TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR ACCIDENTAL EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
206º Y 156º
I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:
PARTE ACTORA: MIGUEL MALTE FRITZ HAUSCHILD GROENING y LUCILA PANTIN DE HAUSCHILD, venezolanos, mayores de edad, cónyuges, titulares de las cédulas de identidad, Nos. 5.531.290 y 4.085.302 respectivamente, y de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MARIA AUXILIADORA SALDIVIA SALDIVIA e ISMAEL MEDINA PACHECO, abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los No.16.305 y 10.495 respectivamente y de este domicilio.
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil PUNTA BALLENA IMPORT, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 14 de septiembre de 2005, bajo el Nº 70, tomo 42-A adicional 6.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MIGUEL COVA ORSETTI y ANGELINA VOLPE GIARAMITA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 24.663 y 44.563 respectivamente y de este domicilio.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.
Por oficio Nº 0970-15.189 de fecha 8 d enero de 2015, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, remite al Juzgado Superior constante cincuenta y dos (52) folios útiles copias certificadas del expediente N° 24.529, contentivo del juicio por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, seguido por los ciudadanos MIGUEL MALTE FRITZ HAUSCHILD GROENING y LUCILA PANTIN DE HAUSCHILD, contra la sociedad mercantil PUNTA BALLENA IMPORT, C.A, a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia interlocutoria dictada 10-07-2014 por el tribunal de la causa.
Las actuaciones fueron recibidas en la alzada en fecha 09-02-2015 (f. 53), y por auto dictado el 10-02-2015 (f. 54) y conforme al artículo 517 del Código de Procedimiento Civil se advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el décimo (10) día de despacho siguiente a esa fecha.
El 20 de febrero de 2015 (f. 55 al 60) la Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS, actuando en su carácter de Jueza Temporal del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, suscribió acta por medio de la cual se inhibió de conocer la presente causa por encontrarse incursa en las causales contempladas e n los numerales 1º y 4º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto de fecha 20-02-2015 (f. 61) el tribunal ordenó oficiar a la Rectoría de este Estado, a los fines de solicitar por su intermedio ante la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, la designación de un Juez Accidental para que conozca y decida la incidencia de inhibición y de resultar procedente resolver la continuidad del proceso. En la fecha del auto se libró el oficio indicado (f. 62 al 66).
En fecha 14-08-2015 (f. 67 al 69) se recibió oficio procedente de la Rectoría de esta Circunscripción Judicial dirigido a la Jueza Temporal del Juzgado Natural, por medio del cual se le participa que en fecha 10-07-2015 quien suscribe el presente fallo fue designada como Jueza Accidental para conocer entre otras la presente causa.
En fecha 07-10-2015 (f. 70) se constituyó el Juzgado Superior Accidental según consta del Libro de Actas y Libro Diario llevado por el Juzgado Natural, y en la misma fecha la Jueza Accidental designada y juramentada se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de las partes mediante boletas que cursan a los folios 71 al 73 del presente expediente. Se observa a los folios74 al 78 que se cumplieron los trámites correspondientes a la notificación de las partes.
El 11 de noviembre de 2015 (f. 79 al 87) este Juzgado Accidental dictó sentencia mediante la cual declaró CON LUGAR la inhibición planteada por la Jueza Temporal de este Juzgado.
En fecha 20-11-2015 (f. 88 al 90) la abogada MARIA AUXILIADORA SALDIVIA SALDIVIA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito de informes ante esta alzada. En la misma fecha consignó sus respectivos informes el apoderado judicial de la parte demandada, el cual cursa a los folios 91 al 93 del presente expediente.
En fecha 02-12-2015 (f. 94 al 141) la apoderada judicial de la parte actora presentó escrito y anexos por medio del cual hizo observaciones a los informes presentados por la parte demandada.
Por auto de fecha 07-12-2015 (f. 142) este tribunal declaró vencido el lapso de observaciones a los informes, y aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del día 04-12-2015 (inclusive) conforme a lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 21-01-2016 (f. 143) este Juzgado Accidental dictó auto por medio del cual difirió la oportunidad para dictar sentencia por un lapso de treinta (30) días continuos contados a partir de la fecha del auto (exclusive) todo de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Estando dentro de la oportunidad legal para decidir la presente causa, esta alzada pasa hacerlo bajo las siguientes consideraciones:
III.- TRÁMITE DE INSTANCIA
LA DEMANDA
A los folios 1 al 11 cursa libelo de demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA presentado en fecha 02-02-2011 por la abogada MARIA AUXILIADORA SALDIVIA SALDIVIA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 16.305, actuando en nombre y representación de los ciudadanos MIGUEL MALTE FRITZ HAUSCHILD GROENING y LUCILA PANTIN DE HAUSCHILD.
En su escrito libelar, la representante de los demandantes aduce:
- que en fecha 24-11-2005 su mandante ciudadano MIGUEL MALTE FRITZ HAUSCHILD GROENING celebró un CONTRATO PRELIMINAR DE COMPRA VENTA por ante la Notaría Pública de Pampatar, anotado bajo el N° 67, tomo 98 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, con la empresa INVERSIONES T.B.C, MARGARITA, C.A, representada en ese acto por el ciudadano SAMIR EMILE ANTAKLI KOUEIK, titular de la cédula de identidad N° 5.301.411, de un inmueble constituido por la unidad habitacional denominada Penthouse Salinas 11 (PHS-11) el cual forma parte de la segunda etapa del Conjunto Mompatare Las Terrazas ubicado en el módulo once (11) de una superficie cubierta de 190 mts² y 14 mts² de terraza descubierta, cuyas características constaban en la memoria descriptiva que se anexó y formó parte integrante del mencionado contrato.
- que la referida memora descriptiva titulada MOMPATARE LAS TERRAZAS 2ª ETAPA, contiene la ubicación precisa del Conjunto Multifamiliar Recreacional Mompatare, en el Cerro Punta Ballena, Pampatar, Distrito (hoy Municipio) Maneiro del estado Nueva Esparta, asimismo contiene el concepto del desarrollo, la descripción del conjunto y especifica además, que el apartamento sería entregado en obra gris, detallando a la misma de la siguiente manera: 1) -acabado de sobrepiso general, 2) friso interno con anticorrosivo, 3) tuberías de aire acondicionado, 4) puntos de electricidad, 5) puertas internas-, 6) ventanas de aluminio anodinado y vidrios panorámicos, 7) acabado externo: friso con pigmentación, no incluye piezas sanitarias, cerámica ni unidades de aire acondicionado.
- que el 13-10-2006 se protocolizó el documento de compra venta definitiva y como el inmueble se encontraba en obra gris el ciudadano SAMIR E. ANTAKLI K. representante de la empresa vendedora-recomendó a sus mandantes que contrataran a una empresa o contratista que opera con la empresa enajenante denominada PUNTA BALLENA IMPORT, C.A,
- que sus mandantes aceptaron dicha recomendación y contrataron con dicha empresa la remodelación y acondicionamiento del apartamento de obra gris para convertirlo en vivienda habitable, ofreciendo dicha empresa los servicios de arquitectos, ingenieros, inspectores de obras, adquisición de algunos materiales de construcción y electrodomésticos.
- que dichas obras se realizaron en el inmueble bajo la responsabilidad y supervisión de la contratista PUNTA BALLENA IMPORT, C.A, a la cual se le encomendaron los siguientes trabajos para realizar en el apartamento: A) PISO DE GRANITO, B) PINTURA GENERAL; C) PISO DE MADERA, D) ACONDICIONAMIENTO DE BAÑOS, E) ESCALERA; F) SOBREPISOS EN POLVO DE MARMOL; G) TRABAJOS DE ALBAÑILERIA, H) TRABAJOS DE PLOMERIA EN COCINA, I) TRABAJOS DE ELECTRICIDAD EN COCINA; J) TRABAJOS DE ESCAIOLA; K) CERRAMIENTO EN VIDRIO y L) ELECTRODOMESTICOS, para un total a pagar pos los servicios contratados de BS. 77.046,664, pagos que constan en FORMATO DE RELACIÓN DE GASTOS DE PUNTA BALLENA IMPORT, C.A Nº PHS1102, de fecha 18-12-2006 que anexa marcado “E”.
- que es el caso que el inmueble presenta evidentes signos de deterioro tales como: 1) En la entrada principal del inmueble, el piso se observa manchado con un color no uniforme por haberse caído el capín de protección del mismo, y grietas que se extienden por varias áreas del inmueble. 2) que en el borde de la ventana del área del comedor se observan signo de humedad, 3) en el techo de la cocina se observa daño de la pintura por humedad, 4) en la planta alta área de biblioteca en el borde de la ventana signos de humedad; 5) en los bordes de la ventana de la habitación principal signos de humedad con levantamiento de la pintura, 6) el friso del techo de la habitación principal y la pared frente a la cama se encuentra agrietada y dañado, 7) en las paredes del vestier de la habitación principal se observan grietas de separación, 8) frisos mal elaborados, 9) filtraciones en bordes de ventanas y techos, aguas estancadas en la losa de techo y piso de terraza, 10) falta de construcción de canales en azotea para redes de Diretv; 11) no sustitución del cristal de la campana extractora de la cocina, requerido y cancelado el 23-12-2006.
- que dichos defectos –que considera graves- fueron detectados por el Colegio de Ingenieros, Arquitectos y Profesionales Afines de este Estado mediante informe de fecha 21-05-20100, suscrito por el ingeniero Jorge Ricardo Ferreira, el cual anexa marcado “F”.
- que los referidos daños también se verificaron mediante inspección judicial Nº 09*-1548 practicada por el Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial, con la asesoría de un práctico, la cual se anexa marcada “G”.
- que dichos daños fueron analizados y cuantificada su reparación mediante presupuesto presentado por la empresa G-Ingenieros C.A en fecha 10-01-2011, la cual anexa marcada “H”.
- que las circunstancias anteriores indican que las obras de remodelación y adecuación de la vivienda de obra gris a unidad de vivienda habitable, amenazan ruina, por cuanto se evidencian daños, vicios ocultos y defectos de construcción que hacen peligrar la existencia misma y uso normal del inmueble.
- que además sus mandantes cancelaron a la empresa contratista PUNTA BALLENA IMPORT, C.A, la cantidad de ochocientos ochenta y cuatro bolívares fuertes (Bs.f. 884,00) por concepto del complemento del cristal de la campana extractora de humo de la cocina.
- que los hechos mencionados y los quebrantamientos del contrato celebrado entre las partes, constituyen INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA.
- que fundamenta la demanda en el artículo 1.67 del Código Civil y a la Jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República que establece. “La Ley hace responsable al arquitecto, y al empresario de una obra importante por defecto de construcción y hasta por vicio del suelo, y esta responsabilidad persiste durante diez años, a contar del día de la entrega o en que ha terminado la construcción.
- que en el presente caso se acciona el cumplimiento del contrato de obra que las partes pactaron en el mes de agosto de 2006 en forma verbal, al cual se contrae la RELACIÓN DE OBRA Nº PHS1103 de fecha 23-12-2006, que anexa marcada “D”.
- que demanda a la empresa PUNTA BALLENA IMPORT, C.A, para que convenga o en su defecto sea condenada a pagar la ejecución de las obras necesarias para reparar los defectos de construcción existentes en las pactadas obras de remodelación y adecuación de la obra gris en que se encontraba el apartamento arriba identificado, para convertirlo en vivienda habitable.
LA CUESTION PREVIA OPUESTA
A los folios 12 al 41 del presente expediente, consta escrito y anexos, presentado en fecha 25-07-2011 por los apoderados judiciales de la parte demandada, mediante el cual opusieron la cuestión previa contemplada en el numeral 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la caducidad de la acción.
En su escrito los apoderados de la accionada sostienen:
- que los actores narran en su libelo de demanda que por recomendaciones del ciudadano SAMIR ANTAKLI, contrataron con su representada la sociedad mercantil PUNTA BALLENA IMPORT, C.A, la remodelación de un apartamento por ellos adquirido en obra gris a la entidad mercantil INVERSIONES T.B.C MARGARITA, C.A.
- que asimismo alegan los actores, que mediante el referido contrato de obra le fueron confiados a su representada, diferentes trabajos cuya descripción enumera agrupados en diverso continentes, tales como trabajos de piso de granito, puntura general, piso de madera, acondicionamiento de baños, construcción de escalera, sobrepisos en polvo de mármol, albañilería, plomería, electricidad, trabajos de escaiola, y cerramientos en vidrio.
- que todas las obras anteriores fueron pactadas y canceladas a su representada de conformidad con el FORMATO DE RELACIÒN DE OBRAS DE PUNTA BALLENA IMPORT C.A, Nº PHS1102 de fecha 18 de diciembre de 2006.
- que asimismo afirman los actores en su escrito libelar, que el inmueble presenta evidentes signos de deterioro, los cuales enumera en once (11) numerales (sic) relativos a filtraciones por humedad, grietas, levantamiento de pintura, frisos mal elaborados, entre otros, y que tales circunstancias indican que las obras de remodelación y adecuación de la vivienda de obra gris a vivienda habitable, amenazan ruina, por cuanto se evidencian daños, vicios ocultos y defectos de construcción que hacen peligrar la existencia misma y uso normal del mencionado apartamento, el cual presente mala práctica constructiva, lo que da lugar a filtraciones de agua que afectan la vivienda en referencia, desajustes en puertas y ventanas, ausencia de canalización de redes desde la azotea, defectos todos los cuales se contrae su libelo de demanda.
- que todos los supuestos quebrantamiento del contrato celebrado con su representada, constituyen incumplimiento de contrato de obras, por lo que basados en la normativa prevista en el artículo 1.167 y en una supuesta jurisprudencia del máximo tribunal , accionan la llamada doctrina responsabilidad decenal del arquitecto y empresario contenida en el artículo 1.637 del mismo Código.
- que el citado artículo 1.637 del Código Civil establece lo que sigue: (…)
- que el maestro JOSE LUIS AGUILAR GORRONDONA, analizar los supuestos de la responsabilidad contenida en la norma anterior, nos enseña: (…)
- que en cuanto al término de tiempo concedido para ejercer la acción, el señalado autor expresa: “El comitente debe intentar su acción dentro de dos años a contar desde el día en que ha ocurrido la ruina total o parcial o se ha manifestado la existencia de que si, manifestado el peligro, posteriormente ocurra la ruina, este acontecimiento no determina la apertura de un nuevo lapso. El plazo establecido es de caducidad y no de prescripción…”.
- que con relación a la institución de la caducidad, la Sala de Casación Social del Tribunal supremo de justicia, en sentencia de fecha 20-01-2004, dictada en el expediente Nº AA60-S-2003-000567 dejó sentado lo siguiente: (…)
- que en el presente caso, la parte actora alega que las obras de remodelación y adecuación de la vivienda de obra gris a vivienda habitable, contratadas con su representada, amenazan ruina por cuanto se evidencian daños, vicios ocultos y defectos de construcción que hace peligrar la existencia misma y uso normal del mencionado apartamento, por lo que acciona el segundo supuesto establecido en el artículo 1.637 del Código Civil, ya que según alegato presentan evidente peligro de ruina por defecto de construcción.
- que consta de carta enviada al ciudadano Samir Antakly, en su carácter de Director de la sociedad mercantil INVERSIONES T.B.C, C.A, empresa constructora vendedora del inmueble, en fecha 26 de junio de 2008, de la cual anexa copia marcada “A”, que la ciudadana LUCY PANTIN DE HAUSCHILD, parte co-actora, tenía conocimiento para esa fecha de los supuestos vicios de construcción, cuya existencia alega en su libelo de demanda, que son los mismos en los cuales basó su denuncia ante el Instituto de la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) de fecha 05-10-2009 de la cual se anexa copia fotostática marcada “B”:
- que la referida denuncia si bien es encabezada por los ciudadanos MIGUEL MALTE FRITZ HAUSCHILD GROENING y LUCILA PANTIN DE HASUCHILD, aparece suscrita por su apoderado RAFAEL DOMINGO SANTIAGO MATERAN, motivo por el cual fue tramitado por el Órgano Administrativo, y en la cual al folio 14 se hace referencia a la citada carta de fecha 26-06-2008, y que anexa copia fotostática del instrumento poder que acredita la representación del referido abogado RAFAEL DOMINGO SANTIAGO MATERNA.
- que de las documentales que acompaña, se desprende que ya el 26-06-2008, la parte actora consideraba que ya se había manifestado la alegada ruina del inmueble producto de una supuesta e igualmente alegada mala práctica en la ejecución de las obras contratadas con su representada, por lo que si los actores consideraban la existencia de la responsabilidad de la contratada, debían intentar su acción dentro de los dos años siguientes a esa fecha, es decir antes del 26-06-2010, so pena de caducidad de la acción. Y que sin embargo presentan su libelo de demanda ante el Juzgado distribuidor correspondiente en fecha 02-02-2011, es decir transcurridos más de dos años y siete meses, cuando ya había caducado la acción, y así expresamente piden que sea declarado.
- que por los argumentos de hecho y de derecho expuestos, solicitan que se declare con lugar la cuestión previa opuesta de caducidad de la acción intentada, y en consecuencia sea desechada la demanda y declarado extinguido el proceso.
CONTRADICCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA:
Por su parte la apoderada judicial de la actora manifestó su contradicción a las cuestiones previas opuestas en contra de sus representados, de la siguiente forma:
- que la parte demandada opuso la cuestión previa prevista en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, caducidad de la acción en concordancia con el aparte único del artículo 1.637 del Código Civil, contenida en una fotocopia simple de una carta-misiva privada de fecha 26 de junio de 2008, dirigida al ciudadano SAMIR ANTKLY, en su carácter de Director General de una empresa denominada INVERSIONES Y.B.C, MARGARITA, C.A, , suscrita por la co-demandante ciudadana LUCILA PANTIN DE HAUSCHILD, empresa que no es parte en el presente juicio, que es un tercero extraño al mismo.
- que cita el contenido del artículo 1.637 del Código Civil (…)
- que la contraparte alega presentando una carta misiva privada dirigida por la parte actora a un tercero extraño al presente juicio, el conocimiento que éste tuvo sobre los vicos o defectos de construcción señalados en el libelo de demanda y pretende que con base a ese conocimiento se declare la caducidad de la acción propuesta, y que para el derecho, ese conocimiento no tiene relevancia alguna porque la norma exige verificación, jamás conocimiento ni comunicación o descubrimiento, como maliciosamente (sic) ha pretendido imponer la contraparte. (…)
- que sus mandantes hicieron la correspondiente verificación a través de dos métodos de verificación auténticos, válidos y legítimos que fueron anunciados en el libelo de la demanda, los cuales son: inspección ocular realizada por el Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial en fecha 22-04-2009 e informe técnico del Colegio de Ingenieros del estado Nueva Esparta en fecha 14-05-2013, los cuales cursan en el presente expediente, y que las fechas de ejecución de ambos no alcanzan a los do (2) años para la fecha de admisión de la demanda, es decir que no existe extemporaneidad en la formulación de la acción, ni falta de la correspondiente verificación de los daños que presenta el inmueble ni mucho menos se opera la caducidad de la acción y es por ello que solicita formalmente que se deseche la oposición de la cuestión previa de caducidad, la declare sin lugar y que condene en costas a la oponente.
- que objeta, rechaza e impugna la fotocopia simpe (sic) de la carta misiva privada dirigida por la parte actora a un tercero extraño al presente juicio, de fecha 26 de junio de 2008, en primer lugar porque se trata de un papel sin valor legal, una fotocopia simple o fotostato, como prueba documental probatoria de la caducidad de la acción propuesta; en segundo lugar porque dicha carta misiva está destinada a una empresa denominada en la correspondencia como INVERSIONES T.B.C, C.A, en la persona de su Director SAMIR ANTAKLY, y como nada tiene que ver esa persona jurídica con la parte accionada en autos, PUNTA BALLENA IMPORT C.A, es totalmente ineficaz como medio probatorio, y por último porque resulta una conducta abusiva y no aceptada en nuestro sistema probatorio el hecho de presentarla en cualquier asunto judicial sin la expresa autorización o consentimiento tanto del remitente como del destinatario, ya que es invasiva de su privacidad y es imperativo el consentimiento expreso tanto de su autora como de su destinatario para que tenga eficacia probatoria en el juicio. (…)
- que sin el consentimiento expreso del autor de la misiva, es un abuso traer a los autos un texto sin valor legal como elemento probatorio de algo tan importante como lo sería la caducidad de la acción (…)
En fecha 10 de julio de 2014 (f. 42 al 49) el tribunal de la causa dictó sentencia mediante la cual declaró SIN LUGAR la cuestión previa opuesta por la empresa demandada.
Contra la anterior decisión, ejerció recurso de apelación en fecha 28-11-2014 (f. 50) el apoderado judicial de la parte demandada.
Por auto de fecha 04-12-2014 (f. 51) el tribunal de la causa oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido y ordenó la remisión de las copias conducentes al tribunal de alzada para la resolución del recurso. En fecha 08-01-2015 (f. 52) se remitieron las actuaciones mediante oficio Nº 15.189.
IV.- LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial dictó la sentencia apelada el 10 de julio de 2014, y declaró SIN LUGAR la cuestión previa opuesta bajo los fundamentos de derecho que se expresan a continuación.
“…A los fines de resolver la presente incidencia, es necesario analizar la cuestión previa opuesta por la parte demandada, prevista en el artículo 346, ordinal 10° del Código de Procedimiento Civil, es decir, la caducidad de la acción establecida en la ley.
La cuestión previa de caducidad de la “acción” establecida en la Ley, es un caso típico de litis ingressum impedientes. La norma no se refiere a caducidades convencionales, cuya disputa ha querido queden involucradas en la discusión del contrato como cuestión de mérito. Se refiere solo a la caducidad ex lege, puesta expresamente por la Ley para que en un término perentorio se deduzca la demanda, so pena de perecimiento de la acción, valga decir, de la postulación judicial del pretendido derecho. Hay caducidad cuando el ejercicio de un derecho o la ejecución de un acto, depende de que lo sea dentro de un espacio de tiempo predeterminado, ya sea por disposición legal o por convenio de las partes interesadas.
El ex - magistrado Dr. Pedro Alid Zoppi ha sostenido: …omissis…
En igual sentido, Manuel Acedo Mendoza y Carlos Eduardo Acedo Sucre, han indicado: …omissis…
Asimismo, el Ex−Magistrado Román J. Duque Corredor ha sostenido:
…omissis…
Los anteriores criterios jurisprudenciales, nos permiten determinar y precisar que será la naturaleza de la caducidad opuesta en cada caso particular, vale decir, contractual o legal, la que determine la vía procesal idónea para oponerla.
En consecuencia, este Tribunal estima que la caducidad solicitada mediante la oposición de la cuestión previa es de naturaleza contractual, por cuanto tenemos que la demanda versa sobre el cumplimiento de un contrato de obra para el acondicionamiento de un apartamento tipo penthouse, acción judicial ésta que lo que busca es lograr el cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas, por tanto, esta juzgadora estima que siendo distinto jurídicamente la caducidad legal y la caducidad contractual, ya que la primera se opone como cuestión previa, y la segunda se opone como defensa de fondo, para ser decidida en la sentencia de mérito, por lo que, en el caso que aquí nos ocupa, no tiene asidero la caducidad legal opuesta, Y ASI SE ESTABLECE.
Por todo lo antes expuesto, sustentado en el Ordenamiento Jurídico y la Doctrina Patria, esta Juzgadora debe declarar sin lugar la cuestión previa opuesta por la representación judicial de la parte demandada, contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.
V.- ACTUACIONES EN ALZADA
INFORMES DE LA PARTE ACTORA
La abogada MARIA AUXILIADORA SALDIVIA SALDIVIA, actuando en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos MIGUEL MALTE FRITZ HAUSCHILD GROENING y LUCILA PANTIN DE HAUSCHILD, parte actora, presentó en fecha 20-11-2015, escrito de informes en el cual expuso:
- que la parte demandada apeló de la sentencia interlocutoria dictada por el tribunal de la causa el 10-07-2014 que decidió la cuestión previa contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, basándose en el lapso de caducidad establecido en el único parágrafo del artículo 1.637 del Código Civil venezolano.
- que la parte demandada fundamentó la supuesta caducidad en una fotocopia simple (sic) de una carta o misiva privada fechada 26-06-2008 dirigida por la co-demandante LUCILA PANTIN DE HAUSCHILD, a la empresa mercantil INVERSIONES T.B.C. MARGARITA, C.A, quien es un tercero extraño al juicio, misiva privada que fue formalmente objetada e impugnada por la parte actora dentro del lapso legal.
- que en el supuesto negado de que la misiva antes referida la hubiese presentado la parte demandada en original, este tipo de instrumento privado está regulado en nuestro Código Civil, ya que constituyendo una carta misiva privada dirigida por una de las partes a un tercero diferente o extraño a la parte demandada, para adquirir fuerza probatoria judicial, debió ser ratificada en el proceso mediante declaración o consentimiento formal y expreso del tercero extraño a quien fue dirigida, hecho que no ocurrió, por lo que carece de carácter y naturaleza jurídica probatoria idónea.
- que en el supuesto negado de que dicha misiva privada la hubiese presentado la parte demandada en original y hubiese cumplido con las exigencias legales para que tuviera fuerza probatoria, el contenido de la misma no encuadra en el parágrafo único del artículo 1.637 del Código Civil ya que su contenido es simplemente una comunicación sobre daños surgidos en el inmueble y nunca una verificación de los mismos tal y como lo establece el parágrafo único del citado artículo 1.637.
- que la sentencia interlocutoria apelada por la parte demandada fundamenta su decisión en el concepto de caducidad contractual o convencional, lo cual es posible pactar mediante contratos escritos, siempre y cuando lo determinado en él no sea contrario al orden público y a las buenas costumbres (artículo 6 del Código Civil venezolano) y que hay serias discrepancias en la doctrina venezolana actualmente sobre el tema de la caducidad contractual o convencional porque muchas veces se cometen abusos (…) razón por la cual es constante el criterio que sostiene que la caducidad contractual o convencional debe estar contenida en un contrato bilateral, consensuado, escrito o expreso y que dicha cláusula debe ser precisa, sobre todo después de promulgada la constitución de 1990, la cual reconoce la condición de derecho humano al derecho de acción o acceso a la justicia en el artículo 26. El criterio para diferenciar éstas caducidades, atiende a la fuente de donde éstas emanan, así, se estará en presencia de una caducidad legal cuando ésta emana de una disposición de la Ley y la misma se debe tramitar procesalmente como una cuestión previa; y se estará en presencia de un caducidad contractual cuando ésta nace de una contrato celebrado entre las partes y en este caso, la misma se debe tramitar procesalmente como una defensa de fondo. (…).
INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA
Por su parte el abogado MIGUEL COVA ORSETTI, quien actúa en la presente causa en su carácter de apoderado judicial de la empresa demandada, presentó escrito de informes ante esta alzada en fecha 20-11-2015 (f. 91 al 93) en el cual alegó:
-que en la oportunidad de dar contestación a la demanda esa representación judicial opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 10º del art 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la caducidad de la acción basada en el segundo párrafo del artículo 1.637 del Código Civil.
-que la parte actora señaló en su libelo, que contrataron con su representada la remodelación y adecuación de un inmueble de su propiedad, y que las obras pactadas presentan evidentes signos de deterioro, y que conforme a una supuesta jurisprudencia, que establece que la ley hace responsable al arquitecto y al empresario de una obra importante por defecto de construcción, proceden a demandar los supuestos daños ocasionados por su representada, por lo que sin lugar a dudas alegan y accionan la conocida por la doctrina como la responsabilidad decenal de arquitecto y constructor, consagrada en el artículo 1.637 del Código Civil.
- que el citador artículo, establece un lapso de caducidad para intentar la referida acción de dos años contados a partir del día en que se ha verificado la ruina o el peligro de ella.
--que es el caso que al menos desde el día 26 de junio de 2008, los actores tenían conocimiento y habían verificado los supuestos defectos de construcción, lo cual consta de comunicación suscrita por la co-actora LUCY PANTIN DE HAUSCHILD en esa fecha, dirigida a la entidad mercantil TBC, C.A.
- que es de aclarar que al momento de contestar la cuestión previa opuesta, la representación judicial de la parte actora no desconoce esa documental, sino que por una parte se dedican a hurgar sobre el significado del término “verificar”, y por la otra solicitan que sea desechada argumentando que el hecho de hacerla valer esa representación judicial constituía un abuso, ya que debían pedir autorización a su autora, la parte actora, para promoverla.
- que no obstante lo anterior, al momento de decidir la cuestión previa opuesta, la apelada hace uso de una serie de criterios doctrinarios y jurisprudenciales sobre la oportunidad y forma procesal de alegar la caducidad de la acción dependiendo de su fuente, y que en efecto, al expresar el legislador en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil “la caducidad de la acción establecida en la ley”, limitó esta cuestión previa a la caducidad que emana y cuya fuente es la ley, por lo cual la caducidad cuya fuente es la voluntad de las partes establecidas en una convención, conocida como caducidad contractual no puede ser opuesta como cuestión previa, sino como defensa perentoria o de fondo al dar contestación a la demanda, es el caso de la caducidad contenida en diversos contratos de seguro, establecida para reclamar judicialmente un siniestro, y a la cual se refiere el criterio jurisprudencial citado por la apelada.
- que luego de analizar estos criterios doctrinarios y jurisprudenciales concluye la apelada que la caducidad alegada en el presente juicio es un caso de caducidad contractual ya que las obras ejecutadas por su representada fueron establecidas en un contrato suscrito por las partes, confundiendo de esta manera la fuente de la caducidad alegada, ya que ésta se encuentra establecida en el artículo 1.637 del Código Civil, es decir se trata de una caducidad legal a todas luces y no una caducidad contractual como erróneamente lo considera la apelada en su motiva para declarar sin lugar la cuestión previa. (…)
OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA A LOS INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA.
En fecha 02-12-2015 la apoderada judicial de la parte actora presentó escrito por medio del cual hace observaciones a los informes presentados por la parte demandada y lo hace en los términos que siguen.
- que la parte apelante solicita e insiste en la cuestión previa opuesta, contenida en el artículo 346, numeral 10º del Código de Procedimiento Civil fundamentando dicha caducidad legal en un documento privado (carta-misiva privada) aducido al expediente mediante una fotocopia simple, lo cual se traduce a un papel sin valor legal consistente como para constituir una prueba documental probatoria de caducidad, que además es una copia simple de una carta misiva privada remitida por una de las personas que conforman la parte actora, ciudadana LUCILA PANTIN DE HAUSCHILD, al ciudadano Samir Antakly, en su carácter de Director General de la empresa mercantil INVERSIONES T.B.C. MARGARITA, C.A, quien es un tercero extraño a la presente causa, lo que significa que carece totalmente de eficacia jurídica y probatoria.
- que es básico y elemental que la prueba documental, bien sean instrumentos públicos y los privados, deben producirse en juicio en originales o en copias certificadas expedidas por funcionarios competentes de acuerdo al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (…).
- que dicha fotocopia o fotostato simple fue oportunamente objetada, rechazada e impugnada como se desprende del escrito de contestación de cuestiones previas opuesto a la parte demandada, el cual anexa, y que así, con base una copia fotostática simple de una carta misiva privada contentiva de una comunicación de daños que se evidenciaron en el inmueble, dirigida por una de las partes a un tercero extraño al proceso, la parte apelante pretende conculcar un derecho humano de rango constitucional inherente a sus representados, el derecho de acceso a la justicia consagrado en el artículo 26 Constitucional.
- que está por demás recordar que la caducidad es de estricto orden público y no puede ser relajada por convenios entre las partes a menos que así se disponga en leyes especiales y bajo supuestos legales de aplicación restrictiva, y por todas las anteriores razones, solicita que se declare sin lugar la cuestión previa opuesta. (…).
- que lo cierto, probado y sentenciado es que el contenido de dicha comunicación o carta-misiva privada, no encuadra en el parágrafo único del artículo 1.637 del Código Civil, ya que su contenido es simplemente una comunicación sobre los daños surgidos en el inmueble y jamás una verificación de los mismos, tal y como lo exige el parágrafo único del citado artículo 1.637 del Código Civil.
- que no se trata de hurgar sobre el significado del término “verificar” como maliciosamente dice la parte apelante en su escrito de informes, sino que se trata de darle la correcta interpretación a la Ley como de manera muy precisa se expresa el legislador en el párrafo único del artículo 1.637 del código Civil, el cual dice claramente y de manera precisa, que la acción de indemnización deberá intentarse dentro de 2 años contados a partir de la verificación de los daños (…).
- que en este caso específico, ese conocimiento que comunica la parte actora en la carta-misiva privada dirigida a un tercero extraño en este juicio, no tiene relevancia alguna, porque la norma exige la verificación, no exige descubrimiento de hechos, ni conocimiento ni mucho menos comunicación, como lo exigen otras normas relacionadas con caducidades o prescripciones y como erradamente ha pretendido imponer la parte apelante, que tal verificación requiere de un instrumento autentico fidedigno emanado de una autoridad administrativa o de un tribunal que compruebe los hechos ruinosos o que amenacen ruina y no se puede equiparar al simple conocimiento ni a la comunicación que de ellos haga un particular.
- que queda suficientemente claro que para que exista la verificación de un daño o defecto de construcción, debe existir un examen previo a ello, realizado en este caso por personas con suficiente pericia y conocimiento en la materia, a fin de demostrar técnicamente dicha irregularidad a través de un informe resultante del mencionado estudio técnico. (…)
- que el abogado de la parte apelante, utiliza la frase “hurgar sobre el significado del término verificar”, actitud que denota su desesperación porque sabe a ciencia cierta, que la cuestión previa de caducidad opuesta en este proceso es una causa perdida, y que es la misma cuestión previa que opuso el apoderado de la parte demandada en un juicio conexo al presente proceso, sobre el mismo apartamento, incoado contra la empresa constructora-vendedora-promotora del inmueble, filial de la empresa contratista demandada en el presente juicio, cuestión previa que fue declarada sin lugar por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta según sentencia dictada el 18-06-2012, la cual fue apelada por la parte demandada de aquel otro juicio, obteniendo su representada sentencia interlocutoria firme a su favor dictad por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la misma Circunscripción Judicial en fecha 05-12-2013. (…).
VI.- PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES EN LA INCIDENCIA DE CUESTIONES PREVIAS
De la revisión de las actas que conforman el presente expediente advierte esta alzada que el tribunal de la causa solo remitió los medios probatorios que de seguidas se copian:
1) A los folios 16 al 18 copia fotostática de comunicación de fecha 26-06-2008, emanada de la ciudadana LUCY PANTIN DE HAUSCHILD, dirigida al señor SAMIR ANTAKLY, en su carácter de Director General de la sociedad mercantil INVERSIONES T.B.C, C.A, por medio de la cual hacen de su conocimiento que a pesar de haberse comunicado durante año y medio por distintas vías con la empresa INVERSIONES TBC, promotora del Conjunto Residencial Mompatare, la cual él representa, así como también a DECORACIONES PUNTA BALLENA, empresa que presta servicios de remodelación a los apartamentos de dicho Conjunto Residencial y que también promueve y recomienda INVERSIONES TBC, con el propósito de notificarles su inconformidad con la obra ejecutada en el apartamento PH11-S de su propiedad, a los fines que reparen las fallas que presenta el inmueble las cuales enumera en dicha misiva, asimismo le señala que en consideración a la amistad que la une con el Sr. Antakly, han sido absolutamente pacientes, razón por la que fueron su esposo y ella a su oficina a reunirse con él a fin de manifestarle su inconformidad a lo que él amablemente le solicitó que enumeraran todas las fallas por escrito a fin que sean corregidas. Al final de este instrumento se observa una firma ilegible y un sello húmedo como constancia de haber sido recibida en fecha 02-07-2008 por la empresa a la cual estaba dirigida, en este caso la empresa INVERSIONES TBC.MARGARITA, C.A.
2) A los folios 19 al 37 del presente expediente, copia del expediente Nº 1379 sustanciado por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, del cual se extraen las siguientes actuaciones: a) boleta de notificación de fecha 16-07-2010 dirigida al propietario o representante del establecimiento identificado como DECORACIONES PUNTA BALLENA, C.A, por medio de la cual se emplaza para que comparezca ante ese organismo en un lapso no mayor de cuatro (4) días hábiles contados a partir de la constancia en autos de dicha notificación, para la AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE CARGOS, ante esa Sala de Sustanciación ubicada en la Av. Libertador de la ciudad de Caracas, en virtud del procedimiento administrativo iniciado en su contra con ocasión de la solicitud Nº DEN-739-2010 de fecha 05-10-2009 interpuesta por el ciudadano HAUSCHILD GROENNING MIGUEL MALTE FRITZ, por la presunta irregularidad de “actuación comercial irregular, incumplimiento de contrato, incumplimiento en la prestación del servicio, responsabilidad del proveedor. Todo en contravención de lo establecido en los artículos 8 Nº 2, 3, 6, 7, 17, 18, artículo 16 Nº 4, artículo 18, 24, 26, 78 y 79 de la Ley para la Defensa de las Personas e el Acceso a los Bienes y Servicios. Asimismo se le notifica que en caso de inasistencia se le aplicaría lo establecido en el segundo parágrafo del artículo 122 eiusdem, es decir que se valoraría como indicio de los hechos que se le atribuyen. b) boleta de citación de fecha 09-02-2010 emanada del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS) Coordinación Regional del estado Nueva Esparta, referida a la denuncia Nº 1379, dirigida a la empresa DECORACIONES PUNTA BALLENA, C.A, por medio de la cual es emplazada a comparecer ante la Sala de Conciliación y de Arbitraje del INDEPABIS, de esta Región, el día 17-02-2010, a los fines de dar inicio al proceso conciliatorio previsto en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios en virtud de la denuncia formulada en su contra en fecha 05-10-2009 por el ciudadano MIGUEL HAUSCHILD. c) copia de acta levantada en fecha 15-01-2010 por la Coordinación Regional del INDEPABIS, del estado Nueva Esparta, con motivo del acto conciliatorio fijado para esa fecha, del cual se extrae que comparecieron por una parte la abogada MARISOL FONSECA, en su carácter de representante de la empresa denunciada PUNTA BALLENA IMPORT, C.A mediante la cual expuso: “no reconozco nada de lo que dice el demandante en el petitorio”, asimismo compareció el ciudadano MIGUEL HAUSCHILD quien expuso: “ante la exposición de la abogada de la empresa demandada me reservo el derecho de aportar al expediente una carta donde reconoce las denuncias hechas y donde se comprometen arreglar todo d) boleta de citación de fecha 05-10-2009 dirigida a la empresa DECORACIONES PUNTA BALLENA, C.A, por medio de la cual es emplazada a comparecer ante la Sala de Conciliación y de Arbitraje del INDEPABIS de esta Región, el día 10-12-2009, a los fines de dar inicio al proceso conciliatorio previsto en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios en virtud de la denuncia formulada en su contra en fecha 05-10-2009 por el ciudadano MIGUEL FRITZ. e) escrito dirigido al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, Ministerio del Poder Popular para el Comercio, suscrito por los ciudadanos MIGUEL MALTE FRITZ HAUSCHILD GROENING y LUCILA PANTIN DE HAUSCHILD, asistidos por el abogado en ejercicio RAFAEL DOMINGO SANTIAGO MATERAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 121.412, por medio del cual interponen denuncia en contra de la sociedad mercantil PUNTA BALLENA IMPORT, C.A, f) escrito de fecha presentado por la abogada MARISOL FONSECA IDLER, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 21.373, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil PUNTA BALLENA IMPORT, C.A, consignado en la oportunidad de la celebración del acto conciliatorio por medio del cual negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho la denuncia formulada ante ese Organismo por el ciudadano MIGUEL FRITZ en contra de su representada.
3) A los folios 38 al 41 del presente expediente, copias fotostáticas de documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar en fecha 01-10-2009, anotado bajo el Nº 82, tomo 64 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, del cuan emerge que en esa fecha los ciudadanos MIGUEL MALTE FRITZ HAUSCHILD GROENING y LUCILA PANTIN DE HAUSCHILD otorgaron poder judicial especial de representación a los abogados ANA MARIA SIERRALTA ROMANCHUK, FERNANDO GERARDO VELASQUEZ MARTINEZ, RAFAEL SANTIAGO MATERAN y GERARDO APONTE CARMONA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 42.820, 118.669, 121.412, y 41.492 respectivamente. El anterior instrumento se valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de procedimiento Civil solo a los fines de demostrar la representación que en esa oportunidad ostentaban los profesionales del derecho allí mencionados entre otros el abogado RAFAEL SANTIAGO MATERAN como apoderado de los hoy accionantes ciudadanos MIGUEL MALTE FRITZ HAUSCHILD GROENING y LUCILA PANTIN DE HAUSCHILD. Y ASI SE ESTABLECE.-
Ahora bien, esta alzada considera inoficioso valorar los anteriores instrumentos, en razón de los argumentos que a continuación se expresan:
VII MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Le corresponde a esta alzada accidental resolver el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 10 de julio de 2014 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró SIN LUGAR la cuestión previa que conforme al ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, interpuso la sociedad mercantil PUNTA BALLENA IMPORT, C.A, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO siguen en su contra los ciudadanos MIGUEL MALTE FRITZ HAUSCHILD GROENING y LUCILA PANTIN DE HAUSCHILD.
Se observa que dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, la empresa accionada en vez de contestarla, promovió la cuestión previa referida a la caducidad legal contemplada en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en el artículo 1.637 del Código Civil, argumentando que desde el día 26 de junio de 2008 la actora tenía conocimiento sobre los supuestos vicios de construcción cuya existencia alega en su libelo tal como se desprende de la comunicación enviada en esa fecha por la ciudadana LUCILA PANTIN DE HAUSCHILD al ciudadano SAMIR ANTAKLY en su carácter de Director de la sociedad mercantil INVERSIONES T.B.C, C.A “empresa vendedora y constructora” del inmueble., y que en atención a la norma sustantiva antes referida que establece un lapso de dos años para ejercer la acción, esta caducó por cuanto la presente demanda fue presentada para su distribución en fecha 02 de febrero de 2011, cuando ya habían transcurrido más de dos años y siete meses contados desde la fecha de la referida comunicación.
La sentencia recurrida estimó que la caducidad legal opuesta por la empresa demandada no tiene asidero jurídico, toda vez que de acuerdo con los actuales criterios doctrinarios y jurisprudenciales, la caducidad establecida por el Legislador en el numeral 10º del artículo 346 del texto adjetivo civil, se refiere específicamente a la caducidad legal, y la presente demanda versa sobre el cumplimiento de un contrato de obra, acción judicial ésta que lo que busca es lograr el cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas, por ello estimó que siendo distinto jurídicamente la caducidad legal y la contractual ya que la primera se opone como cuestión previa y la segunda como defensa de fondo para ser decidida en la sentencia de mérito, la caducidad legal alegada no puede prosperar.
Ciertamente la sentencia recurrida apuntó:
“… este tribunal estima que la caducidad solicitada mediante la oposición de la cuestión previa es de naturaleza contractual, por cuanto tenemos que la demanda versa sobre el cumplimiento de un contrato de obra para el acondicionamiento de un apartamento tipo penthouse, acción judicial ésta que lo que busca es lograr el cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas, por tanto, esta juzgadora estima que siendo distinto jurídicamente la caducidad legal y la caducidad contractual, ya que la primera se opone como cuestión previa y la segunda se opone como defensa de fondo, para ser decidida en la sentencia de mérito, por lo que en el caso que aquí nos ocupa, no tiene asidero la caducidad legal opuesta. Y ASI SE ESTABLECE.-

Los fundamentos de la apelación fueron expresados por el apoderado de la demandada en el escrito de informes presentado ante esta alzada el 20 de noviembre de 2014, donde sostuvo que la recurrida luego de analizar una serie de criterios doctrinarios y jurisprudenciales concluyó que la caducidad alegada en el presente asunto, es un caso de caducidad contractual, confundiendo la fuente de la caducidad alegada, toda vez que la misma se encuentra establecida en el artículo 1.637 del Código Civil, y –según su decir- se trata a todas luces de una caducidad legal y no una caducidad contractual como erróneamente lo considera la apelada.
El artículo 346 del Código de Procedimiento Civil establece que dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, el demandado podrá en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:
(…) 10. La caducidad de la acción establecida en la Ley.
El autor Ricardo Henríquez La Roche, (1.996), en su obra ‘Código de Procedimiento Civil, refiere sobre la cuestión previa de caducidad legal que esta causal no se refiere a caducidades convencionales, cuya disputa ha querido queden involucradas en la discusión del contrato como cuestión de mérito, sino que se refieren sólo a la caducidad ex lege, puesta expresamente por la ley para que en un término perentorio se deduzca la demanda, so pena de perecimiento de la postulación judicial del pretendido derecho.
La anterior tesis es la que ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal en reiterados fallos, acogiendo quien suscribe, el pronunciado en fecha 01 de junio de 2004, en el expediente No. 01-300, donde dispuso con respecto a la caducidad legal lo que se transcribe a continuación:
“...La Sala comparte los anteriores criterios doctrinales y al efecto considera que sólo la caducidad legal puede hacerse valer como cuestión previa, conforme al artículo 346 ordinal 10 del Código de Procedimiento Civil, lo cual significa que la caducidad contractual sólo es oponible como defensa de fondo, es decir, en la oportunidad de dar contestación a la demanda…”
Conforme con el criterio antes asentado, el legislador solo permite que se oponga como cuestión previa la caducidad legal para que sea decidida incidentalmente, de allí que desde el punto de vista procesal la caducidad legal es un concepto ligado directamente con la acción y no con cuestiones de fondo, que se configura cuando la acción no se ejerce oportunamente o dentro de cierto lapso expresamente establecido en la Ley, de allí el efecto falta contemplado en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, tal como emerge de la revisión del escrito de oposición de cuestiones previas presentado en fecha 25-07-2011 por los apoderados judiciales de la parte demandada, éstos opusieron la caducidad con fundamento en el artículo 1.637 del Código Civil, es decir que fue invocada la caducidad legal que la doctrina permite que sea opuesta como cuestión previa conforme al ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil como en efecto lo hizo la parte demandada. Y ASI SE ESTABLECE.-
Corresponde ahora a esta alzada accidental determinar si en este caso operó o no la caducidad legal opuesta por la parte demandada, y al respecto se observa:
Exponen los actores en su escrito libelar, que en fecha 24-11-2005 celebraron un contrato preliminar de compra venta con la empresa INVERSIONES T.B.C MARGARITA, C.A representada por el ciudadano SAMIR EMILE ANTAKLI KOUEIK, sobre un inmueble constituido por la unidad habitacional denominada Penthouse Salinas 11 (PHS-11) el cual forma parte de la segunda etapa del Conjunto Computare Las Terrazas ubicado en el módulo once (11) de una superficie cubierta de 190 mts² y 14 mts² de terraza descubierta, cuyas características constaban en la memoria descriptiva que se anexó y formó parte integrante del mencionado contrato, en la cual se especificaba que dicho inmueble sería entregado en obra gris, y que para convertirlo en vivienda habitable contrataron los servicios de la empresa PUNTA BALLENA IMPORT, C.A, a los fines de que realizara una serie de trabajos de remodelación y acondicionamiento en la vivienda. Que a la hoy demandada se le encomendó ejecutar en el apartamento los siguientes trabajos: piso de granito, pintura general, piso de madera, acondicionamiento de baños, escalera, sobrepisos en polvo de mármol, trabajos de albañilería, trabajos de plomería en cocina trabajos de electricidad en cocina, trabajos de escayola, cerramiento en vidrio, electrodomésticos, y que todas las relaciones de obras pactadas les fueron canceladas en su totalidad por un monto de Bs. 70.699,00 y que adicionalmente se le canceló la suma de Bs. 6.347,63 por concepto de servicios contratados para un monto total de Bs. 77.046,664. Que es el caso que el inmueble presenta los siguientes signos de deterioro: piso manchado con un color no uniforme en la entrada del apartamento, con grietas que se extienden desde el salón principal hasta la puerta corrediza de la terraza, signos de humedad en el borde de la ventana del área de comedor y en otras áreas, daño de la pintura en el techo de la cocina y en otras áreas, friso agrietado y dañado en el techo de la habitación principal y la pared frente a la cama, y grietas en las paredes, frisos mal elaborados, filtraciones, falta de construcción de canales de azotea, no se hizo la sustitución del cristal de la campana extractora de la cocina, y que tales circunstancias indican que las obras de remodelación y adecuación de la vivienda de obra gris a unidad de vivienda habitable amenaza ruina, por cuanto se evidencian daños, vicios ocultos y defectos de construcción que hacen peligrar la existencia y uso normal del apartamento, y que todos los hechos mencionados y el quebrantamiento del contrato celebrado entre las partes constituyen incumplimiento de contrato de obra, y por ello interponen la presente demanda con fundamento en el artículo 1.167 del Código Civil, para que la empresa contratista PUNTA BALLENA IMPORT, C.A, CUMPLA EL CONTRATO DE OBRA QUE LAS PARTES PACTARON EN EL MES DE AGOSTO DE 2006, EN FORMA VERBAL AL QUE SE CONTRAE LA RELACION DE OBRA Nº PHS1103 DE FECHA 23 DE DICIEMBRE DE 2006, y por consiguiente proceda a reparar todos los desperfectos de construcción antes señalados.
Han señalado los actores que interponen la presente demanda en virtud de que el inmueble “ presenta evidentes signos de deterioro” producto de la mala práctica constructiva, lo que da lugar a filtraciones de agua que afectan la vivienda, desajustes en puertas y ventanas, ausencia de canalización de redes desde la azotea” y que estos defectos indican que las obras de remodelación y adecuación de la vivienda de obra gris a unidad de vivienda habitable amenaza ruina, por cuanto se evidencian presuntos daños, vicios ocultos y defectos de construcción que hacen peligrar la existencia de la misma y uso normal del apartamento, y por ello accionan el cumplimiento del contrato de obra pactado y por consiguiente la reparación de todos los desperfectos de construcción antes descritos, y que adicionalmente a los presuntos desperfectos de construcción, denuncian que faltan aún por construir algunas obras como los canales en la azotea para redes de Diretv, y que no se sustituyó el cristal de la campana extractora de la cocina EL CUAL NUNCA FUE INSTALADO EN GRAVE DETRIMENTO DE LO PACTADO, fundamentan la demanda en el artículo 1.167 del Código Civil y en una cita jurisprudencial que contiene una interpretación de la disposición legal consagrada en el artículo 1.637 del Código Civil, siendo su petitorio del siguiente tenor:
“Nugatorias como han sido todas las gestiones amistosas para que la contratista PUNTA BALLENA IMPORT, C.A, proceda a cumplir el contrato de obra pactado y por consiguiente a reparar todos los desperfectos de construcción antes descritos (…) formalmente DEMANDO, a dicha firma (…) para que convenga, o en su defecto a ello sea condenada, A PAGAR LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS NECESARIAS PARA REPARAR LOS DEFECTOS DE CONSTRUCCIÓN EXISTENTES EN LAS PACTADAS OBRAS DE REMODELACIÓN Y ADECUACIÓN DE LA OBRA GRIS EN QUE SE ENCONTRABA EL APARTAMENTO ARRIBA IDENTIFICADO, PARA CONVERTIRLO EN VIVIENDA HABITABLE. (…) RESERVO para mis poderdantes la correspondiente acción de daños y perjuicios previstos en el artículo 1.167 del código Civil.
Emerge entonces de todo lo expresado y alegado en el escrito libelar, que los ciudadanos MIGUEL MALTE FRITZ HAUSCHILD GROENING y LUCILA PANTIN DE HAUSCHILD demandaron a la empresa PUNTA BALLENA IMPORT, C.A, para que cumpliera con el contrato de obra que presuntamente celebraron en forma verbal en el mes de agosto de 2006 y por consiguiente procediera dicha empresa no solo a ejecutar las obras necesarias para reparar los defectos de construcción existentes, sino además a cumplir con las obras que fueron presuntamente contratadas, pagadas y no ejecutadas por la empresa contratista hoy demandada. Es decir, que de la simple lectura del libelo se evidencia que la acción ejercida por los demandantes se fundamenta en el artículo 1.167 del Código Civil, y si bien éstos invocaron una cita jurisprudencial donde la Sala hace una interpretación del artículo 1.637 del Código Civil, esta acotación no constituye motivo para que se le cambie la calificación a la acción ejercida por los actores, toda vez que los alegatos esgrimidos por éstos como sustento de su demanda no se corresponden con los supuestos de hecho planteados en el citado artículo 1.637 del Código Civil, y no puede pretender la empresa demandada –como se dijo- cambiar la calificación de la acción de la presente demanda para sustentar una defensa que no se adecua con lo manifestado por los actores en su momento procesal, es decir en el libelo de la demanda donde esgrimieron los fundamentos de hecho y de derecho de su acción.
Resulta claro que en este asunto se confunden dos acciones totalmente distintas: la primera la acción de indemnización por responsabilidad contractual, también denominada por la doctrina como acción de responsabilidad decenal, prevista en el artículo 1.637 del Código Civil, la cual tiene establecido un lapso de caducidad de dos (2) años para intentarse, y la segunda una acción de cumplimiento de contrato que de acuerdo con la lectura del escrito libelar es la acción que incoaron los actores con fundamento en el artículo 1.167 del Código Civil.
De todo lo dicho resulta a todas luces improcedente aplicar al presente caso la caducidad de la acción contemplada en el segundo aparte del artículo 1.637 del Código Civil, por cuanto en el presente asunto se ha ejercido la acción de cumplimiento de contrato con fundamento en el artículo 1.167 del Código Civil, y con respecto a esta acción, nuestro ordenamiento jurídico no tiene expresamente prescrito término de caducidad, por lo que la cuestión previa opuesta por la empresa accionada con fundamento en la causal contemplada en ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil no puede prosperar. Y ASI SE DECIDE.-
En virtud de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Accidental debe forzosamente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte demandada y CONFIRMA pero con una motivación distinta la sentencia recurrida pronunciada el 10 de julio de 2014 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta. Y ASI SE DECIDE.-
VIII.- DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el abogado MIGUEL COVA ORSETTI, actuando en su condición de apoderado judicial de la empresa PUNTA BALLENA IMPORT C.A, parte demandada, contra la sentencia dictada el 10 de julio de 2014, por el Juzgado Primera de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
SEGUNDO: SE CONFIRMA CON DISTINTA MOTIVACIÓN, la sentencia apelada dictada por el referido Juzgado en fecha 10-07-2014.
TERCERO: SE CONDENA en costas del recurso a la parte apelante por disposición expresa del artículo 281 del Código de Procedimiento Civil
Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia. Remítase el expediente al tribunal de origen en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los veintidós (22) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR ACCIDENTAL,

Abg. LORENA MARIN VASQUEZ

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ PAOLINO

Exp. N° 08693/14
LMV/cfp.
Interlocutoria

En esta misma fecha (22-02-2016) siendo las tres post meridiem (3:00 p.m), se dictó y publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de todas las formalidades de ley. Conste,
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ PAOLINO