TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

La Asunción, 4 de febrero de 2016
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2015-005064
ASUNTO : OP04-P-2015-000599

PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: RAFAEL ÁNGEL NARVAEZ VICENT, titular de la cédula de identidad N° 24.090.272.

PARTE RECURRENTE: Abg. LISETT MARTÍNEZ DI GIANNATALE, Defensa Pública Sexta Penal Ordinario de la Defensoría Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del Ciudadano, RAFAEL ANGEL NARVAEZ VICENT.

MINISTERIO PÚBLICO: MARBENY GUILARTE SALAZAR, CRISTIAN MOISÉS VILLALBA y GERARDO ATACHO LEO, en su carácter de Fiscala Provisoria y Fiscales Auxiliares Interinos de la Fiscalía Cuarta respectivamente del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Profesional del Derecho LISETT MARTÍNEZ DI GIANNATALE, Defensa Pública Sexta Penal Ordinario, en su carácter de Defensora del imputado: RAFAEL ÁNGEL NARVAÉZ VICENT, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, en fecha 1 de noviembre de 2015 y fundamentada en fecha 2 de noviembre de 2015, por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado de marras, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género y del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 1 de noviembre de 2015 y fundamentada en fecha 2 de noviembre de 2015, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 19 de enero de 2016, esta Corte de Apelaciones da por recibido el presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Profesional del Derecho, LISETT MARTINEZ DI GIANNATALE, Defensa Pública, actuando en su carácter de Defensora del imputado RAFAEL A
ÁNGEL NARVAEZ VICENT, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha 1 de noviembre de 2015 y fundamentada en fecha 2 de noviembre de 2015, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

En fecha 21 de enero de 2016, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE el presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Profesional del Derecho, LISETT MARTINEZ DI GIANNATALE, actuando en su carácter de Defensora Pública del imputado RAFAEL ÁNGEL NARVAEZ VICENT, antes identificado.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 1 de noviembre de 2015, dictaminó lo siguiente:

“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas aportadas por el Ministerio Público se evidencia que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley de Drogas. SEGUNDO: En cuanto al artículo 236 en su 2° ordinal, este Tribunal tomando en cuenta que de las actas aportadas, se verifica que existe: Acta de Investigación Penal N° 214-2015, de fecha 30/10/2015, suscrita por los funcionarios Robles Marques Luís Arturo, Rosas Brito Lorenzo Daniel, Rodríguez Vásquez Jhonny, Corrales Méndez Ronald, Salazar Antón Juan Carlos, Mata Marcano Elvis José, Raul José Cova Salazar e Igor Adán Requena, Registros policiales signada con el N° 9700-103-ATP-2984, Reconocimiento Legal, de fecha 31-10-2015, suscrito por Luis Arturo Robles Márquez, Fijación Fotográfica a los objetos incautados de fecha 31-10-2015, Registro de cadena de custodia de evidencias Física, de fecha 30-10-2015Experticia Quimica N° 356-1741-128-15, suscrita por el Experto Jesús Luna, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas . Experticia Toxicológica en Vivo N° 356-1741-618-15, suscrita por el experto Jesús Luna, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas . TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano imputado de la mediada a la cual se va enfrentar a las demás etapas del proceso y por cuanto se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es Decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede del Internado Judicial de la Región Insular, en caso de no ser recibido en este Centro Penitenciario deberá ser recluido en la base Policial de Boca de Rio, es por lo que se niega la solicitud de la defensa de la aplicación de una medida menos gravosa.CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada, de conformidad con los artículos 193 de la Ley Orgánica de Drogas. QUINTO: Se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 01:10 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firma…”(Cursivas de esta Corte).

Asimismo, la Jueza Cuarta de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Fundamentó la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación realizada en fecha 2 de noviembre de 2015, de la siguiente manera:
“(…)Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que se ha precalificado como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley de Drogas; lo cual se evidencia del Acta policial de fecha quince (15) de octubre de 2015, mediante el cual se dejó constancia entre otras cosas lo siguiente: ”…Día viernes 30 de octubre de 2015, siendo las 02:00 horas de la tarde, salió comisión con destino a la jurisdicción del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, en vehículo militares tipo moto, con el fin de dar cumplimiento al Plan Patria Segura, siendo aproximadamente las 04:50 horas de la tarde, encontrándonos en la calle Bolívar, sector Punta de piedras, observamos a un ciudadano de sexo masculino, quien al notar la presencia militar presento una actitud sospechosa, inmediatamente el PTTE. ROBLES MARQUEZ LUIS ARTURO procedió a darle la voz de alto, lo cual acato, seguidamente se le pregunto que si poseis algún objeto de interés criminalistica, oculto entre sus ropas, prendas o adherido a su cuerpo, y de ser afriamtivo, que voluntariamente lo exhibiera, ya que se presume que así sea, manifestando que “NO”, el S/1RO. MATA MARCANO ELVIS JOSÉ lo neutralizo y procedio a efectuar la inspección corporal basándose en el artículo 191 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándoles en un bolso tipo coala de color negro el cual se le encontró en su interior la cantidad de Dos (02) envoltorios de regular tamaño confeccionado en material plástico transparente, amarrada en su único extremo con hilo de color blanco, en cuyo interior se observó un polvo de color blanco de la presunta droga denominado “COCAINA”,veinte (20) billetes con denominación de cincuenta bolivares, seriales S85719070, T69514988, L48929648, N01388783, P08265814, P70842022, F04229439, H76337515, L64366549, T23721557, M35760792, Q63713744, E46678214, M14163151, P51659609, L08811657, F04906794, V62059985, W65485639, V44875753,para un total de: mil bolivares (1.000Bs) y una balanza. La gente empezó a gritar y a tirarle piedra a la comisión y por seguridad de la comisión nos fuimos inmediatamente…”Con la presente acta se puede encuadrar los hechos al tipo penal precalificados por el Ministerio Público, quien le atribuye al ciudadano RAFAEL ANGEL NARVÁEZ VICENT, el delito antes descrito, encontrándose el supuesto exigido en el articulo 236 numeral 1 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado de autos, sea posible autor o partícipe de los delitos atribuidos por el Ministerio Público, los cuales dimanan de: Acta de Investigación Penal N° 214-2015, de fecha 30/10/2015, suscrita por los funcionarios Robles Marques Luís Arturo, Rosas Brito Lorenzo Daniel, Rodríguez Vásquez Jhonny, Corrales Méndez Ronald, Salazar Antón Juan Carlos, Mata Marcano Elvis José, Raul José Cova Salazar e Igor Adán Requena, Registros policiales signada con el N° 9700-103-ATP-2984, Reconocimiento Legal, de fecha 31-10-2015, suscrito por Luis Arturo Robles Márquez, Fijación Fotográfica a los objetos incautados de fecha 31-10-2015, Registro de cadena de custodia de evidencias Física, de fecha 30-10-2015Experticia Quimica N° 356-1741-128-15, suscrita por el Experto Jesús Luna, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas .Experticia Toxicológica en Vivo N° 356-1741-618-15, suscrita por el experto Jesús Luna, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas.
Circunstancias estas que lleva a este Tribunal a determinar que se acredita los supuestos del artículo 236 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal.
Esta Juzgadora considera que se encuentra lleno el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, encontrando acreditado el peligro de fuga, por cuanto el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley de Drogas,establece una pena que en su límite máximo excede de diez (10) años de prisión; aunado a ello, la magnitud del daño causado a la humanidad, el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que el imputado de autos podría influir con los testigos poniendo en riego la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, razones estas para considera que la única Medida Cautelar suficiente, para asegurar la finalidad del proceso, es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del Imputado de autos, ello por encontrarse llenos los extremos exigidos por el legislador en la mencionada disposición, y declara sin lugar la petición de la defensa de aplicar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el Ciudadano RAFAEL ANGEL NARVÁEZ VICENT, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrase incurso en la supuesta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley de Drogas. Se acordó Librar la respectiva Boleta de Privación Judicial. Teniendo como sitio de reclusión la sede del Internado Judicial de la Región Insular, en caso de no ser recibido en este Centro Penitenciario deberá ser recluido en la base Policial de Boca de Rio. SEGUNDO: Se ordena la destrucción de la droga incautada, conforme a los artículos 193 de la Ley Orgánica de Drogas, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público. TERCERO: Se decreta la prosecución del proceso por la vía Ordinaria, tal como lo dispone el artículo 263 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. …” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 9 de noviembre de 2015, la profesional del derecho LISETT MARTÍNEZ DI GIANNATALE, actuando en su carácter de Defensora Pública del imputado: RAFAEL ÁNGEL NARVAEZ VICENT, presentó Recurso de Apelación de Auto, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha 1 de noviembre de 2015 y fundamentada en fecha 2 de noviembre de 2015, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado RAFAEL ANGEL NARVAEZ VICENT, haciéndolo bajo los términos siguientes:

“…Yo, Abg LISETT MARTINEZ DI GIANNATALE, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario , adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública Penal del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de defensor del ciudadano: RAFAEL ANGEL NARVAEZ VICENT, Asunto N°OP04-P-2015-005064, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley adjetiva penal computado conforme a lo dispuesto en el artículo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 09 mes de Junio del presente año(sic), mediante el cual decretó procedencia de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi asistido ut supra fundamentado en los siguientes términos:
PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 01 de noviembre de 2015, la Fiscal Cuarta del Ministerio Público presentó por ante el Tribunal de Instancia a mi defendido imputándole la presunta comisión de los delitos que precalificó como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 PRIMER aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Solicita que se decrete medida Preventiva Privativa de Libertad y se decrete MEDIDA Preventiva Privativa de Libertad y se decrete el procedimiento por la vía ordinaria; por el contrario esta Defensa solicitó la nulidad de todas las actuaciones a y todo evento, se aplicara una medida cautelar sustitutiva de libertad.
El Tribunal hace los siguientes pronunciamientos:
(Omissis…)
SEGUNDO:
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSION (sic)
Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que los imputados son autores o participes en la comisión del hecho punible.
En este caso, tales elementos considerados por el Tribunal, para acreditar el numeral 2° del artículo 236 del Código adjetivo penal, son:
En resumen y con fundamentos a las actuaciones policiales, tales como Acta de Investigación penal N° 214-2015 de fecha 30-10-2015, suscrita por funcionarios Adscritos a la Guardia Nacional. Registros Policiales, signada con el N° 9700-103-ATP-2984. Reconocimiento Legal de fecha 31/10/2015, suscrito por le Funcionario Luis Arturo Robles Marquez, Fijación Fotográfica a los objetos incautados de fecha 30/10/2015. Registro de Cadena d Custodia de evidencias físicas de fecha 30/10/2015. Experticia Química N° 356-1741-128-15, suscrita por el experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Experticia Toxicológica en vivo N° 356-1741-618-15, suscrita por el experto adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas.
Las realidades de estos hechos criminosos hay que demostrarlas en buen derecho, de los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público en esta primera fase. Corresponde analizar, concatenar y comprobar en buen derecho al juez de Control, considerar acreditada la existencia de la comisión del hecho punible, así mismo debe verificar que la conducta supuestamente desplegada por el sujeto activo, sin lugar a dudas corresponda con la establecida por el legislador para acreditar la responsabilidad penal.
Ahora bien, para considerar la procedencia de la medida privativa de libertad, el juzgador debe tener en cuenta los principios garantístas de la Ley Adjetiva Penal, como son el “Estado de Libertad”, previsto en su artículo 229, la Presunción de Inocencia y la Afirmación de Libertad contenidos en los artículos 8, 9, que consagran la LIBERTAD. Es por ello que cualquier medida de privación personal debe descansar sobre los principios de la excepcionalidad y proporcionalidad que suponen que sólo se podrá acudir a la privación de Libertad, cuando las demás medidas de coerción resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso.
En este caso en particular, para establecer si existe por parte del proceso peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socio-económica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma..
En nuestro caso el imputado es venezolano, tiene su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su principal asiento familiar se encuentra en esta Isla; su condición Socioeconómica hace que no tenga muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer ocultos. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: al quedar la investigación en manos del Estado, el imputado no tienen oportunidad de influir u obstaculizar la misma.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.
LA CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA), EN SU ARTÍCULO 7. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL.
(Omissis.)
Como se puede observar, no solo desde el enfoque del Derecho Positivo interno sino en normas consagradas en tratados internacionales atinentes a la materia, se garantiza un respecto a este Derecho a la libertad, y a ser juzgado en libertad, siendo uno de lo mas celosamente protegidos en las Constituciones desde la Revolución Francesa, nuestra Carta Magna establece un respeto notorio a la libertad, siendo una de sus manifestaciones el estado de libertad durante todo el tramite procesal, y la presunción de inocencia, conforme al cual, se sostiene que si se presume la inocencia de las personas, estas deben, durante todo el tramite procesal gozar de libertad, hasta que se dicte en su contra sentencia condenatoria definitivamente firme, pasando de obedecer a fines eminentemente procesales a la imposición de una pena anticipada, es decir, purgando penas, bajo el pretexto de la detención preventiva.
En este caso, en concreto, debemos de considerar repito, que mi asistido ut supra, reside junto a su núcleo familiar en esta región insular, identificada plenamente su residencia en las actas que integran la causa, lo cual demuestra arraigo en esta región que no puede abandonar fácilmente al no cotar con los recurso económicos suficientes, así mismo esta carencia, no le permite sustraerse de la persecución penal, desvirtuado la presunción juris tantum de peligro de fuga.
Con referencia a la medida privativa de libertad, legalmente ese tiene que satisfacer las siguientes exigencias legales: temporalidad, excepcionalidad, proporcionalidad; en relación a la temporalidad, tiene necesariamente que obedecer a fines eminentemente procesales, se convierte en el cumplimiento anticipado de la pena; excepcionalmente: procede únicamente esta medida mas gravosa cuando las otras resultan realmente insuficientes para asegurar la presencia del imputado a los actos del proceso, y en este caso en concreto bien podría asegurarse su comparecencia a los actos procesales con una medida cautelar que comporte su estado de libertad, a menos que la privación preventiva no obedezca a estos cánones de excepcionalidad procesal sino como una pena anticipada y se entiende que es proporcional cuando existe una verdadera adecuación, la gravedad del daño causado, circunstancia de su comisión y la sanción probable.
Considera la defensa técnica que bien, se puede satisfacer la finalidad del proceso y asegurar la comparecencia de los sub judice a los actos procesales como una medida menos gravosa sustitutiva de esta privación de libertad.
…omissis…
PETITORIO:
PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso de apelación y sustanciado conforme a Derecho.
SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se acuerde a favor de mis defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 del Código Orgánico Procesal penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad…”

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 13 de noviembre de 2015, emplaza a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que en fecha 23 de noviembre de 2015, dio contestación al recurso interpuesto por la Defensa Pública, en los siguientes términos:

“…Nosotros, MARBENY GUILARTE SALAZAR, CRISTIAN MOISES VILLALBA Y GERARDO ATACHO LEO, procediendo en nuestro carácter de Fiscal Provisoria y Fiscales Auxiliares Interinos, respectivamente, adscritos a la Fiscalía Cuarta con competencia Contra las Drogas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en ejercicio de las atribuciones conferidas en por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, el numeral 16 del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, numeral 14 del artículo 111 del código Orgánico Procesal Penal, y encontrándonos dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurrimos ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, que interpusiere la defensa Pública del imputado RAFAEL ANGEL NARVAEZ VICENT, titular de la cédula de identidad N° 20.090.272, en contra de la decisión dictada en fecha primero (01) de Noviembre de 2015, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N°4 d este Circuito Judicial Penal, cuya contestación se formaliza dentro del lapso establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal penal, en términos siguientes:
CAPITULO I
ANTECEDENTES
En fecha 30 de Octubre de 2015, funcionarios adscritos al Comando Motorizado de la Primera Compañía del Destacamento N° 711 del Comando de Zona N°71, Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, dejan constancia en Acta Policial signada con el N° 214-2015, de que en esa misma fecha, en horas de la tarde, se encontraban en labores de patrullaje, por las adyacencias de la calle Bolívar del Sector Punta de Piedras, Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, cuando observaron al ciudadano RAFAEL ANGEL NARVAEZ VICENT, quien al percatarse de la presencia de la Comisión Militar, tomó una actitud sospechosa, motivo por el cual los funcionarios procedieron a interceptarle y al practicarle una revisión corporal de conformidad y en estricto apego a lo previsto en el artículo 191 del código Procesal Pena, lograron incautarle un bolso tipo koala de color negro que portaba en ese entonces, el cual contenía en su interior, dos (2) envoltorios de regular tamaño, confeccionados en material plástico transparente amarrado con hilo en su único extremo, los cuales contenían en su interior una sustancia granulada de color blanco, que al serle practicada posteriormente experticia Química se determinó que se trató de la droga conocida como Clorhidrato De Cocaína, y arrojó un peso neto de Cincuenta y seis (56) Gramos, así como también le fue incautado una (1) balanza electrónica que al igual que el koala que portaba, resultaron estar impregnados de la droga conocida como Cocaína, y la cantidad de Mil (1.000,00) Bolívares en efectivo, por lo que visto estos hallazgos, los funcionarios procedieron a practicar la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano y a imponerlo de sus Derechos y Garantías Constitucionales, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 09 de noviembre del año Dos Mil Catorce(2014), la Defensa Técnica, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado nueva Esparta, presentó escrito de Apelación de Autos, en contra del fallo, siendo emplazado el Ministerio público según boleta de notificación recibida por ante el Despacho Fiscal en fecha 18 de noviembre de 2015, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 441 dl Código Orgánico Procesal Penal, esta Representación Fiscal procede a dar formal contestación estando dentro del lapso de Ley, en los términos siguientes:
CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA
Ahora bien, honorables Magistrados que han de conocer del presente escrito, es menester destacar que recurre del fallo la Defensa Técnica de la decisión dictada por le Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N°4 de este circuito Judicial Penal, en virtud de que la misma decretó medida judicial preventiva Privativa de libertad en contra de su asistido, al considerar que no era procedente dicha medida por no encontrarse acreditado el peligro de fuga, y en tal sentido alega que :”… en este caso en particular para establecer si existe por parte del proceso peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socio-económica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma.
…omissis…
Ahora bien, en cuanto al cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la Medida Judicial Preventiva de Libertad que le fue impuesta al ciudadano RAFAEL ANGEL NARVÁEZ VICENT, en la decisión recurrida, que afirma la defensa en su escrito recursivo que no se encuentran satisfechos, en la presente causa, es de resaltar que previene el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal que el Juzgador ha de observar que se encuentren acreditada la existencia de manera concurrente de tres requisitos o extremos para que proceda la medida de coerción personal solicitado por el Ministerio Público a saber:
…omissis…
En este sentido, es de resaltar que al mencionado ciudadano RAFAEL ANGEL NARVAEZ VICENT, le fue incautado una cantidad de droga que supera con creces los límites establecidos en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, y encuadra dentro de la cantidad establecida en el primer aparte del artículo 149 ejusdem, con lo cual encuadra perfectamente la conducta desplegada por el imputado de autos, en el supuesto del delito de Tráfico de Drogas en la Modalidad de Distribución previsto en el artículo 149 primer aparte, de la mencionada Ley Especial, la cual comporta una pena de Doce (12) a Dieciocho (18) años de prisión.
…omissis…
En el Presente caso, esta Representación Fiscal estima acreditados el fumus boni iuris delicti y el priculum in mora de conformidad con el numeral 2 del artículo 237, por la pena que podría llegar a imponerse.
Así mismo se evidencia en el caso de marras, que se trata de un delito cuya acción penal es imprescriptible conforme a lo establecido en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido es importante destacar que los delitos de Drogas son considerados por reiteradas jurisprudencias como de lesa humanidad, o lesa patria.
…omissis…
Es así como se verifica entonces que estamos en presencia del delito de TRÁFICO DE DROGAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que debe tomarse en cuenta que se trata de un tipo delictual que ha sudo considerado como ya se mencionó, por el legislador patrio como un crimen de Lesa Humanidad previsto así por le Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en reiterados pronunciamientos los cuales tienen carácter vinculante y que ningún caso el Juez puede desacatar, y es que en materia de Drogas nuestro Máximo Tribunal de la República ha sido contundente en mantener el criterio de no otorgar beneficios en las causas relacionadas con narcotráfico, en tal sentido el tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 26 de junio de 2012, con Ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, ha señalado lo siguiente
…omissis…

Por todo lo anterior, se evidencia que el Tribunal realizó la mejor aplicación de justicia sin violar normas adjetivas, pues se acoge a los criterios toda vez que tomó consideración el peligro de fuga, la pena que podría llegarse a imponer, el daño causado, y el bien jurídico que con este delito el imputado de Autos lesiona, pues, es la gravedad del delito lo que determina el tipo de beneficios, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad en la aplicación de la justicia., y donde debe prevalecer el interés colectivo general frente el interés personal, razón por la cual solicitamos a los honorables Magistrados que han de conocer del escrito, declare sin lugar el recurso de Apelación presentado por la Defensa y CONFIRMEN la decisión dictada por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control de este Circuito judicial Penal, en fecha 01 de noviembre de 2015, contra el Ciudadano RAFAEL ÁNGEL NARVÁEZ VICENT, por el delito de Tráfico de Drogas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y ratifique la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el mismo en aras de garantizar las resultas del presente proceso; y en ese sentido queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la Defensa Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 441 y s.s del código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO IV
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
Se ofrece como prueba documental en aval de lo solicitado, el Asunto Penal N°OP04-P-2015-005064, pues en su revisión y lectura podrá verificarse la veracidad de los argumentos explanados en el presente escrito de contestación d Recurso de Apelación de Autos, y en consecuencia la procedencia de la medida decretada por la recurrida a solicitud del Ministerio Público, para garantizar las resultas del presente proceso, por lo cual se solicita muy respetuosamente, de ese Tribunal de Alzada a su digno cargo, se certifiquen todos los folios que conforman el mencionado Asunto Penal, o en su defecto sea remitido, en integro dicho Asunto a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por ser útil, pertinente y necesario a los fines de demostrar lo explano en el presente escrito.
PETITUM
En mérito de los antes expresado es por lo que solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que declaren SIN LUGAR el recurso de Apelación presentado por la Defensa, y en consecuencia CONFIRMEN la decisión dictada por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 01 de noviembre de 2015, contra el ciudadano RAFAEL ANGEL NARVAEZ VICENT, por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y ratifique la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre él en garantía de las resultas del presente proceso, por ser conforme y ajustada a derecho…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en Audiencia Oral de Presentación de fecha 1 de noviembre de 2015 y fundamentada en fecha 2 de noviembre de 2015, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de marras, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, así las cosas, se evidencia que la apelante fundamenta su recurso de conformidad a lo establecido en los numerales 4 y 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- las que causen gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables pro este código.
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

En este sentido la profesional del Derecho LISETT MARTÍNEZ DI GIANNATALE, actuando en su carácter de Defensora Pública del imputado: RAFAEL ÁNGEL NARVAÉZ VICENT, manifiesta en su escrito recursivo lo siguiente: “… Ahora bien, para considerar la procedencia de la medida privativa de libertad, el juzgador debe tener en cuenta los principios garantístas de la Ley Adjetiva Penal, como son el “Estado de Libertad” previsto en su artículo 229, la Presunción de Inocencia y de Afirmación de Libertad”, contenidos en los artículos 8, 9 que consagran la LIBERTAD. Es por ello que cualquier medida de privación personal debe descansar sobre los principios de la excepcionalidad que suponen que sólo se podría acudir a la privación de libertad. Cuando las demás medidas de coerción resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso…”(Cursivas de esta Alzada)

Asimismo, el recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente: “…En este caso, en concreto, debemos de considerar repito, que mi asistido ut supra, reside junto a su núcleo familiar en esta región insular, identificada plenamente su residencia en las actas que integran la causa, lo cual demuestra arraigo en esta región que no puede abandonar fácilmente al no cotar con los recurso económicos suficientes, así mismo esta carencia, no le permite sustraerse de la persecución penal, desvirtuado la presunción juris tantum de peligro de fuga.…” (Cursivas de esta Alzada)

Finalmente, se observa del escrito recursivo: “…Por todo lo ante expuesto y teniendo en cuanta que nuestro sistema penal y penitenciario tiende al juzgamiento en libertad de sujetos, considera quien suscribe que lo ajustado a derecho es decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad...” (Cursivas de esta Alzada)

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, efectuada ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 1 de noviembre de 2015 y fundamentada el 2 de noviembre de 2015, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de Audiencia Oral de Presentación, cursante desde los folios veinticuatro (24) al veintisiete (27) del presente Recurso de Apelación de Auto, que el delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por la Jueza A quo es: DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, asimismo, consideró tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha 2 de noviembre de 2015, que cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. (Tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar el delito acogido por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de la siguiente manera:

1.- DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas:

“…Artículo 149.Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión…”

De lo anteriormente trascrito, se evidencia que el tipo penal acogido por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, presuntamente cometido por el imputado RAFAEL ÁNGEL NARVAEZ VICENT, es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, contempla una pena de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión.

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por la Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, del contenido de la decisión recurrida, que la Jueza Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito precalificado por el Ministerio Público. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”
En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y la juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, la A quo en la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, lo acoge tomando en cuenta que se trata de un delito cuyo limite máximo excede de diez (10) años, siendo el mismo el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Aunado a la magnitud del daño causado, el cual constituye otra de las circunstancias que prevé la norma adjetiva penal para determinar el peligro de fuga, en virtud de ser considerado un delito pluriofensivo, toda vez que viola varios bienes jurídicos tutelados por el Derecho, es decir atenta contra el orden público y las personas.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad del delito.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD. En este sentido, la Jueza del A quo está obligada a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte los siguientes medios probatorios:

“…Acta de Investigación Penal N° 214-2015, de fecha 30/10/2015, suscrita por los funcionarios Robles Marques Luís Arturo, Rosas Brito Lorenzo Daniel, Rodríguez Vásquez Jhonny, Corrales Méndez Ronald, Salazar Antón Juan Carlos, Mata Marcano Elvis José, Raul José Cova Salazar e Igor Adán Requena, Registros policiales signada con el N° 9700-103-ATP-2984, Reconocimiento Legal, de fecha 31-10-2015, suscrito por Luis Arturo Robles Márquez, Fijación Fotográfica a los objetos incautados de fecha 31-10-2015, Registro de cadena de custodia de evidencias Física, de fecha 30-10-2015Experticia Química N° 356-1741-128-15, suscrita por el Experto Jesús Luna, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas .Experticia Toxicológica en Vivo N° 356-1741-618-15, suscrita por el experto Jesús Luna, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas..…” (Cursivas y subrayado de esta Corte)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, determina que el hecho punible establece los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido presuntamente por el imputado RAFAEL ÁNGEL NARVAEZ VICENT. Por último observando que el hecho ocurrió en el año 2015, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:

“…Acta de Investigación Penal N° 214-2015, de fecha 30/10/2015, suscrita por los funcionarios Robles Marques Luís Arturo, Rosas Brito Lorenzo Daniel, Rodríguez Vásquez Jhonny, Corrales Méndez Ronald, Salazar Antón Juan Carlos, Mata Marcano Elvis José, Raul José Cova Salazar e Igor Adán Requena, Registros policiales signada con el N° 9700-103-ATP-2984, Reconocimiento Legal, de fecha 31-10-2015, suscrito por Luis Arturo Robles Márquez, Fijación Fotográfica a los objetos incautados de fecha 31-10-2015, Registro de cadena de custodia de evidencias Física, de fecha 30-10-2015Experticia Química N° 356-1741-128-15, suscrita por el Experto Jesús Luna, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas .Experticia Toxicológica en Vivo N° 356-1741-618-15, suscrita por el experto Jesús Luna, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas..…” (Cursivas y subrayado de esta Corte)

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.
En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual contempla una pena de doce (12) a dieciocho (18) años, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por el imputado de auto, viola varios bienes jurídicos tutelados por el Derecho relativo al orden público y a las personas, por lo que es considerado como un delito pluriofensivo.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito del imputado en autos prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, del cual se desprende que el término superior de la pena, supera lo indicado por la norma sustantiva, además de la magnitud del daño causado.

Por otra parte, Nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en Sala Constitucional de fecha 05 de Agosto de 2005 y con ponencia del Magistrado LUIS VELASQUEZ ALVARAY, señalo:

“… Particularmente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud metal o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas.
En este sentido, el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran.
A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectivamente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad…” Expediente N° 0846-05. (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

Observando la trascrita Jurisprudencia Emanada del Tribunal Supremo de Justicia, podemos constatar que el Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es un delito inhumano que causa grave sufrimiento o atenta contra la salud física y mental de quien los sufre, y se ejecuta como parte de un ataque generalizado o metódico contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque, por lo tanto, son perennes, configurándose con ello, lo señalado en el numeral 1º de la antes transcrita norma Adjetiva Penal.

Recientemente, en sentencia de fecha 10/12/2009 y con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1728, expediente 09-0923, estableció:

“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250(Sic) del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252(sic) ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…” (Subrayado nuestro).

De lo anterior se colige que la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia señala que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se encuentran excepcionados del otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la apreciación de tales delitos como pluriofensivos y de lesa humanidad y dado el contenido del artículo 29 de nuestra Carta magna.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito presuntamente cometido, lo ajustado a derecho era decretar en contra del imputado RAFAEL ANGEL NARVAEZ VICENT, dicha medida, por considerar la A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado up supra mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del Derecho LISETT MARTINEZ DI GIANNATALE actuando en su carácter de Defensora Pública del imputado RAFAEL ANGEL NARVAEZ VICENT, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 1 de noviembre de 2015 y fundamentada en fecha 2 de noviembre de 2015, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 1 de noviembre de 2015 y fundamentada en fecha 2 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho LISETT MARTINEZ DI GIANNATALE, actuando en su carácter de Defensora Pública del imputado RAFAEL ÁNGEL NARVAEZ VICENT, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha 1 de noviembre de 2015 y fundamentada en fecha 2 de noviembre de 2015, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de marras, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 1 de noviembre de 2015 y fundamentada en fecha 2 de noviembre de 2015, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, al cuarto (04) día del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA
ABG. YINESKA GUERRA
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. YINESKA GUERRA

OP04-R-2015-000599
JAN/YCM/AJPS/FAP/fdvlp