TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Ordinario, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta

La Asunción, 05 de Febrero de 2016
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : O2M-2015-413
ASUNTO : OP04-R-2016-000002

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: ALCIDES RAFAEL TENIAS MILLÁN.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): abogada MARIANI JIMÉNEZ GOUDETH, Defensora Pública Auxiliar Primera Penal de ésta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano: ALCIDES RAFAEL TENIAS MILLÁN.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: abogada YULIMAR MARTÍNEZ OCHOA Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

DELITOS: HURTO CALIFICADO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, Previsto y sancionado en los artículos 453 numeral 3° y 470, respectivamente del Código Penal.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la abogada MARIANI JIMÉNEZ GOUDETH, Defensora Pública Auxiliar Primera Penal de ésta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano imputado ALCIDES RAFAEL TENIAS MILLÁN, en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Especial de Calificación de Procedimiento, en fecha veintiocho (28) de octubre del año dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha veintinueve (29) de octubre del año dos mil quince (2015) por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 ultimo aparte en concordancia con el articulo 355 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal; de acuerdo con el orden de distribución le fue asignada la ponencia a la Jueza YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN.
ANTECEDENTES

En fecha once (11) de enero del 2016, esta Alzada dicta auto mediante el cual se da por recibido oficio Nº 1664-A-15, de fecha 15DIC2015, procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual remite anexo al mismo Recurso de Apelación, constante de quince (15) folios útiles, interpuesto por la abogada MARIANI JIMÉNEZ GOUDETH, Defensora Pública Auxiliar Primera Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensora del ciudadano imputado ALCIDES RAFAEL TENIAS MILLÁN, en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Especial de Calificación de Procedimiento por el prenombrado Órgano Jurisdiccional, en fecha 28OCT2015, mediante la cual decretó Medida Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 ultimo aparte en concordancia con el articulo 355 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al imputado de autos por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, Previsto y sancionado en los artículos 453 numeral 3° y 470, respectivamente del Código Penal. A tal efecto, fórmese expediente y désele entrada en el libro de causas correspondiente; de acuerdo con el orden de distribución de asuntos del sistema Independencia, la presente ponencia quedo asignada a la Jueza Ponente Nº 01, DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase.-

En fecha doce (12) de Enero del 2016, esta Corte de Apelaciones dictó auto, mediante el cual luego de la previa revisión de ley observa que en el Recurso no consta inserto al mismo, la Resolución Judicial proveniente del Acta de Audiencia de Calificación de Flagrancia y Procedimiento Especial, de fecha veintiocho (28) de octubre del año dos mil quince (2015) (f.01 al 04), así como el debido Computo de Certificación de Días de Despacho del referido Órgano Jurisdiccional; en consecuencia, se insta a la Jueza del Tribunal a quo, para que en futuras oportunidades realice la debida tramitación de cualquier actividad recursiva que sea interpuesta ante su Despacho, esto con la finalidad de dar cumplimiento a los principios consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como son el debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva, garantizando así a los justiciables la obtención de una decisión acorde con lo establecido en nuestra Ley Adjetiva y a la Doctrina sentada por este nuestro Máximo Tribunal, asimismo se remite el presente asunto al Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, todo ello con la finalidad de subsanar las inconsistencias y el desorden procesal observado en el mismo.

En fecha primero (01) de febrero del 2016, se dicta auto de reingreso de Recurso de Apelación, procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia
Municipal en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 21 de enero de 2016, esta Corte de Apelaciones dictó decisión, mediante la cual acuerda ADMITIR el presente Recurso de Apelación de Autos conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP04-R-2016-000002, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

En fecha cinco (05) de noviembre del año dos mil quince (2015), la abogada MARIANI JIMÉNEZ GOUDETH, Defensora Pública Auxiliar Primera Penal de ésta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano, ALCIDES RAFAEL TENIAS MILLÁN, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, ABG. MARIANI JIMENEZ GOUDETH, Defensora Pública Auxiliar Primera Penal de ésta Circunscripción Judicial, actuando en mi carácter de Defensora del ciudadano: ALCIDES RAFAEL TENIAS MILLÁN, a quien se le sigue el Asunto signado bajo el Nº 02M-2015-413, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley adjetiva penal computando conforme a lo dispuesto en el artículo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 28/10/15, mediante el cual decretó una Medida Preventiva Privativa de Libertad a mi asistido ut supra, fundamentando lo siguiente:
PRIMERO
En fecha 28 de octubre del año 2015, el Fiscal Segundo del Ministerio Público presentó por ante el Tribunal Cuarto (sic) de Control a mi defendido imputando la presunta comisión de los delitos que precalificó como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Art. 453 ordinales 3 y 6 del Código Penal. El Tribunal acordó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y la continuación del Procedimiento por la vía especial para el juzgamiento de delitos menos graves.

El Tribunal, además de decretar la precalificación de la precalificación del delito solicitado por el Ministerio Público, hace los siguientes pronunciamientos:
…TERCERO. De conformidad con lo establecido en el Art. 236 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas aportadas por el Ministerio Publico y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que el hoy imputado podría ser autor o participe del delito que se le imputa, y se admiten estos elementos de convicción por ser útiles, legales y pertinentes para la investigación, por lo que este Tribunal de conformidad con el Art. 242 ultimo aparte, en concordancia con el 355 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, fijándose como Centro de Reclusión el CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL DE SAN JUAN ESTACION POLICIAL DEL MUNICIPIO DIAZ
SEGUNDO:
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERCION (sic)
Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible.
…Omissis…
PETITORIO
PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales solicito sea admitido el presente Recurso de apelación, y substanciado conforme a Derecho.
SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, acordada y se acuerde a favor de mi defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad…”

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La ciudadana Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por auto de fecha seis (06) de noviembre del año dos mil quince (2015), emplaza a la Representante de la Fiscalia Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del cómputo practicado por secretaria del Tribunal A quo, que corre al folio veintiséis (26) del respectivo recurso.-.

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA
El TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, en decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha veintiocho (28) de octubre del año dos mil quince (2015), dictaminó lo siguiente:
(…)Oída la exposición de las partes, este Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Función de Control, analizados como han sido las actas procesales; en consecuencia, este Tribunal administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA: PRIMERO: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Publico, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, la cual el Ministerio Publico ha precalificado como delito HURTO CALIFICADO, Previsto y sancionado en el articulo 453 numeral 3° del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, Previsto y sancionado en el articuelo 453 numeral 6° del Código penal, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Publico a la presente audiencia, por lo que este Tribunal admite la precalificación jurídica planteada por la vindicta publica, Igualmente se admite la Aprehensión en Flagrancia, en virtud de haber sido efectuada a pocos momentos de haber ocurrido los hechos, tal y como se evidencia de las actas procesales. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° Ordinal del Código Orgánico Procesal Penal, existen suficientes elementos de convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Publico y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que el hoy imputado podría ser autor o participe del delito que se le imputa, y se admiten estos elementos de convicción por ser útiles, legales y pertinentes para la investigación TERCERO: De conformidad con lo establecido en el articulo 236 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el ciudadano tiene un domicilio fijo en este Estado y considerando que no existe presunción razonable de fuga u obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad, analizado lo anterior expuesto y la solicitud de las partes, de conformidad con el articulo 242 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta Medida Cautelar Sustitutiva Privativa de Libertad al imputado ciudadano JOHN HARRY MILLAN CARREÑO, consistente en presentaciones periódicas cada treinta (30) días por ante la Oficina del Alguacilzazo del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta con relación al ciudadano ALCIDES RAFAEL TENIAS MILLAN, en virtud de la solicitud de Medida Privativa de Libertad, efectuada por el Fiscal del Ministerio Publico y de acuerdo a las asuntos existentes en este tribunal (asunto Nº OP03P2015000006 de fecha 06-03-2015 y asunto N° 02M2015300 de fecha 26-08-2015, ambos por el delito de CONTRA LA PROPIEDAD, ESPECIFICAMENTE HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 3° y 6° respectivamente asimismo después de verificar vía telefónica con la Directora del Grupo Escolar Bolivariano, Bachiller “JOSE JOAQUIN DE LEON”, la cual me manifesto que el referido ciudadano nunca cumplió con la labor comunitaria impuesta y en virtud que el mismo presenta mas de tres Medidas Cautelares Sustitutivas de Privativa de Libertad, por lo que este Tribunal de conformidad con el articulo 242 ultimo aparte en concordancia con el 355 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, fijándose como centro de reclusión el CENTRO DE COORDINACION POLICIAL SAN JUAN ESTACION POLICIAL DEL MUNICIPIO DIAZ. CUARTO: En relación a la prosecución del presente proceso, este Tribunal revisadas las actuaciones considera que la presente investigación debe ventilarse por el Procedimiento especial contenido en los Delitos Menos Graves de conformidad con los artículos 353, 354 y siguiente de la Norma Adjetiva Penal. Se deja expresa constancia que en la presente audiencia se respetaron los Derechos y Garantías Constitucionales del imputado. La ciudadana Jueza declara concluida la presente audiencia, siendo las cuatro y treinta (4:30 PM.) horas de la tarde es todo, termino se leyó y conformes firman..”

Y fundamentada en fecha veintinueve (29) de octubre del año dos mil quince (2015), del cual se desprende lo siguiente:

(…) Habiéndose efectuado ante este Tribunal en fecha 28 de octubre de 2015, Audiencia Oral de Calificación de Flagrancia de conformidad con los artículos 354 y 373, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se escucho la exposición efectuada por el Fiscal del Ministerio Público, asi como, los alegatos expuestos por la defensa Publica, este Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta. Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, procedió a emitir los pronunciamientos que quedaron debidamente plasmados en la parte dispositiva del acta levantada al efecto, los cuales tuvieron fundamento en los siguientes elementos:
PRIMERO: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Publico, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, la cual el Ministerio Publico ha precalificado como delito CONTRA LA PROPIEDAD, específicamente HURTO CALIFICADO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, Previsto y sancionado en los artículos 453 numeral 3° y 470, respectivamente del Código Penal, razón por la cual esta Juzgadora se acoge a la precalificación dada por la vindicta Publica a los hechos objeto del presente proceso. Igualmente se admite la Aprehensión en Flagrancia, tal y como se evidencia de las actas procesales. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° Ordinal del Código Orgánico Procesal Penal, existen suficientes elementos de convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Publico y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que los hoy imputados podrían ser autores o participes del delito que se les imputa, de acuerdo a las actas consignadas por la vindicta publica las cuales se detallan en actas policiales: OFICIO S/N DE FECHA 27/10/2015, CONTENTIVO DE ACTAS POLICIALES RELACIONADAS CON EL EXPEDIENTE C.C.P.S.J-604-10-15, ACTA DE DETENCION FLAGRANTE, RELACIONADA CON EL EXPEDIENTE N° CCPSJ-604-10-15 DE FECHA 27/10/2015, SUSCRITA POR EL FUNCIONARIO OFICIAL JEFE (IAPOLENE) RONNYS RANDY MONTAÑO RON, ACTA DE NORIFICACION DEL CIUDADANO ALCIDES RAFAEL TENIAS MILLAN, ACTA DE NOTIFICACION DEL CIUDADANO JOHN HARRY MILLAN CARREÑO, ENTREVISTA AL CIUDADANO JOSUE DANIEL GUZMAN BONA DE FECHA 27/10/2015, CONSTANTE DE UN (01) FOLIO, DENUNCIA COMUN, OFICIO S/N, DE FECHA 27/10/2015. MEDIANTE LA CUAL SE SOLICITA VERIFICAR LOS POSIBLES REGISTROS POLICIALES AL CIUDADANO ALCIDES RAFAEL TENIAS MILLAN, OFICIO S/N, DE FECHA 27/10/2015. MEDIANTE LA CUAL SE SOLICITA VERIFICAR LOS POSIBLES REGISTROS POLICIALES AL CIUDADANO JOHN HARRY MILLAN CARREÑO, OFICIO S/N DE FECHA 27/10/2015 DIRIGIDO AL JEFE DEL CENTRO DE INVESTIGACIONES POLICIALES CIP IAPOLENE. MEDIANTE LA CUAL SE SOLICITA SEA REALIZADO INSPECCION TECNICA CON FIJACION FOTOGRAFICA AL CIUDADANO JOHN HARRY MILLAN CARREÑO, OFICIO S/N SOLICITANDO SE REALICE EL RECONOCIMIENTO LEGAL DE LOS OBJETOS RECUPERAODS, A LA BOMBA DE AGUA PERIFERICA, DE COLOR AZUL, MODELO XKM60-1, CON TUBOS EN SUS AMBOS LAODS Y TUBOS DE PLASTICOS DE COLOR NEGRO EL CUAL GUARDA RELACION CON LA CAUSA SUMARIA NUMERO EXPEDIENTE N° CCPSJ-604-10-15. OFICIO S/N SOLICITANDO SE REALICE EL EVALUO PRUDENCIAL A LOS OBJETOS NO RECUPERADOS. D.V. D. VALORADO EN 18 MIL BOLIVARES Y BOLSO NEGRO VALORADO 7 MIL BOLIVARES, ZAPATOS MARCA NIKE VALORADO 40 MIL BOLIVARES. EL CUAL GUARDA RELACION CON LA CAUSA SUMARIA NUMERO EXPEDIENTE N° CCPSJ-604-10-15. DENUNCIA COMUN DE FECHA 27/10/2015. COPIA DEL OFICIO CCPSJ-596-10-15, DE FECHA 26/10/2015, COPIA DE LA DENUNCIA DE FECHA 26/10/2015. AVALUO REAL DE LOS OBJETOS RECUOERAODS OFICIO N° 9700-103-AT-2963, RESULTADOS DE LOS REGISTROS POLICIALES (NO PRESENTA) DE FECHA 28/10/2015, SUSCRITO POR FUNCIONARIOS DEL CUERPO DE INVESWTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DE FECHA 28/10/2015, EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL RN-377-10-15. DE FECHA 28/10/2015. ORDEN DE INICIO DE INICIO CONSTANTE DE UN (01) FOLIO PROCEDENTE DE LA FISCALIA SEGUNDA DEL MINISTERIO PUBLICO DE ESTE CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL.
TERCERO: De conformidad con lo establecido en el articulo 236 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el ciudadano tiene un domicilio fijo en este Estado y considerando que no existe presunción razonable de fuga u obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad, analizado lo anterior expuesto y la solicitud de las partes, de conformidad con el articulo 242 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta Medida Cautelar Sustitutiva Privativa de Libertad al imputado ciudadano JOHN HARRY MILLAN CARREÑO, consistente en presentaciones periódicas cada treinta (30) días por ante la Oficina del Alguacilzazo del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta con relación al ciudadano ALCIDES RAFAEL TENIAS MILLAN, en virtud de la solicitud de Medida Privativa de Libertad, efectuada por el Fiscal del Ministerio Publico y de acuerdo a las asuntos existentes en este tribunal (asunto Nº OP03P2015000006 de fecha 06-03-2015 y asunto N° 02M2015300 de fecha 26-08-2015, ambos por el delito de CONTRA LA PROPIEDAD, ESPECIFICAMENTE HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 3° y 6° respectivamente asimismo después de verificar vía telefónica con la Directora del Grupo Escolar Bolivariano, Bachiller “JOSE JOAQUIN DE LEON”, la cual me manifestó que el referido ciudadano nunca cumplió con la labor comunitaria impuesta y en virtud que el mismo presenta mas de tres Medidas Cautelares Sustitutivas de Privativa de Libertad, por lo que este Tribunal de conformidad con el articulo 242 ultimo aparte en concordancia con el 355 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, fijándose como centro de reclusión el CENTRO DE COORDINACION POLICIAL SAN JUAN ESTACION POLICIAL DEL MUNICIPIO DIAZ.
CUARTO: En relación a la prosecución del presente proceso, este Tribunal revisadas las actuaciones considera que la presente investigación debe ventilarse por el Procedimiento especial contenido en los Delitos Menos Graves de conformidad con los artículos 353, 354 y siguiente de la Norma Adjetiva Penal.. ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Vistos y analizados los anteriores particulares, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA MUNICIPAL EN FUNCIÓNES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PRIMERO: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Publico, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, la cual el Ministerio Publico ha precalificado como delito HURTO CALIFICADO, Previsto y sancionado en el articulo 453 numeral 3° del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, Previsto y sancionado en el articuelo 453 numeral 6° del Código penal, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Publico a la presente audiencia, por lo que este Tribunal admite la precalificación jurídica planteada por la vindicta publica, Igualmente se admite la Aprehensión en Flagrancia, en virtud de haber sido efectuada a pocos momentos de haber ocurrido los hechos, tal y como se evidencia de las actas procesales. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° Ordinal del Código Orgánico Procesal Penal, existen suficientes elementos de convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Publico y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que los hoy imputados podrían ser autores o participes del delito que se les imputa, de acuerdo a las actas consignadas por la vindicta publica TERCERO: De conformidad con lo establecido en el articulo 236 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el ciudadano tiene un domicilio fijo en este Estado y considerando que no existe presunción razonable de fuga u obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad, analizado lo anterior expuesto y la solicitud de las partes, de conformidad con el articulo 242 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta Medida Cautelar Sustitutiva Privativa de Libertad al imputado ciudadano JOHN HARRY MILLAN CARREÑO, consistente en presentaciones periódicas cada treinta (30) días por ante la Oficina del Alguacilzazo del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta con relación al ciudadano ALCIDES RAFAEL TENIAS MILLAN, en virtud de la solicitud de Medida Privativa de Libertad, efectuada por el Fiscal del Ministerio Publico y de acuerdo a las asuntos existentes en este tribunal (asunto Nº OP03P2015000006 de fecha 06-03-2015 y asunto N° 02M2015300 de fecha 26-08-2015, ambos por el delito de CONTRA LA PROPIEDAD, ESPECIFICAMENTE HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 3° y 6° respectivamente asimismo después de verificar vía telefónica con la Directora del Grupo Escolar Bolivariano, Bachiller “JOSE JOAQUIN DE LEON”, la cual me manifesto que el referido ciudadano nunca cumplió con la labor comunitaria impuesta y en virtud que el mismo presenta mas de tres Medidas Cautelares Sustitutivas de Privativa de Libertad, por lo que este Tribunal de conformidad con el articulo 242 ultimo aparte en concordancia con el 355 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, fijándose como centro de reclusión el CENTRO DE COORDINACION POLICIAL SAN JUAN ESTACION POLICIAL DEL MUNICIPIO DIAZ. CUARTO: En relación a la prosecución del presente proceso, este Tribunal revisadas las actuaciones considera que la presente investigación debe ventilarse por el Procedimiento especial contenido en los Delitos Menos Graves de conformidad con los artículos 353, 354 y siguiente de la Norma Adjetiva Penal. ASI SE DECIDE...”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA en el acto de la Audiencia Especial de Calificación de Procedimiento, en fecha veintiocho (28) de octubre del año dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha veintinueve (29) de octubre del año dos mil quince (2015), mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el articulo 242 ultimo aparte en concordancia con el 355 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ALCIDES RAFAEL TENIAS MILLAN, pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos fundamenta la actividad recursiva en el artículo 439 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 439. Decisiones recurribles.

Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1.-…Omissis…
4.-Las que declaren la procedencia de una medida cautelar
privativa de libertad o sustitutiva.

5.-Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-…Omissis…

La recurrente en su escrito de apelación presentado, ataca la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta por el Tribunal de Control, al señalar:
SEGUNDO:
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERCION (sic)
Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible.
…Omissis…
PETITORIO
PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales solicito sea admitido el presente Recurso de apelación, y substanciado conforme a Derecho.
SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, acordada y se acuerde a favor de mi defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad…”

Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal.

En tal sentido, este Tribunal Superior, pasa a resolver la apelación presentada por la defensa del imputado de autos, en primer lugar, la que se refiere a “… Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad sustitutiva…”

Es de prestar atención que el legislador venezolano ha sido muy cuidadoso al momento de otorgarle al Juez o la Jueza la facultad de restringir tal garantía constitucional (derecho a la libertad) al establecerle cuales son las situaciones y circunstancias que deben tenerse en cuenta para emitir un decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de una persona. De tal manera que para que pueda imponerse esta medida cautelar al imputado según el Jurista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, es necesario que concurran los dos (02) presupuestos o requisitos esenciales, lo que la doctrina ha dado en llamar (sus columnas de Atlas) del proceso penal. Vale decir, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito.

En este sentido, decisión dictada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de Agosto de 2006, en el cual entre otras cosas, se pronunció La Sala de:

“…Exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad, providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general la cual es el juicio en libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal lo que implica el análisis objetivo de la actitud el imputado o acusado en el proceso que impliquen la intención de evadirlo…”

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

“… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”

Se ha determinado incansablemente, que esta etapa del proceso penal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.

Haciendo especial énfasis este Órgano Jurisdiccional de Alzada, en que la característica principal de la medida decretada está en su finalidad procesal, es decir, que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, sólo se puede decretar para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo.

La libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional Venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (as).

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De igual, manera el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal.

Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida de coerción, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible…”, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Se evidencia de la recurrida que existe sólo a los efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una serie de elementos que en criterio de la Vindicta Pública, hacen presumir la participación en el hecho delictivo precedentemente descrito, el cual se encuentra debidamente reproducido en el acta de Audiencia oral de Presentación que hacen procedente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como se desprende del particular SEGUNDO, al señalar lo siguiente:

“SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° Ordinal del Código Orgánico Procesal Penal, existen suficientes elementos de convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Publico y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que los hoy imputados podrían ser autores o participes del delito que se les imputa, de acuerdo a las actas consignadas por la vindicta publica las cuales se detallan en actas policiales: OFICIO S/N DE FECHA 27/10/2015, CONTENTIVO DE ACTAS POLICIALES RELACIONADAS CON EL EXPEDIENTE C.C.P.S.J-604-10-15, ACTA DE DETENCION FLAGRANTE, RELACIONADA CON EL EXPEDIENTE N° CCPSJ-604-10-15 DE FECHA 27/10/2015, SUSCRITA POR EL FUNCIONARIO OFICIAL JEFE (IAPOLENE) RONNYS RANDY MONTAÑO RON, ACTA DE NORIFICACION DEL CIUDADANO ALCIDES RAFAEL TENIAS MILLAN, ACTA DE NOTIFICACION DEL CIUDADANO JOHN HARRY MILLAN CARREÑO, ENTREVISTA AL CIUDADANO JOSUE DANIEL GUZMAN BONA DE FECHA 27/10/2015, CONSTANTE DE UN (01) FOLIO, DENUNCIA COMUN, OFICIO S/N, DE FECHA 27/10/2015. MEDIANTE LA CUAL SE SOLICITA VERIFICAR LOS POSIBLES REGISTROS POLICIALES AL CIUDADANO ALCIDES RAFAEL TENIAS MILLAN, OFICIO S/N, DE FECHA 27/10/2015. MEDIANTE LA CUAL SE SOLICITA VERIFICAR LOS POSIBLES REGISTROS POLICIALES AL CIUDADANO JOHN HARRY MILLAN CARREÑO, OFICIO S/N DE FECHA 27/10/2015 DIRIGIDO AL JEFE DEL CENTRO DE INVESTIGACIONES POLICIALES CIP IAPOLENE. MEDIANTE LA CUAL SE SOLICITA SEA REALIZADO INSPECCION TECNICA CON FIJACION FOTOGRAFICA AL CIUDADANO JOHN HARRY MILLAN CARREÑO, OFICIO S/N SOLICITANDO SE REALICE EL RECONOCIMIENTO LEGAL DE LOS OBJETOS RECUPERAODS, A LA BOMBA DE AGUA PERIFERICA, DE COLOR AZUL, MODELO XKM60-1, CON TUBOS EN SUS AMBOS LAODS Y TUBOS DE PLASTICOS DE COLOR NEGRO EL CUAL GUARDA RELACION CON LA CAUSA SUMARIA NUMERO EXPEDIENTE N° CCPSJ-604-10-15. OFICIO S/N SOLICITANDO SE REALICE EL EVALUO PRUDENCIAL A LOS OBJETOS NO RECUPERADOS. D.V. D. VALORADO EN 18 MIL BOLIVARES Y BOLSO NEGRO VALORADO 7 MIL BOLIVARES, ZAPATOS MARCA NIKE VALORADO 40 MIL BOLIVARES. EL CUAL GUARDA RELACION CON LA CAUSA SUMARIA NUMERO EXPEDIENTE N° CCPSJ-604-10-15. DENUNCIA COMUN DE FECHA 27/10/2015. COPIA DEL OFICIO CCPSJ-596-10-15, DE FECHA 26/10/2015, COPIA DE LA DENUNCIA DE FECHA 26/10/2015. AVALUO REAL DE LOS OBJETOS RECUOERAODS OFICIO N° 9700-103-AT-2963, RESULTADOS DE LOS REGISTROS POLICIALES (NO PRESENTA) DE FECHA 28/10/2015, SUSCRITO POR FUNCIONARIOS DEL CUERPO DE INVESWTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DE FECHA 28/10/2015, EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL RN-377-10-15. DE FECHA 28/10/2015. ORDEN DE INICIO DE INICIO CONSTANTE DE UN (01) FOLIO PROCEDENTE DE LA FISCALIA SEGUNDA DEL MINISTERIO PUBLICO DE ESTE CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL…”

Resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infiere la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en los hechos punibles sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir a los posibles autores ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Significa, que en la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el partícipe o no en el hecho calificado como delito.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

Es de señalar que el Juez debe valorar muchas circunstancias; le corresponde al momento de dictar la decisión judicial contentiva de la medida, sustentarla, que la misma debe estar fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir plasmar los presupuestos que justifica la medida, razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de exigencias constitucionales y proporcionada, si se han ponderado los derechos e intereses en conflictos de modo menos gravoso para la libertad, evitando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el mando de la arbitrariedad.

De igual forma, se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley.

La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Judicial privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad. Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien en cuanto al punto de la imposición de la Medida Judicial Privativa de la Libertad, se debió a que imputado ALCIDES RAFAEL TENIAS MILLAN, tenía dos medidas cautelares en otros procesos, y observa esta Corte, que la jueza A quo, en la fundamentación del texto integro de la decisión, indica:

“…relación al ciudadano ALCIDES RAFAEL TENIAS MILLAN, en virtud de la solicitud de Medida Privativa de Libertad, efectuada por el Fiscal del Ministerio Publico y de acuerdo a las asuntos existentes en este tribunal (asunto Nº OP03P2015000006 de fecha 06-03-2015 y asunto N° 02M2015300 de fecha 26-08-2015, ambos por el delito de CONTRA LA PROPIEDAD, ESPECIFICAMENTE HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 3° y 6° respectivamente asimismo después de verificar vía telefónica con la Directora del Grupo Escolar Bolivariano, Bachiller “JOSE JOAQUIN DE LEON”, la cual me manifestó que el referido ciudadano nunca cumplió con la labor comunitaria impuesta y en virtud que el mismo presenta mas de tres Medidas Cautelares Sustitutivas de Privativa de Libertad, por lo que este Tribunal de conformidad con el articulo 242 ultimo aparte en concordancia con el 355 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, fijándose como centro de reclusión el CENTRO DE COORDINACION POLICIAL SAN JUAN ESTACION POLICIAL DEL MUNICIPIO DIAZ …”

Es decir, la decisión de la Jueza de Instancia estuvo ajustada a la norma, toda vez que en su decisión motivó la misma en la circunstancia advertida por la A quo en el sentido de que el imputado de marras, tenia procesos penales abiertos en su contra, (asunto Nº OP03P2015000006 de fecha 06-03-2015 y asunto N° 02M2015300 de fecha 26-08-2015, ambos por el delito de CONTRA LA PROPIEDAD, ESPECIFICAMENTE HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 3° y 6° respectivamente, incurriendo en nuevos delitos de HURTO CALIFICADO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, Previsto y sancionado en los artículos 453 numeral 3° y 470, respectivamente del Código Penal, del cual deviene el recurso que hoy nos ocupa, en virtud de habérsele decretado una medida privativa de la libertad. Por los anteriores razonamientos, es por lo que a criterio de quienes deciden no existe desnaturalización alguna en cuanto a las resoluciones tomadas por la Juez, siendo además que las que aquí deciden, comparten el criterio de la juez A quo, al momento de imponerle al ciudadano ALCIDES RAFAEL TENIAS MILLAN, la Medida Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 242 en concordancia con el 355 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo así, esta Corte de Apelaciones, da por demostrado que el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que la misma fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la Medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

Ahora bien, vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así, a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico.

El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Denota esta Alzada, la coexistencia de la circunstancia que dispone, la existencia del PELIGRO DE FUGA, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Por otra parte, instituye el presupuesto sobre el Peligro de Fuga; el Legislador Patrio, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado y pueda en consecuencia, quedar ilusorio el poder punitivo del Estado.

De igual manera, se trae a colación lo preceptuado en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el Peligro de obstaculización, pues el imputado de auto podría influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente, como también, existe una presunción razonable, que pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.

Existiendo, en consecuencia, proporcionalidad en la medida de coerción personal dictada que implica Privación Judicial Preventiva de Libertad, no siendo procedente la imposición de una Medida Sustitutiva de la Privativa de Libertad, al ciudadano imputado ALCIDES RAFAEL TENIAS MILLÁN, solicitada por la defensa, por resultar insuficiente a los fines de garantizar la sujeción del imputado a los actos del proceso. ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado por la recurrente, conforme al numeral 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado.

De tal manera que, corresponde a esta Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, pag. 413, expresa que la responsabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“(…) en razón de que pueda ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio (…)”.

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. El Juez es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables, según la Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa, la cual señala: “(…) que dejen en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva (…)”, circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.

Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que “(…) la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).

Aunado a ello se observa que, la parte recurrente tampoco consignó ningún medio de prueba que acreditara el supuesto daño irreparable, situación que impide a esta Sala evidenciar la urgente necesidad de acordar de forma inmediata el Recurso de Apelación interpuesto.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, Magistrado Ponente Dr. MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, al respecto se pronunció:
“…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…”.

Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, habiendo realizado el análisis exhaustivo de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elementos de convicción acerca de lo señalado por esta, que soporte y materialice el posible daño irreparable ocasionado, por lo que en cuanto al posible daño irreparable se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho Abogada MARIANI JIMENEZ GOUDETH, Defensora Pública Auxiliar Primera Penal de ésta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano: ALCIDES RAFAEL TENIAS MILLÁN, , antes identificado, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuatro (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el acto de la Audiencia Especial de Calificación de Procedimiento, en fecha veintiocho (28) de octubre del año dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha veintinueve (29) de octubre del año dos mil quince (2015)de fecha quince (15) de septiembre del año dos mil catorce (2014), mediante la cual se decretó Medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 242 en concordancia con el 355 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ALCIDES RAFAEL TENIAS MILLAN, por la presunta comisión de los delitos HURTO CALIFICADO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, Previsto y sancionado en los artículos 453 numeral 3° y 470, respectivamente del Código Penal. ASÍ SE DECIDE.-

En razón de los anteriores fundamentos de derecho, las integrantes de esta Sala consideran ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIANI JIMENEZ GOUDETH, Defensora Pública Auxiliar Primera Penal de ésta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano: ALCIDES RAFAEL TENIAS MILLÁN, fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, en el acto de la Audiencia Especial de Calificación de Procedimiento, en fecha veintiocho (28) de octubre del año dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha veintinueve (29) de octubre del año dos mil quince (2015)de fecha quince (15) de septiembre del año dos mil catorce (2014), mediante la cual se decretó Medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 242 en concordancia con el 355 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ALCIDES RAFAEL TENIAS MILLAN; en cuanto a las denuncias presentadas por la recurrente que fue objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior. ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIANI JIMENEZ GOUDETH, Defensora Pública Auxiliar Primera Penal de ésta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano: ALCIDES RAFAEL TENIAS MILLÁN, fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, en el acto de la Audiencia Especial de Calificación de Procedimiento, en fecha veintiocho (28) de octubre del año dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha veintinueve (29) de octubre del año dos mil quince (2015)de fecha quince (15) de septiembre del año dos mil catorce (2014), mediante la cual se decretó Medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 242 en concordancia con el 355 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ALCIDES RAFAEL TENIAS MILLAN; en cuanto a las denuncias presentadas por la recurrente que fue objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior. ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los cinco (05) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 155º de la Federación.
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ
JUEZ PRESIDENTE

DRA YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO
JUEZA INTEGRANTE

SECRETARIA

ABG. YINESKA GUERRA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

SECRETARIA

ABG. YINESKA GUERRA

JAN/YCM/AJPS/bj/av
Asunto N° OP04-R-2016-000002