TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, Catorce (14) de Julio de dos mil dieciséis (2016)
206º y 157º

ASUNTO: OP02-L-2015-000168

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: Ciudadanos WUILFRED JESÚS RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, YOLEGNI ISABEL RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, YOMAIRA COROMOTO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ y JOVANNI ALBERTO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, titulares de las Cédulas de Identidad bajo los Nros. V- 19.807.554; 18.400.591; 19.807.553 y 19.807.555, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados en Ejercicio JOSE CLEMENTE GOMEZ y JUAN GABRIEL FERMIN RODRIGUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 192.515 y 192.668, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil “CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 06 de Noviembre de 1.972, bajo el Nº 354, folios 95 al 100.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados en Ejercicio EMIKA CAROLINA MOLINA KERT y FREDDY JOSÉ RANGEL RODRÍGUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 87.500 y 80.557, respectivamente.-
MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

De conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se publica el texto íntegro de la sentencia en los siguientes términos:
Se inició el presente juicio, en fecha 16 de Junio de 2015, mediante demanda interpuesta por los abogados JOSE CLEMENTE GOMEZ y JUAN GABRIEL FERMIN RODRIGUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 192.515 y 192.668, en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos WUILFRED JESÚS RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, YOLEGNI ISABEL RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, YOMAIRA COROMOTO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ y JOVANNI ALBERTO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, parte actora en el presente asunto; contra la entidad de trabajo CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A, por Cobro de Diferencia de Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales.
En esa misma fecha 16 de Junio de 2015, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, dio por recibida la demanda a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, siendo admitida la demanda en fecha 18 de Junio de 2015, y se ordenó la notificación de la Sociedad Mercantil “CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A., a los fines de la celebración de la Audiencia preliminar.
En fecha 29 de Junio de 2015, el ciudadano SIMON GUERRA, en su condición de alguacil adscrito a este Circuito Judicial del Trabajo, manifestó que fijo Cartel de Notificación en la puerta de la empresa “CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A., el cual fue debidamente recibido en fecha 25-06-2015, por el ciudadano Jesús Vásquez, en su condición de Jefe de Recursos Humanos de dicha empresa.
En fecha 30 de Junio de 2015, la ciudadana EVA ROSAS SILVA, en su condición de Secretaria del Tribunal, estampó nota de secretaria indicando haberse cumplido lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En fecha 14-07-2015, tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar, la cual fue prolongada en tres (3) oportunidades, siendo la ultima en fecha 19 de Octubre de 2015, en la cual comparecieron las partes y se deja constancia de que no obstante el Juez personalmente trato de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación, da por concluida la Audiencia Preliminar y ordena incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes, a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio, informando a la parte demandada que deberá consignar escrito de contestación de la demanda dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, de conformidad con el articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual ocurrió en fecha 22 de Octubre de 2015.
En fecha 27 de Octubre de 2015, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, dio por concluida la prolongación de la Audiencia preliminar, dejando constancia que la parte demandada presento escrito de contestación de la demanda, en consecuencia, ordenó remitir la presente causa al Juzgado de Juicio que por distribución le corresponda, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En fecha 28 de Octubre de 2015, se recibió por secretaria el presente asunto, dándosele su respectiva entrada por ante este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo en fecha 02 de Noviembre de 2015, admitiéndose las pruebas aportadas por las partes en fecha 05 de Noviembre de 2015 y en fecha 09 de Noviembre de 2015, se fijó la oportunidad para celebrar la audiencia de juicio, para las diez de la mañana (10:00 a.m.), del Vigésimo Tercer (23°) día hábil de despacho siguiente.
En fecha 17 de Diciembre de 2015, el abogado en ejercicio FREDDY RANGEL RODRIGUEZ, inscrito en el Inpreabogado Nº 80.557, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A., Sustituyo Poder al abogado JORGE GONZALEZ FRANTZIS, inscrito en el Inpreabogado Nº 58.854.-
En fecha 08 de Enero de 2016, los abogados JOSE GOMEZ Y FREDDY RANGEL, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante y demandada respectivamente; estamparon diligencia solicitando la ratificación de las pruebas y la suspensión de la audiencia de juicio; siendo acordado por este juzgado en fecha 11 de Enero de 2016, la suspensión de la Audiencia Oral y Publica de Juicio fijada para el día 12 de enero de 2016, a las 10:00.a.m., hasta que consten en autos la prueba de informes; en el entendido que una vez consignadas las resultas, este tribunal fijara por auto separado la oportunidad para que tenga lugar dicho acto.
En fecha 04 de Febrero de 2016, se recibió oficio Nro. DGAPD/OANE/Nº 11/2016, de fecha 02 de febrero de 2016, proveniente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, dando respuesta al Oficio Nº 0697/2015, junto con 5 anexos.
En fecha 15 de Febrero de 2016, el ciudadano SIMON GUERRA, en su condición de alguacil adscrito a este Circuito Judicial del Trabajo, consigno oficio Nº 0696-15, dirigido al GERENTE DEL BANCO BICENTENARIO, el cual fuera debidamente recibido en fecha 12-02-16, por la ciudadana MARY SERRANO.
En fecha 06 de abril de 2016, el abogado JOSE GOMEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, estampo diligencia solicitando fecha para la audiencia de juicio, ya que el informe del Banco Bicentenario a su criterio no es fundamental.
En fecha 11 de Febrero de 2016, este Tribunal ordeno ratificar el oficio dirigido al Banco Bicentenario por única vez, en el entendido que una vez conste la respuesta el tribunal fijara por auto separado la oportunidad para la audiencia de juicio, y las resultas del Banco Bicentenario se recibió respuesta en fecha 26 de abril de 2016.
En fecha 17 de Febrero de 2016, mediante auto este juzgado aclara a las partes que una vez que conste en autos la respuesta del Banco Bicentenario se fijara por auto separado la fecha y hora para que tenga lugar la audiencia de juicio.
En fecha 06 de Abril de 2016, el abogado JOSE GOMEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, estampo diligencia solicitando se verifique la utilidad y pertinencia de la prueba de informe del Banco Bicentenario, por cuanto aun no consta la respuesta alguna sobre la mencionada prueba; siendo acordado por este juzgado en fecha 11 de abril de 2016, la ratificación del mencionado oficio al Banco Bicentenario por única vez, en virtud de que dicha prueba podría aportar algo para la solución del presente juicio, en el entendido que una vez conste en autos la resulta de dicha prueba de informe, el tribunal fijara por auto separado la oportunidad para la Celebración de la Audiencia de Juicio.
En fecha 14 de Abril de 2016, el ciudadano OLEARIS FRANCO, en su condición de alguacil adscrito a este Circuito Judicial del Trabajo, consigno oficio Nº 0692-16, dirigido a la CAMARA DE LA CONSTRUCCION DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, el cual fuera debidamente recibido en fecha 13-04-16; siendo recibida su respuesta en fecha 26 de Abril de 2016.-
En fecha 09 de Mayo de 2016, mediante auto este juzgado visto que consta todas las resultas, fija el DECIMO OCTAVO (18°) DIA HABIL DE DESPACHO SIGUIENTE, A LAS DIEZ DE LA MAÑANA (10:00.A.M.), la oportunidad para que tenga lugar la Celebración de la Audiencia Oral y Publica de Juicio, la cual se llevo a cabo en 29 de Junio de 2016 se llevó a cabo, dejándose constancia de la comparecencia de las partes, y una vez evacuadas las pruebas de las partes, el juzgado de conformidad con el tercer aparte del articulo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consideró necesario diferir por única vez el dispositivo del fallo de la presente audiencia, para el cuarto (4°) día hábil de despacho siguiente, a las diez de la mañana (10:00.a.m.), quedando las partes debidamente notificadas.-
En fecha 06 de Julio de 2016, siendo las diez de la mañana (10:00.a.m.), tuvo lugar la continuación de la Audiencia Oral y Pública de juicio, dejándose constancia de la comparecencia de las partes y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se dictó la sentencia oral, declarando: PRIMERO: CON LUGAR, la demanda incoada por los ciudadanos WUILFRED JESÚS RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, YOLEGNI ISABEL RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, YOMAIRA COROMOTO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ y JOVANNI ALBERTO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, en contra de la Empresa Entidad de Trabajo CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A., ambas partes debidamente identificadas.

NARRACIÓN DE LOS HECHOS
En el escrito libelar que encabeza el presente asunto, manifiesta la representación de los ciudadanos WUILFRED JESÚS RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, YOLEGNI ISABEL RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, YOMAIRA COROMOTO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ y JOVANNI ALBERTO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, que en vista de que el padre de sus representados, falleció AB-INTESTATO, el día 18-11-2014, quien en vida se llamara WILFREDO ALBERTO RODRIGUEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V-9.306.808, tal como se evidencia en Acta de Defunción Nº 1.204, del día 26 de Noviembre de 2014, emitida por la Comisión de Registro Civil y Electoral del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, y acreditados como lo han sido, por Sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Villalba, Tubores y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, y publicada en fecha 12-03-2015, como los UNICOS Y HEREDEROS UNIVERSALES del De Cujus, mediante mera declarativa de Únicos y Herederos Universales; la cual demandan a la empresa CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A., RIF: J-08003229-2, la cancelación de la Diferencia de las Prestaciones Sociales y otras Asignaciones, que por derecho le corresponden al padre de sus representados por haber sido trabajador de esta empresa durante 17 años, 4 meses y 29 días; que en fecha 19 de Julio de 1997, el padre de sus representados WILFREDO ALBERTO RODRIGUEZ, inicio una relación laboral con la empresa CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A., RIF. J-08003229-2, prestando sus servicios personales en forma continua, directa, subordinada e ininterrumpida como OBRERO DE LA CONSTRUCCION; cumpliendo con una jornada de trabajo de nueve (9) horas diarias, de Lunes a Jueves, y Viernes de cuatro 4 horas, para un total de 40 horas semanales; devengando un ultimo salario diario de Bs. 163,82; para un salario mensual de Bs. 4.914,60; mas Bono de Alimentación de Bs. 1.650,00 mensuales, de igual forma recibía por concepto de Utilidades 100 días de salario, y de vacaciones 80 días de salario; todos estos conceptos estipulados en la Convención Colectiva de la Construcción; y que en la jornada de trabajo diaria debía realizar las siguientes labores: mezclar concreto, rastrillar asfalto, abrir huecos, zanjar, servir de ayudante a los albañiles, ayudante de encofrado en fin todas las labores inherentes al trabajo de obrero de la Construcción; que se puede evidenciar en hoja de liquidación emitida por la empresa CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A., el reconocimiento tácito de la Continuidad Laboral de donde se puede demostrar la fecha de ingreso 19-06-1997; fecha de egreso el 18-11-2014; y los años de servicio de 17 años, 04 meses y 29 días; entendiéndose que el padre de sus representados, percibía al final de cada año, Utilidades y Vacaciones Colectivas, las cuales iniciaban cada 15 de Diciembre, debiéndose reincorporar a sus labores de trabajo, el día 15 de Enero de cada año; así como también en los Comprobantes de Pago de Vacaciones y Utilidades emitidas por el Centro de Trabajo, correspondiente a los periodos 20-01-2009 al 17-12-2009; del 13-01-2010 al 07-12-2010; del 15-01-2011 al 15-12-2011 y del 01-01-2012 al 31-12-2012.
Que el padre de sus representados falleció AB-INTESTATO, el día 18-11-2014, fecha en que culminó la relación laboral por causas ajenas a ambas partes, y que sus poderdantes solicitaron la Mera Declarativa de UNICOS Y HEREDEROS UNIVERSALES DEL DE CUJUS, para poder cobrar las Prestaciones Sociales que por derecho le corresponden al ser declarados como los únicos y herederos universales del causante, por parte del Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Villalba, Tubores y Península de Macano de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; es por lo que pasa a describir los montos que realmente le corresponden a sus representados, por Concepto de Prestaciones de Antigüedad por termino de la relación de trabajo (cláusula 47) y las otras asignaciones establecidas en las cláusulas 44, 45, 58, 17 y 38 CCCTIC, tal como lo contempla la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción Vigente (2013-2015); discriminados de la siguiente manera: Prestación de Antigüedad por termino de la relación de trabajo, según la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción, concatenado con el literal c; Intereses sobre Prestaciones Sociales; Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, según la cláusula 44 de la Convención Colectiva de la Construcción; Utilidades Fraccionadas, cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Construcción; Dotación de Botas y Bragas, cláusula 58 de la Convención Colectiva de la Construcción; Bono de Asistencia, cláusula 38 de la Convención Colectiva de la Construcción; que los cálculos no coinciden ni son el monto real que por Prestación de Antigüedad por termino de la relación de trabajo que le corresponden a sus representados, ya que el mismo fue realizado en base a treinta (30) días de salario por año trabajado, y no a setenta y dos (72) días por cada año laborado, como lo establece la Cláusula 47 de la Convención Colectiva de los Trabajadores y Trabajadoras de la Construcción vigente (2013-2015), que aunado a esto, realiza el referido calculo de Prestación de Antigüedad por termino de la relación de trabajo, con el salario básico, en lugar de usar el salario integral como lo establece la referida norma en su cláusula 47 en concordancia con el articulo 142 literal C, por lo tanto las prestaciones de antigüedad ascienden a un monto superior. En cuanto a las otras asignaciones (Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado) cláusula 44 CCCTIC; Utilidades Fraccionadas (cláusula 45 CCCTIC); y los Intereses sobre las Prestaciones Sociales, hay reconocimiento tácito en la hoja de liquidación, que se sume a la Convención Colectiva de la Construcción; coloca correctamente los números de días que le corresponden, pero no así, en el tipo de salario que debe utilizar para ese calculo; que se utiliza el salario básico, en vez, del salario promedio (V. Fraccionada: Salario base + Alícuota Utilidades x Nº DE DIAS); encontrándose aquí también, con una diferencia en el pago de las asignaciones; que en ese sentido ha sido practica habitual que se calcule con calendario comercial, el salario base para lo oferente a nomina de acuerdo con la legislación laboral actual en su articulo Nº 113 LOTTT, párrafo Nº 2; que para determinar la alícuota diaria en el salario normal, articulo 104 LOTTT, que de ninguna forma es igual al salario base y el salario mas ampliado articulo 122 LOTTT, ya que para el calculo de Prestaciones Sociales, se tomaran en cuenta los días hábiles para el trabajo articulo 173 de la LOTTT; que es precisamente la razón por la cual acuden ante su competente autoridad para demandar, como en efecto lo hacen, a la empresa CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A., RIF. J-08003229-2, para que cancele a sus representados, la Diferencia de las Prestaciones Sociales; acota igualmente, que el salario convenido por la empresa para un trabajador con el mismo cargo (obrero) en horario diurno para la fecha de la terminación de la relación laboral fue de Bs. 4.914,60; que los trabajadores de la empresa CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A., RIF. J-08003229-2, están afiliados a un Sindicato del Ramo de la Construcción, denominado UNION BOLIVARIANA DE TRABAJADORES (UBT) Seccional Nueva Esparta.
Que fundamenta su demanda en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo en el articulo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, en concordancia con la cláusula 47 de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Construcción Vigente (2.013-2.015 CCCTIC), y las cláusulas 44, 45, 17 y 38 de la misma Convención Colectiva; que por tal razón, es que procede a demandar como en efecto formalmente demanda a la empresa CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A., para que convenga en pagar a sus representados o a ello sea condenado por este tribunal, la Diferencia de Prestaciones Sociales, que legalmente le corresponden por la cantidad de Bs. 775.327,21.-
Por su parte la representación de la empresa demandada “CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A.”, en la oportunidad de la contestación de la demanda conviene en que el extrabajador laboro para la empresa accionada desde el 19-06-1997 hasta el 18-11-2014; que percibió como ultimo salario básico mensual la suma de Bs. 4.914,80, mas un bono de asistencia de 06 días a salario básico de Bs. 982,92, para un salario normal mensual de Bs. 5.897,72, lo que equivale a un salario normal diario de Bs. 196,59; que devengo como ultimo salario integral diario la cantidad de Bs. 267,57; que los herederos del extrabajador hoy demandantes, recibieron de la empresa accionada por concepto de pago de las Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales a este adeudados, la suma de Bs. 144.607,86; tal y como constan de los soportes consignados en autos; que la accionada efectivamente aplica y reconoce la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción (2013-2015); que la empresa demandada calcula la garantía de Prestaciones Sociales derivados del articulo 142 literal a y b de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, con base a 72 días por cada año, mas 2 días de salario por cada año después del primer año, lo cual efectivamente hizo acatando dicha norma y la cláusula 47 de la Convención Colectiva; es por lo pasa a negar, rechazar y contradecir lo siguiente: Que la empresa accionada deba realizar el calculo de lo que corresponde a el extrabajador, por concepto de Garantía de Prestaciones Sociales derivados del articulo 142 literal c de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, con base a 72 días por cada año, por cuanto la cláusula 47 de la Convención Colectiva pauta la forma de calculo de la garantía de prestación social, por termino de la relación de trabajo, con base a 6 días de salario mensuales desde el primer mes, lo que arroja 72 días de salario anuales, por lo cual este tipo de calculo sustituye, por especial y mas beneficio para el trabajador, al tipificado en el articulo 142 literales a y b ejusdem; que finalmente al no establecer taxativamente La Convención Colectiva el pago de 72 días de salario por año de servicio o fracción superior a 6 meses al termino de la relación de trabajo, mal podría los accionantes proceder al pago de dicho concepto con esa cantidad de días, por lo cual procedió a realizarlo con base a 30 días de salario por año de servicio o fracción superior a 6 meses tal y como lo establece el articulo 142 literal c ejusdem; que la empresa accionada este realizando los cálculos previstos en el articulo 142 literales a y b ejusdem, con base a 30 días de salario; que haya realizado el calculo de la garantía de prestacional social con base a salario básico; que las vacaciones fraccionadas deben calcularse bajo la siguiente formula: V. Fraccionada: Salario Base + Alícuota de Utilidades x Nº de dias; que el parágrafo segundo del articulo 113 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, establezca lo siguiente y cito textualmente: “Cuando el salario sea estipulado por mes se entenderá por salario diario la remuneración mensual”; que desde el 19 de Octubre de 1997, deba aplicarse a cuenta de la garantía de prestaciones prevista en el articulo 142 literales a y b, ejusdem sociales, 6 días por mes, ya que adicional a ser inaplicable, ello, viola el principio de irretroactividad de la Ley; que la empresa accionada deba la suma de Bs. 158.409,73, por concepto de garantía de prestacional social derivada de los artículos 142 literales a y b ejusdem, así como la suma de Bs. 90.775,39; por concepto de intereses; así mismo niega, rechaza que la empresa accionada deba pagar la suma de Bs. 784.827,52, por concepto de Prestación de Antigüedad por Termino de la relación laboral literal c de la LOTTT, en concordancia con C.C. 47 de la CCTIC, por lo cual: niega que la Convención Colectiva y en especial la cláusula 47, establezca para el calculo de la garantía de la prestación social establecida en el articulo 142 literal c ejusdem, 72 días de salario por año o fracción superior a 6 meses por el ultimo salario; por ultimo, igual manera niega y rechaza pormenorizadamente todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados por los accionantes en su escrito libelar.

CARGA PROBATORIA:
En cuanto a la distribución de la carga probatoria en materia laboral, ha sido reiterado el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en especial en la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, con ponencia del magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, incoara la ciudadana MARIA JOSE AGOSTINI DE MATUTE, en contra de la sociedad mercantil COLEGIO AMANECER, C.A. que establece:

“… El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc”... (Negritas y subrayado de este Tribunal)

Igualmente la Sala de Casación Social ha establecido en diferentes doctrinas Jurisprudenciales, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, siendo oportuno traer a colación sentencia Nro 419, de fecha 11 de mayo de 2004, y reiterada en sentencia de fecha 06 de Diciembre de 2005, caso Siomara Moreno González contra la Sociedad Mercantil Valles Servicios de Previsión Funeraria, C.A. señaló:

“El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.” (Subrayado y Negritas del Tribunal).-

Así las cosas, y conforme con los criterios jurisprudenciales antes señalados, observa esta Juzgadora que en el presente caso, la empresa demandada no negó en su contestación la existencia de la relación laboral, por lo cual se invierte la carga de la prueba y es la empresa demandada quien tiene la carga de probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador y de cualquier alegato nuevo que le sirva para rechazar la pretensión del accionante.
En ese orden de ideas, quien decide, aborda al análisis de las pruebas aportadas a los autos, a los fines de establecer la procedencia o no de lo pretendido por el accionante en su escrito libelar. En tal sentido, se evidencia de los autos que fueron promovidos en la oportunidad legal correspondiente, los siguientes instrumentos probatorios:
PRUEBA DOCUMENTAL:
1.- Marcado con la letra “A” Mera declarativas de “UNICOS Y UNIVERSALES HEREDEROS” emitida por el tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Villalba, Tubores y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, publicada en fecha 12 de marzo de 2014. (Folios del 48 al 79). Este tribunal de conformidad con lo dispuesto en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga pleno valor probatorio a dicha documental, en virtud de que se trata de un documento publico, el cual no fue desconocido ni impugnado, quedando demostrada la cualidad de herederos de los accionantes en el presente juicio. Así se establece.-

2.- Marcado con la letra “B” Recibos de Pago. (Folios del 80 al 82) y Marcado con las letras “B1 al B6”, Recibos de Pago de salarios, mediante acreditación en la Cuenta Nomina del Banco Bicentenario Nº 0175-0457-69-001-2-462460, a nombre del ciudadano WILFREDO ALBERTO RODRIGUEZ, para el periodo comprendido entre el 01 de Octubre de 2014 al 11 de Noviembre de 2014. (Folios del 95 al 118). En cuanto a esta documental la parte demandada manifiesta que el último salario devengado fue de Bs. 5.700,00. Este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fueron impugnados ni desconocidos por la parte demandada, quedando demostrado el cargo desempeñado por el trabajador en la empresa CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A., el salario percibido durante la relación laboral, y la descripción de cada uno de los conceptos con sus respectivas deducciones. Así se establece.-

3.- Marcado con la letra “C” Comprobantes de Pago de Vacaciones y Utilidades emitidas por el Centro de Trabajo, correspondientes a los periodos 20-01-2009 al 17-12-2009; 13-01-2010 al 07-12-2010; 15-01-2011 al 15-12-2011 y 01-01-2012 al 31-12-2012. (Folios del 83 al 88). En cuanto a esta documental la parte demandada no hizo observación alguna. Este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio, quedando demostrado los pagos recibidos por el accionante por concepto de vacaciones y las utilidades que le eran pagadas cada año y así mismo que los prestamos y adelantos eran descontados a finales de cada año, de dicho monto de vacaciones y utilidades. Así se establece.-

4.- Marcados con las letras “D” y “E”, Copia y original de la Liquidación pagada a los herederos del ciudadano WUILFREDO ALBERTO RODRIGUEZ. (Folios 89, 162,163). Este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado la fecha de ingreso 19-06-1997 y la fecha de egreso 18-11-2014, así como los años de servicio que fueron de 17 años, 04 mese y 29 días, el salario devengado, el motivo de la terminación de la relación laboral (fallecimiento del trabajador) y el pago recibido por el accionante por concepto de Pago de las Prestaciones Sociales, realizado por la empresa CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A., en base a un salario diario de Bs. 163,82, siendo el monto de la liquidación por la cantidad de Bs. 144.607,86. Así se establece.-

5.- Marcado con la letra “E” Hoja de Calculo de las Prestaciones Sociales, realizada por el Contador Público Jorge Cedeño. (Folio 90 y 91). En cuanto a esta documental la parte accionada manifiesta que es un informe que emana de un tercero que es ajeno al proceso y que para que tenga validez, debe ser ratificado en juicio mediante la prueba testimonial, por lo tanto no tiene valor probatorio y rechaza su contenido; la representación de la parte actora manifiesta que el funcionario trabaja para la SUNDEE y no pudo asistir por su trabajo. Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no le otorga valor probatorio, por cuanto dicho informe fue emitido por un tercero ajeno al proceso, y el mismo no fue promovido como testigo a los fines de ratificar el contenido de dicho instrumento en la audiencia de juicio. Así se establece.-

6.- Marcado con la letra “F” Hoja de Notificación del Departamento de Recursos Humanos de la empresa ROFERCA, C.A. (Folio 92). En cuanto a esta documental la parte demandada manifiesta que el bono de asistencia esta reconocido y por la otra parte la representación del los accionantes alega que se promovió a los fines de demostrar que la empresa se subsume a la Convención Colectiva, lo cual ha sido reconocido por la empresa. Este tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio, en virtud del reconocimiento realizado por la parte demandada, quedando demostrado que la empresa demandada CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A, aplica a sus trabajadores la Convención Colectiva de la Construcción. Así se establece.-

7.- Marcado con la letra “C1 al C35”, Comprobantes de Pago de Prestaciones Sociales, debidamente firmadas por el ciudadano WUILFREDO ALBERTO RODRIGUEZ. (Folios del 119 al 153). En cuanto a esta documental la parte actora manifiesta que los mismos fueron reconocidos. Este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio, quedando demostrado el pago recibido por el accionante por concepto de Prestaciones Sociales, realizado por la empresa “CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A., y recibido por el accionante. Así se establece.-

8.- Marcado con la letra “D1 al D8”, Original de Comprobantes de Pagos de las Prestaciones Sociales de extrabajador WUILFREDO ALBERTO RODRIGUEZ. (Folios del 154 al 161). En cuanto a esta documental la parte actora manifiesta que los mismos fueron reconocidos. Este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio, quedando demostrado los pagos recibidos por el accionante por concepto de Porción de Liquidación Contrato de Trabajo por ser heredero, realizado por la empresa “CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A., por diferentes cantidades, de fecha 19-03-2015, y recibido conforme por los accionantes. Así se establece.-

9.- Marcado con la letra “F”, Desglose de la Cuenta de Prestación Social y sus intereses del extrabajador, realizada por la empresa ROFERCA, C.A. (Folios del 164 al 168). En cuanto a esta documental la parte actora manifiesta que el trabajador lo que percibía por año, eran vacaciones y utilidades, y el tiempo de servicio fue ininterrumpido y que los prestamos eran descontados en el mismo año. Este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio, por cuanto no fue impugnada ni desconocida dicha documental, quedando demostrado la forma y el método del calculo utilizado por la empresa CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A, así como los salarios aplicados para obtener el total adeudado por concepto de Prestaciones Sociales y sus intereses. ASÍ SE ESTABLECE.-

PRUEBA TESTIMONIAL:

Se promovió la testimonial del ciudadano OSMEL LUIS GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 14.214.153, quien compareció a la audiencia de juicio a rendir sus declaraciones y al ser interrogado por la representación de la parte accionante respondió lo siguiente: que si reconoce el instrumento tabulador; que reconoce la antigüedad de los 72 días por año; que el ultimo salario que se utiliza para el calculo de la antigüedad es el salario integral y el salario normal para otros conceptos; que si trabaja para otra empresa y utilizan el calculo de los 72 días por año en base al salario integral. Al ser repreguntado por la contraparte, respondió lo siguiente: que es representante sindical de la empresa CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A, desde hace 5 años y de otras empresas. Al ser interrogado por la ciudadana Jueza, respondió lo siguiente: que maneja diferentes empresas como Secretario de la Unión Bolivariano de los Trabajadores; que los directivos sindicales son los garantes de que se aplique la Convención Colectiva a los trabajadores por las diferentes empresas; que no tiene interés en el presente juicio sino simplemente defiende la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción, que se interpreta de la siguiente manera: antigüedad 72 días, salario integral por año; que las vacaciones son 80 días por año y 100 días de utilidades por año.

Se promovió PRUEBA DE INFORMES:
A) A la Cámara de la Construcción del estado Bolivariano de Nueva Esparta. (Consta resulta Folios del 224 Y 225). Al respecto la representación de la parte actora manifiesta que la prueba quedo desistida por cuanto fue reconocida por la empresa la aplicación de la Convención Colectiva, según consta al folio 199, no obstante en virtud del principio de comunidad de la prueba que establece que las pruebas una vez promovidas no pertenecen a las partes promoventes, sino al proceso, este tribunal aprecia dicha prueba de informe en su contenido, quedando demostrado que la empresa demandada CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A. se encuentra formalmente inscrita y solvente en la Cámara de la Construcción. Así se establece.-
B) A la Entidad Bancaria BANCO BICENTENARIO. (Consta resulta Folios del 212 al 222). En el cual remite impresión de pantalla del centro de información de clientes donde se evidencian los productos financieros que poseen tanto la Constructora Roferca, C.A., J-08003229-2, así como del ciudadano WUILFREDO ALBERTO RODRIGUEZ, cedula de identidad Nº 9.306.808, asignados por este banco. De igual manera se consigna los movimientos bancarios del año 2014 de la cuenta Nº 0175-0457-6900-1248-2460. La representación de la parte actora, no hizo observación alguna al respecto, quedando demostrado los movimientos bancarios del año 2014 de la cuenta Nº 0175-0457-6900-1248-2460. Así se establece
C) Al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. (Consta resulta Folios del 192 al 197). En el cual el Instituto informa lo siguiente:
1.- Que La Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A., como patrono se encuentra inscrita ante el Instituto bajo el número patronal N24000156; que la empresa se encuentra al día en la facturación, del cual se anexa el estatus de la empresa y estado de cuenta de la misma.
2.- Que El ciudadano WUILFREDO RODRIGUEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V- 9.306.808, fue afiliado por la empresa CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A., ante el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, el 01 de enero de 2002 y fue egresado del mismo el 18 de noviembre de 2014; del cual se anexa cuenta individual y movimiento histórico del asegurado donde se puede realizar la verificación de la información suministrada. Este Tribunal le otorga valor probatorio conforme a lo que de dicho informe se desprende, quedando demostrado que el ciudadano WUILFREDO RODRIGUEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V- 9.306.808, fue inscrito en dicho ente por la empresa CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A, el 01 de enero de 2002 y fue egresado del mismo el 18 de noviembre de 2014. Así se establece.-

Igualmente se promovió la PRUEBA DE EXHIBICIÓN, a los fines de que la parte accionante exhiba en la audiencia de juicio los siguientes documentos consignados en copia simple: Marcados con las letras “B-1 al B6, C1 y C34” Recibos de pago de salarios, y pagos de la prestación social y sus intereses. (Folios del 95 al 152). El Tribunal de conformidad con lo previsto en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, insta a la parte accionante a exhibir los documentos requeridos, alo cual manifiesta que ya todos los recibos están en el expediente y han sido reconocidos por ambas partes.
En tal sentido, el tribunal una vez realizada la revisión de los autos, observa que las documentales requeridas fueron consignadas por las partes, unos originales y otros en copias simples, por lo tanto este tribunal considera que se cumplió con la exigencia del articulo 82 de la LOPT y no aplica ninguna consecuencia jurídica, quedando demostrado la existencia de la relación laboral alegada, el nombre del trabajador, el cargo desempeñado, así como el pago de los salarios, de las vacaciones, de las utilidades, prestaciones sociales e intereses. Así se establece.-
DECLARACIÓN DE PARTE:
El tribunal hizo uso de las facultades que le otorga el articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y solicito a la representación de la parte accionada pasar al estrado a los fines de realizar la declaración de parte, para lo cual informo al apoderado judicial de la empresa demandada que se encuentra juramentado para declara en el presente juicio, extrayendo lo siguiente: Que reconoce la Convención Colectiva, pero que en la misma no establece la antigüedad en cuanto al literal “c” sino a los 6 días por trimestre adelantado y que aplica los 30 días, como aparece especificado en la hoja de liquidación marcada con la letra “D” folio 89, que le fue calculada en base al literal “c” del articulo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadores y los Trabajadores.-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Oídas las exposiciones de las partes en la Audiencia oral y Pública de Juicio, manifestó la representación judicial de la parte actora, que en fecha 19-06-1997, el padre de sus representados inicio su relación laboral con la empresa ROFERCA, C.A., devengando un salario de Bs. 6.490, con un horario de 9 horas diarias de lunes a jueves, y los viernes de 4 horas, y que se le adeuda por concepto de vacaciones 80 días al año, utilidades 100 días al año, que igualmente se le dotaba de uniformes, tales como botas y bragas; que existe una diferencia de Prestaciones Sociales de Bs. 775.000,00; que la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción, establece que son 6 días de salario por cada mes efectivo de trabajo y cuando termine la relación laboral por cualquier causa remite al tabulador para hacer el calculo.
Por su parte la representación judicial de la empresa demandada, alega que en el presente caso su representada ha reconocido la relación laboral y la aplicación de la Convención Colectiva, que el punto controvertido es la forma del calculo de las Prestaciones Sociales en base a la Convención Colectiva de la Construcción y al articulo 142 literales “a” y “b”, el cual se sustituye por la Cláusula 47 de la Convención Colectiva, y que en ningún lado habla del literal “c” del articulo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadores y los Trabajadores, por lo cual su representada realizo el calculo de las prestaciones sociales del trabajador en base a 30 días por año; que la Convención Colectiva es del periodo 2013-2015, y la Ley del Trabajo entro en vigencia en el año 2012, y se observa que no fue no fue colocado en la Convención taxativamente la aplicación del literal “c”; Igualmente indica la representación de la parte demandada, que otro punto de interés es el hecho de que el actor reclama la aplicación de dicho calculo desde el año 2008, siendo que la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, entro en vigencia en el año 2012, lo cual es violatorio del principio de irretroactividad de la ley.
En la oportunidad de la replica, la representación de la parte accionante, manifestó que la norma aplicar es la Convención Colectiva de la Construcción, por cuanto no se puede aplicar la ley para unos conceptos y para otros no; que la cláusula 47 establece claramente la forma del calculo de las prestaciones, que es de 6 días por mes laborado y en segundo lugar remite al tabulador.
De igual forma la representación de la empresa demandada hizo uso del derecho a replica, y manifestó que reconoce la aplicación de la Convención Colectiva de 72 días por año, pero no en base al literal “c” del articulo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores, porque no está establecido en la cláusula 42 expresamente.
Ahora bien, conforme con los alegatos de las partes, tanto en el libelo de la demanda y en el escrito de contestación, así como en la audiencia oral y publica de juicio, se hace necesario para esta Juzgadora establecer los limites en que ha quedado trabada la presente litis, evidenciándose que se encuentra reconocida la relación laboral, la fecha de inicio, finalización y el como el motivo de terminación de la misma, el cargo desempeñado por el trabajador y la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción, quedando como único punto controvertido a dilucidar, la determinación de la forma de calculo aplicable para las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, es decir, si dicho calculo se debe realizar a tener de lo previsto en la Cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción o en base a lo dispuesto en el articulo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.
Al respecto es oportuno señalar la norma prevista en la Cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cual se titula PRESTACION DE ANTIGÜEDAD POR TERMINO DE LA RELACION DE TRABAJO y expresa lo siguiente:

“El Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo conviene en acreditar a sus Trabajadores y Trabajadoras seis (6) días mensuales por concepto de la prestación de antigüedad prevista en el articulio142 de la LOTTT, a partir de que los Trabajadores y Trabajadoras cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio, o fracción de catorce (14) días en los meses sucesivos. De esta manera, al concluir su primer año de servicio ininterrumpido el Trabajador o Trabajadora habrá acumulado setenta y dos (72) días de salario por concepto de prestación de antigüedad. Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de icio del Trabajador o Trabajadora, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 142 de la LOTTT, se calculara conforme a la siguiente escala:.. A, B, C, D.
La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicio, se calculara exactamente a razón de seis (6) días de Salario por mes o fracción de catorce (14) días. En caso de terminación de la relación laboral después del primera año de antigüedad, le corresponderá al Trabajador o Trabajadora setenta y dos (72) días de Salario, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos cinco (5) meses y catorce (14) o seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vinculo laboral…”

Por su parte el articulo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dispone la forma de calculo de las prestaciones sociales, en base a los literales a), b) y c) “… cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularan las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al ultimo salario. d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el calculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c…”
En cuanto al carácter de las Convenciones Colectivas, resulta oportuno arribar al proceso el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 0322 de fecha 04 de Abril de 2016, en la cual estableció lo siguiente:
“(…) Importa a la Sala resaltar el carácter de fuente de derecho que ostentan lo convenios colectivos en materia laboral y como tal su aplicación o no corresponden, en virtud del principio “iura novit curia”, al juzgador de la causa, sobre este particular esta Sala de Casación Social, en sentencia n° 535 del 18 de septiembre de 2003 (caso: Mercedes Benguigui Bergel contra Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A. y Arrendadora Mercantil, C.A.) dejó establecido el siguiente criterio:
Es por esto que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos en su formación, incluyendo la suscripción y el depósito, con la intervención de un funcionario público, le da a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que –se insiste- debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio.(…)
Por otro lado, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras dispone en su artículo 3 el ámbito de aplicación, expresando que los convenios colectivos podrán acordar reglas favorables al trabajador y trabajadora que superen la norma general, respetando el objeto de la Ley. En ese orden de ideas se ha pronunciado la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia No. 0922 de fecha 14 de Octubre de 2015, lo siguiente:
“(…)Al respecto, los artículos 3, 10, 59, 60 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, 5 y 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.426 de fecha 28 de abril de 2006, establecen lo que a continuación se transcribe:
Ley Orgánica del Trabajo de 1997:
Artículo 3: En ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores (…).
Artículo 10: Las disposiciones de esta Ley son de orden público y de aplicación territorial; rigen a venezolanos y extranjeros con ocasión del trabajo prestado o convenido en el país y en ningún caso serán renunciables ni relajables por convenios particulares, salvo aquellos que por su propio contexto revelen el propósito del legislador de no darles carácter imperativo. Los convenios colectivos podrán acordar reglas favorables al trabajador que modifiquen la norma general respetando su finalidad.
Artículo 59: En caso de conflicto de leyes prevalecerán las del Trabajo, sustantivas o de procedimiento. Si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad.
Artículo 60: Además de las disposiciones constitucionales y legales de carácter imperativo, para la resolución de un caso determinado se aplicarán, en el orden indicado:
a) La convención colectiva de trabajo o el laudo arbitral, si fuere el caso;
b) El contrato de trabajo;
c) Los principios que inspiran la Legislación del Trabajo, tales como los contenidos explícita o implícitamente en declaraciones constitucionales o en los Convenios y Recomendaciones adoptados en el seno de la Organización Internacional del Trabajo y en la jurisprudencia y doctrina nacionales;
d) La costumbre y el uso, en cuanto no contraríen las disposiciones legales ni los principios a que se refiere el literal anterior;
e) Los principios universalmente admitidos por el Derecho del Trabajo;
f) Las normas y principios generales del Derecho; y
g) La equidad.
Ley Orgánica Procesal del Trabajo:
Artículo 5: Los jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas; y por tal causa, tienen que intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y la dirección adecuados, en conformidad con la naturaleza especial de los derechos protegidos.
Artículo 9: Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad.
Por su parte, el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.426, de fecha 28 de abril de 2006, dispone:
Artículo 9: Los principios aludidos en el literal e) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo serán, entre otros y sin perjuicio de su previsión expresa en la legislación laboral, los siguientes:
a) Protectorio o de tutela de los trabajadores y trabajadoras:
i) Regla de la norma más favorable o principio de favor, por virtud del cual si se plantearen dudas razonables en la aplicación de dos o más normas, será aplicada aquélla que más favorezca al trabajador o trabajadora. En este caso, la norma seleccionada será aplicada en su integridad.
ii) Principio in dubio pro operario, en atención al cual en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse aquella que más favorezca al trabajador o trabajadora; y
(…Omissis…)
El principio de favor o el principio in dubio pro operario, concreta su finalidad en tres aplicaciones: a) En caso de conflictos de Leyes, deben prevalecer las del trabajo, sustantivas o procedimentales; b) En caso de conflicto de normas, ha de aplicarse la norma más favorable al trabajador; y c) En el supuesto de incerteza entre dos declaraciones posibles derivadas de una misma norma, ha de preferirse la interpretación que más beneficie al trabajador [sentencias Nros. 137 del 9 de marzo de 2004, (caso Miguel Ángel Cárdenas vs. Banco Unión, S.A.C.A.) y 1211 del 29 de julio de 2008, (caso Wilma Escalona y otros vs. Petróleos de Venezuela, S.A. −PDVSA− y otra)].
Esta Sala considera prudente reiterar que:
“el supuesto típico de vigencia de la regla más favorable, es el del conflicto en el que dos normas vigentes e incompatibles resultan aplicables a una sola situación y es necesario definir cuál de ellas la regirá, la regla actúa precisamente para dirimir en pro de la más beneficiosa al laborante, entendiéndose entonces que ambas no podrán aplicarse simultáneamente de acuerdo a lo que más o menos beneficie el trabajador”. [Sentencia Nro. 739 de fecha 5 de junio de 2014, (caso: Segundo Bracho contra Transporte Faga & Bovinelli, C.A.)].
Conforme a lo expresado, corresponde determinar la vigencia o aplicabilidad de dos normas en conflicto que resultan incompatibles entre sí, puesto que éstas son las condiciones o presupuestos que deben ocurrir para que el principio de favor, sea empleado por los operadores de justicia.
En este orden de argumentos, respecto a las situaciones en las que existen dos conjuntos de normas vigentes que puedan ser aplicadas en la regulación de un caso particular, existe en nuestro ordenamiento jurídico, específicamente, en los artículos 59 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, y 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contempla el principio “de la norma más favorable” o de “indubio pro operario”, de cuyas normas se desprende lo que la doctrina ha denominado la teoría del conglobamiento, conforme a la cual, ante tal situación se aplicará en su integridad, el sistema normativo que en su conjunto otorgue mayores beneficios y condiciones al trabajador, sin que por ello se pueda pretender, bajo el argumento de la aplicación de la norma más favorable, que en un mismo caso se utilicen a la vez disposiciones de dos sistemas normativos diferentes, es decir, que se le aplique de manera conjunta lo mejor de la ley sustantiva del trabajo y de la convención colectiva vigente, toda vez que, en aplicación del principio de indivisibilidad de la norma, cuando se solicita la aplicación de una disposición normativa, ésta se debe aplicar en su integridad.
Conforme con las normas y jurisprudencias antes transcritas, las cuales acoge este Tribunal, se observa que igualmente la Nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, garantiza la aplicación de la norma o interpretación mas favorable para el trabajador, es decir, el principio indubio pro operario consagrado en el articulo 89 numeral 3° de la CRBV, y en articulo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales indican lo siguiente:

Articulo 89 de la CRBV: “El trabajo es un hecho social y gozara de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:… 3) Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicara la mas favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicara en su integridad…”
Articulo 9 LOPT: “Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la mas favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicara igualmente la que mas favorezca al trabajador, La norma adoptada se aplicara en su integridad”

A la sazón de todo lo antes explanado y de las normas citadas, se desprende que este es un principio de orden constitucional, que garantiza la protección por parte del estado, del trabajo como un derecho social, es por ello que, cuando el Juez tuviere duda acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en su interpretación, debe aplicar la mas favorable para el trabajador o trabajadora, la cual se aplicara en su integridad, es por ello que en el presente caso, no puede la empresa aplicar la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras cuando desfavorezca al Trabajador, ya que es la Convención Colectiva de la Construcción en concordancia con la Ley la norma que mas favorece al trabajador en el caso bajo estudio, ya que en ninguna parte de la cláusula 47 ejusdem establece taxativamente cuales son los literales que se deben aplicar, simplemente dice el articulo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo tanto al concatenar el literal “c” ejusdem con la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción, se observa que esta ultima es la norma que mas beneficia al trabajador, en consecuencia debe ser esa la formula de calculo aplicable para la prestación de antigüedad por termino de la relación laboral en el caso bajo estudio, es decir, la formula prevista en el sexto aparte de la cláusula 47 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción de los años 2013-2015, en concordancia con el literal “c” del articulo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo tanto al trabajador se le deben cancelar 72 días de salario por cada año de servicio prestado, de acuerdo con el ultimo salario devengado, en virtud de la aplicación de la norma favorable para el mismo.
Por las consideraciones antes expuestas, este Tribunal haciendo uso de las facultades que le otorga el parágrafo único del artículo 6 y el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a revisar los conceptos reclamados por el accionante, quedando establecido que el ciudadano WILFREDO RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 9.306.808, comenzó a prestar servicios personales desde el 16-06-1997, hasta el 18-11-2014, que su Salario Normal Mensual es la cantidad de Bs. 5.897,66, promedio diario de Bs.196,59; un Salario Integral Mensual de Bs.8.846,49 y promedio diario de Bs. 294,88, y le corresponden los siguientes conceptos: Antigüedad, conforme a la Cláusula 47 del Contrato Colectivo de la Construcción, le corresponde el pago de 1224 días por la cantidad de Bs. 360,936,789; Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, conforme a la Cláusula 44 ejusdem, le corresponde el pago de 33,33 días, por la cantidad de Bs. 6.552,96; Utilidades Fraccionadas, conforme a la Cláusula 45 ejusdem le corresponde el pago de 83,33 días, por la cantidad de Bs. 16.382,39; Dotación de uniforme conforme a la cláusula 58 ejusdem, le corresponde el pago de Bs. 2.000,00, para un total de TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 385.872,14), de los cuales se deberá deducir por concepto de anticipo, la cantidad Bs. 42.824,16, mas Adelanto de las Prestaciones Sociales, la cantidad de Bs. 144.607,86, lo cual arroja la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL CUATROSCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON CERO DOS CENTIMOS (Bs. 187.437,02) que recibió el trabajador como adelantos de sus Prestaciones Sociales, por lo cual la empresa deberá cancelar a los accionantes la cantidad de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL CUATROSCIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs. 198.440,12, ),plenamente identificados en autos por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Así se decide.-
Por todas, las consideraciones de hecho y de derecho antes explanadas, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: CON LUGAR, la demanda incoada por los ciudadanos WUILFRED JESÚS RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, YOLEGNI ISABEL RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, YOMAIRA COROMOTO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ y JOVANNI ALBERTO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ en contra de la Empresa CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A, plenamente identificados en autos.
SEGUNDO: Se condena a la Sociedad Mercantil “CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A., pagar a los ciudadanos WUILFRED JESÚS RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, YOLEGNI ISABEL RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, YOMAIRA COROMOTO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ y JOVANNI ALBERTO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, los conceptos y montos establecidos en la motiva de la presente decisión.
TERCERO: Se ordena la cancelación de los intereses de prestaciones sociales, en base al monto condenado a pagar en la motiva del presente fallo, intereses moratorios e indexación, que se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, para tal fin, se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) Los interés moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, 18-11-2014, (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), hasta la ejecución definitiva del fallo, sin la capitalización e indexación de los mismos, los cuales, se calcularan según las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 128 de la Ley la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Trabajadoras. 2) En el caso de los intereses sobre Prestaciones Sociales, serán calculados desde la fecha que le nació al accionante el derecho a percibir antigüedad hasta la terminación de la relación laboral. 3) La indexación será calculada a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, para la antigüedad y desde la fecha de la notificación de la demandada, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiendo excluir de dichos lapsos, los períodos en los cuales la causa estuvo suspendida por acuerdo entre las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial. Para el cálculo de los intereses sobre prestaciones sociales se deberá descontar las cantidades ya canceladas según se evidencia de los autos, a los fines de que estas incidan en su cálculo.-
CUARTO: Se condena en costas a la empresa demandada Sociedad Mercantil “CONSTRUCTORA ROFERCA, C.A., por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en La Asunción, a los catorce (14) días del mes de Julio de Dos Mil Dieciséis (2016).
LA JUEZA,

DRA. ROSANGEL MORENO SERRA.

LA SECRETARIA,

En esta misma fecha (14/07/2016), siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión, previos los requisitos de Ley.- Conste.-

LA SECRETARIA

RMS/yvs.-