículos 458 del Código Penal Venezolano y USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, considerando la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como se evidencia en la fundamentación en fecha 20 de abril de 2016, que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3°; y articulo 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (tal como lo estableció el A quo).

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal de la misma, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos ocurridos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, lo acoge tomando en cuenta que el delito es grave por cuanto tiene asignada una pena superior a los diez (10) años en su límite máximo, siendo que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, tiene asignada una pena de prisión de diez (10) a diecisiete (17) años.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo supra señalado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, la Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal de la siguiente manera:

En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Sala que se desprende de la decisión dictada en fecha 08 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, los siguientes elementos de convicción analizados por la Jueza de Instancia, que se trascribe así: “…De las actas que han sido consignadas ante este Tribunal, se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual precalifica en este acto el Representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público provisionalmente como los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, quedando con esto lleno el extremo exigido en el articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que se desprende del contenido de las actas, que en fecha 06 de abril de 2016, mientras la ciudadana Adrimel Ostos iba saliendo de su lugar de trabajo ubicado en la avenida Aldonza Manrique, un muchacho pasó a su lado y le jaló la cartera amenazándola con darle un tiro y matarla con un objeto que ésta describió como “una cosa que parecía una pistola”, por lo que la víctima accedió a entregar sus objetos, para gritar pidiendo ayuda y corriendo detrás de éste al momento en que se daba a la huida, siendo detenido por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Maneiro, quien aun sostenía en su poder un facsimil de arma de fuego y la cartera de la víctima.

En el presente caso, al remitirnos a los tipos penales establecidos en los artículos en los que subsume el Ministerio Público la acción presuntamente desplegada por el hoy imputado, se puede observar que la conducta descrita por el legislador y que debe ser desplegada por el sujeto activo, consiste en constreñir a una víctima a entregar un bien mueble o a tolerar a que se apodere de éste, mediante amenazas a la vida y encontrándose manifiestamente armada -en el caso que nos ocupa con un facsimil-, o por varias personas, una de las cuales se encontrare manifiestamente armada, o bien por varias personas uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, razón por la cual ha acogido esta Juzgadora la calificación dada a los hechos por la representación fiscal (sic)”.

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículos 458 del Código Penal Venezolano y USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, precalificados por el Ministerio Público, cometidos presuntamente por el imputado FRANK GREGORIO LOPEZ JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.586.602. Por último observando que el hecho ocurrió en el año 2016, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo término, debemos pronunciarnos sobre el segundo requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que constató la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipes en la comisión del hecho punible. En tal sentido, observa esta Sala que se desprende de la decisión dictada 08 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, los siguientes elementos de convicción analizados por la Jueza de Instancia, que se trascribe así tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios: “Acta Policial de fecha 06 de abril de 2016, suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Maneiro; el Acta de denuncia interpuesta por la víctima; la Inspección Técnica con fijación fotográfica practicada al lugar de los hechos y al facsimil de arma de fuego incautado; del acta de entrega de objetos recuperados; del Reconocimiento Legal practicado al facsimil de arma de fuego incautado en el procedimiento; del Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas recolectadas y del contenido del Oficio Nº 9700-103-6007, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en el que se informa que el imputado no posee registros policiales.”

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte del Juez A quo a la declaratoria de una medida de coerción personal de carácter reclusoria al imputado de autos, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración que el hecho punible, que le fue imputado fue el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículos 458 del Código Penal Venezolano y USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y se evidencia en relación al primero que el mismo, tiene asignada una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por el imputado de autos, es un delito catalogado como “pluriofensivo” que viola diversos bienes jurídicos tutelado relativo a la propiedad y a las personas.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 237 y 238 con el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito atribuido al imputado en autos prevé en su límite de pena superior es de diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 458 del Código Penal, del cual se desprende que el término superior de la pena, sobrepasa al indicado por la norma adjetiva, para presumir el peligro de fuga, además de la magnitud del daño causado, por cuanto el referido tipo penal, es un delito pluriofensivo por cuanto atenta contra dos bienes jurídicos tutelados, como son la propiedad y la integridad de las personas.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por la gravedad del delito presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del ciudadano FRANK GREGORIO LOPEZ JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.586.602, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.-

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho GLORIA JANETH STIFANO MOTA, inscrita en el INPREABOGADO Nº 43.191, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano FRANK GREGORIO LOPEZ JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.586.602, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 08 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.-

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 08 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.-

DISPOSITIVA
Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada GLORIA JANETH STIFANO MOTA, inscrita en el INPREABOGADO Nº 43.191, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano FRANK GREGORIO LOPEZ JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.586.602, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha 08 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado de Nueva Esparta, 08 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

TERCERO: se ordena al tribunal de la recurrida notificar de la decisión dictada por esta Alzada.

Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de esta Corte de Apelaciones, De la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los 12 de Julio de dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE. (PONENTE)

DRA. ALEJANDRA D´EMILIO SARDI DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA GUZMAN
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA GUZMAN

JAN/YCM/MCZ/NG/Ross
Asunto N° OP04-R-2016-000146