TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

La Asunción, 03 de Febrero de 2016
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : OP01-S-2015-002566
ASUNTO : OP04-R-2015-000571

PONENTE: MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO

IMPUTADO: HARBEY ALEXIS PARRA PINZÓN, titular de la Cédula de Identidad N° E-84.567.366.

DEFENSOR PUBLICO: abogado JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, Defensor Público Segundo en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción del estado Bolivariano Nueva Esparta.

FISCALÍA: Primera (1°) del Ministerio Público del Estado Bolivariano Nueva Esparta.

PROCEDENCIA: Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta.

DELITOS: Violencia Psicológica, Amenaza y Violencia Física, previstos y sancionados en los artículos 39, 41 y 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, con la agravante establecida en el artículo 68 de la Ley “ejusdem”.

MOTIVO: Apelación de auto.

DECISIÓN: Sin lugar Recurso de Apelación de Auto. Se confirma decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medida con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del Derecho JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, Defensor Público Segundo en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción del estado Bolivariano Nueva Esparta, del ciudadano HARBEY ALEXIS PARRA PINZÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en contra de la decisión proferida por el referido Juzgado, en fecha 29 de septiembre de 2015, en la cual, entre otros pronunciamientos, decretó arresto transitorio por el lapso de cuarenta y ocho (48) horas y, acordó medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme al artículo 242, numerales 3, 6 y 7, del Código Orgánico Procesal Penal; y, acogió la precalificación dada por el Ministerio Público, por los delitos de Violencia Psicológica, Amenaza y Violencia Física Agravada, preceptuado en los artículos 39, 41 y 42, segundo aparte, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respectivamente.

ANTECEDENTES

Según Listado de Destinación llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, tal como consta en el mismo. (f.17)

En fecha 30 de octubre de 2015, esta Superioridad dictó auto (f. 18), por medio del cual acuerda darle entrada a la presente causa en el Libro de Entradas y Salidas de causas al presente Recurso de Apelación de Auto.

En fecha 09 de noviembre de 2015, esta Corte de Apelaciones dictó auto (f.19) mediante el cual solicitó al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, la remisión de la decisión y resolución dictada con ocasión a la Audiencia Oral de Presentación y se libró oficio N° 825-15 de la misma fecha.

En fecha 16 de noviembre de 2015, se recibe en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, oficio N° C-2045-15 de fecha 10 de noviembre de 2015, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual remite anexo resolución judicial dictada en fecha 28 de octubre de 2015, mediante la cual decretó el ARRESTO TRANSITORIO, por el lapso de cuarenta y ocho (48) horas en contra del imputado HARBEY ALEXIS PARRA PINZON.

En fecha 08 de Diciembre de 2015, se aboco al conocimiento del presente recurso de apelación la abogada MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO, con ocasión a la designación como Jueza Superior Provisoria de la Corte de Apelaciones del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante oficio N° CJ-15-4140, de fecha diez (10) de Noviembre de dos mil quince (2015) y juramentada a tal efecto, en fecha dos (02) de diciembre de dos mil quince (2015), ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, y en virtud de haber tomado posesión del cardo el día cuatro (04) de diciembre de dos mil quince (2015).

En fecha 18 de diciembre de 2015, esta Corte de Apelaciones dicta decisión, por medio de la cual ADMITE el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el profesional del Derecho JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, actuando en su carácter de Defensor Público del imputado HARBEY ALEXIS PARRA PINZÓN.

Esta Instancia Superior, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el Asunto signado con la nomenclatura OP04-R-2015-000571, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el articulo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…”

Visto que, el recurso que se examina corresponde a la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, de fecha 29 de septiembre de 2015, y fundamentada en fecha 28 de octubre de 2015, en la cual, entre otros pronunciamientos, decretó arresto transitorio por el lapso de cuarenta y ocho (48) horas y, acordó ARRESTO TRANSITORIO, por el lapso de 48 horas y una vez cumplido, deberá someterse a una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 ordinales 3°, 6° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal; y, acogió la precalificación dada por el Ministerio Público, por los delitos de Violencia Psicológica, Amenaza y Violencia Física Agravada, preceptuados en los artículos 39, 41 y 42, segundo aparte, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respectivamente, con la agravante establecida en el artículo 68 de la Ley “ejusdem” considerando la defensa que no es dable acoger ambos delitos (Violencia Psicológica y Amenaza). Es por lo que, esta Corte de Apelaciones se declara competente para el conocimiento y decisión del recurso de apelación. Así se decide.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 29 de septiembre de 2015, se dicto decisión, de la cual se desprende el presente dispositivo recurrido (f. 11 al 14), cuyo tenor es el que sigue:

“... El día de hoy, martes veintinueve (29) de septiembre del año dos mil quince (2015), siendo las 12:00 horas del mediodía se constituyó el Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por la ciudadana Jueza, ABG. MARY CARMEN VASQUEZ QUIJADA, el Secretario de sala Abg. HERNAN ROSAS y el alguacil de sala JUAN DAVID ORTIZ con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano HARBEY ALEXIS PARRA PINZON, quien es de nacionalidad colombiana, fecha de nacimiento 03/10/1979, de 35 Años de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-84.567.366, residenciado en la Calle Santiago Larez de Tari Tari, casa S/N, Municipio Marcano, del estado Nueva Esparta. Debidamente asistido en este acto por el ciudadano Abg. JUAN PAULO MOLINA en su condición de Defensor Publico Segundo Especializado. A continuación, la ciudadana Jueza declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra a la Fiscala Auxiliar Primera del Ministerio Público, Abg. RONIBELLYS AGUILERA, quien expuso entre otras cosas: presentó en este acto al ciudadano supra identificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, el cual fue detenido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas cursantes en el presente asunto, cuya conducta se subsume en el supuesto que esta representación Fiscal precalifica el delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA, AMENAZA Y VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículos 39, 41 y 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, con el agravante del articulo 68 ordinal 3, por lo que solicitó una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3°, 6° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones por ante la Oficina del Alguacilazgo, la prohibición de acercarse a la víctima y el abandono inmediato del domicilio; así como la medida de protección contemplada en el artículo 90 ordinales 3° 5° y 6° de la ley especial, consistente en la salida inmediata del agresor de la residencia en común, la prohibición de acercarse a la víctima y prohibición de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima por si mismo o por terceras personas, solicito que sea acompañe por órganos policiales a retirar sus enseres personales y asimismo que aporte una nueva dirección, de igual manera solicito Arresto Transitorio de conformidad con el articulo 95 ordinal primero de la Ley Especial y que el procedimiento se siga por la Vía Ordinaria Especial. Por último solicito se me expida copia de la presente acta. Una vez concluida la exposición Fiscal, la ciudadana Jueza, explicó al ciudadano imputado el significado de la presente audiencia, asimismo le impuso del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismo y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5° del artículo 49 constitucional, así como el contenido del articulo 127 y 133 de la Ley Adjetiva Penal, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la imputación que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, le informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público lo presenta detenido en la audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, asimismo le hizo lectura del precepto jurídico aplicable. De seguidas el ciudadano imputado HARBEY ALEXIS PARRA PINZON expone “ella es muy temperamental, yo dije que no forzara mas las cosas, ella en estos días había quedado embarazada, yo si llegue tarde y llegue borracho, ella me echo una jarra de agua y yo evito tener discusión y con ella no se puede arreglar nada, yo plata no tengo, yo en la cara no le di, yo la agarre duro, hace como 20 días le pregunte porque no le bajaba el periodo y que se hiciera la prueba, la situación esta muy mala, ella no se que es lo que tiene en la cabeza, ella se tomo unas pastillas y el viernes fue al medico y el medico le dijo que las pastillas le había ocasionado unas hemorragias, es todo. Inmediatamente el Tribunal, oído lo expuesto por el Ministerio Público y el imputado le cede la palabra a la Defensa Pública Abg. JUAN PAULO MOLINA, quien expuso entre otras cosas: “solicito que no se acredite el delito de violencia psicológica por cuanto el Ministerio Publico atribuye el delito de amenazas, es por tal motivo no puede atribuirse ambos delitos, solicito solicita una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el articulo 242 de la norma adjetiva penal, por cuanto no se encuentra lleno los extremos de procedencia del articulo 236 de la norma adjetiva penal, específicamente el ordinal 3, por lo que no se evidencia peligro de fuga, ávida cuenta que el delito que se dispone no excede de la pena precalificada, finalmente solicito copia del acta, esta Defensa se adhiere a la solicitud Fiscal en cuanto se siga por la vía Ordinaria. Es todo.” Oídas como han sido las exposiciones de las partes, este Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentra lleno este extremo, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que la Fiscala del Ministerio Público ha precalificado como el delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA, AMENAZA Y VIOLENCIA FISICA AGRAVADA previstos y sancionados en los artículos 39, 41 y 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia con el agravante del articulo 68 ordinal 3. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentra lleno el extremo del ordinal 2 del artículo 236 de la ley adjetiva penal, en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado HARBEY ALEXIS PARRA PINZON es autor o participe del hecho imputado por la Fiscala del Ministerio Público, tales elementos son: 1° Acta Policial de fecha 28/09/2015, suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Juangriego, 2° Acta de Denuncia de fecha 28/09/2015, interpuesta por la ciudadana CARMIN MANEIRO, suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Juangriego, 3° Informe Medico de fecha 28/09/2015, suscrito por el Dr. Miguel Daza, adscrito al Hospital Dr. Agustín Rafael Hernández, 4° Oficio Nº 9700-103-2739 de fecha 29/09/2015, emitido por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, remitiendo los Registros Policiales. Tercero: Se observa y a criterio de este Tribunal que no se encuentra lleno el extremo del artículo 236 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de no encontrarnos ante el denominado peligro de fuga, por cuanto la pena a imponer no excede de los tres años en su límite máximo, en consecuencia se acuerda imponer al ciudadano HARBEY ALEXIS PARRA PINZON, Arresto Transitorio por el lapso de cuarenta y ocho (48) horas la cual cumplirá el día de mañana cinco (01) de octubre de 2015 a las 11:00 horas de la mañana y una vez cumplido este, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en artículo 242 ordinales 3° 6° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones por ante la Oficina del Alguacilazgo cada treinta (30) días, por el Alguacilazgo del Circuito Judicial de este estado, la prohibición de acercarse a la víctima y el abandono inmediato del domicilio; así como la medida de protección contemplada en el artículo 90 ordinales 3°, 5°, 6° y 11° de la ley especial, consistente en la salida inmediata del agresor de la residencia en común, la prohibición de acercarse a la víctima, prohibición de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima por si mismo o por terceras personas y la obligación del presunto agresor proporcionar a la victima l sustento necesario para garantizar su subsistencia, medidas con las cuales se garantizan las resultas del proceso penal en esta etapa. Asimismo se ordena oficiar a los Órganos Policiales a que acompañe al imputado a retirar sus enseres personales. Cuarto: Asimismo se le insta al ciudadano aportar una nueva dirección la cual será consignado por ante la defensa publica. Quinto: Este Tribunal ordena que se remita al Equipo Interdisciplinario a los fines de realizar triaje a ambos, a la Victima ciudadana CARMIN MARIA MANEIRO, para el día 19 de octubre de 2015 a las 11:00 a.m. y al ciudadano HARBEY ALEXIS PARRA, para el día 29 de octubre de 2015 a las 10:00 a.m. Sexto: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria Especial. Líbrese la Boleta de libertad y los correspondientes Oficios. Se ordena oficiar Instituto Autónomo de Policía Municipal de Juangriego, a los fines que acompañen al ciudadano imputado a retirar sus enseres personales. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado. La ciudadana Jueza declara concluida la presente audiencia, siendo las 12:36 horas del mediodía. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” (Cursivas de esta Alzada)

DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

En escrito que riela del folio 03 al folio 05, expone el abogado JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, Defensor Público Segundo en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción del estado Bolivariano Nueva Esparta, del ciudadano HARBEY ALEXIS PARRA PINZÓN, lo que a continuación se transcribe:
“…Yo, JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No 10.332.176, de profesión abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 61.457, actuando con el carácter de Defensor Público Segundo en Materia de Violencia contra la Mujer en representación del ciudadano HARBEY ALEXIS PARRA PINZON, E-84.567.366, imputado en el asunto OP01-S-2015-002566, ocurro para exponer:
Que habiendo sido dictada decisión de fecha 29-09-15, emanada del Tribunal de Control N° 1 de Audiencias y Medidas, de este Circuito, relacionada con la causa que se le sigue a mi Representado, ejerzo Recurso de Apelación de Autos de conformidad con el artículo 439, numeral 4 del decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por acreditar un tipo penal imposible, haciendo constar los siguientes particulares:
Omissis…
MOTIVO DEL RECURSO
Con fundamento al numeral 4 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, denuncio que la sentencia objetada acreditó por una (sic) mismo hecho el delito de violencia psicológica conjuntamente con el delito de amenaza, tipificados en los artículos 39 y 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no habiendo en consecuencia un concurso ideal o formal de delitos.
En efecto, el delito de amenaza es una forma agravada del delito de violencia psicológica, así se establece en la exposición de motivos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a una Vida Libre de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que expresa “El Capitulo IV se inicia con el delito de violencia psicológica, concebido como un tipo genérico que identifica a aquellos actos capaces de atentar contra la estabilidad emocional y psíquica de la víctima.
Como modalidades agravadas de este tipo penal se contemplan los delitos de acoso u hostigamiento y la amenaza, toda vez que constituyen acciones de carácter concreto y directo, que comportan una lesión del derecho de la víctima de actuar y decidir con libertad,” (subrayado mío). En análisis de lo anterior se observa que se tratarse de un solo hecho pero que no viola disposiciones legales por excluirse entre sí; esto es, no se configura un Concurso Ideal o Formal de Delitos.
En nuestro caso la sentencia lesiva establece que se acredita, por un mismo hecho punible, el delito de violencia psicológica tipificado en en (sic) artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el delito de amenaza sancionado en el artículo 41 ejusdem, cuando de acuerdo a lo expuesto supra, la amenaza es una forma agravada del delito de violencia psicológica y por lo tanto de esta manera no se manifiesta un concurso ideal o formal de delitos.
Dentro de este orden de ideas, al existir una exclusión de delitos, lo procedente es la no admisión del delito de menor entidad que en nuestro caso es el delito de violencia psicológica que es la forma genérica de los delitos que atentan contra la estabilidad emocional de la mujer y admitir el delito de amenaza, que prevé mayor pena y que es una forma agravada de aquel.
En razón de lo expuesto, esta defensa pide respetuosamente a esta competente autoridad establezca que no se acredite el tipo penal de violencia psicológica tipificado en el artículo 39 de la Ley de Género y sólo se admita el delito de amenaza previsto y sancionado en el artículo 41 ejusdem, por ser este último una forma agravada del tipo penal de violencia psicológica.
PETITORIO
En fuerza de los argumentos expuestos pido, respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones, que declare con lugar el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia, modifique el fallo en el sentido de que no se acredite acredite (sic) el tipo penal de violencia psicológica tipificado en el artículo 39 de la 39 de la Ley de Género y sólo se admita el delito de amenaza previsto y sancionado en el artículo 41 ejusdem. Es Justicia que espero en esta ciudad a la fecha de su presentación…’ (Cursivas de esta Alzada)

CONTESTACIÓN DEL RECURSO
El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha primero (1°) de octubre de 2015 (f. 06), emplaza a la Fiscalía Primera (1°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia al computo practicado por secretaría en fecha 19 de octubre de 2015 (f. 10).
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal.

En tal sentido, esta Corte, pasa a resolver la apelación presentada por el profesional del Derecho JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, actuando en su carácter de Defensor Público del imputado HARBEY ALEXIS PARRA PINZÓN, quien refiere, que la decisión dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, es lesiva pues establece que se acredita por un mismo hecho punible, los delitos de Violencia Psicológica y el delito de Amenaza, no tomando en consideración que el delito de Amenaza es una forma agravada del delito de Violencia Psicológica.

Al respecto el prenombrado abogado fundamenta su actividad recursiva en el contenido del numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 439. Motivos. El recurso solo podrá fundarse en:
1.- Omissis…
2.-Omissis…
3.- Omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida
cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- Omissis….
6.-Omissis….
7.-Omissis…

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, efectuada ante el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 29 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 28 de octubre de 2015, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

En principio esta Alzada resalta que tal como se evidencia del presente recurso, los delitos precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el Tribunal A quo, son: Violencia Psicológica, Amenaza y Violencia Física, previstos y sancionados en los artículos 39, 41 y 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, con la agravante establecida en el artículo 68 de la Ley “ejusdem”. (Tal como lo estableció el A quo).

Se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Judicial privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad.

Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se debe señalar que nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”

El presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008.

Igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 701, de fecha 15DIC2008, ponencia de la Magistrada Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES, señalo lo siguiente:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”.

De manera que la precalificación jurídica acogida por el Juez no vulnera la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ya que para el momento en que se dictó la decisión objeto de impugnación, se encontraba en la fase preparatoria, pues, precisamente es está la oportunidad en la cual el Representante del Ministerio Público, mediante el desarrollo de la investigación, podrá recabar los elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento o no del imputado y para el establecimiento de la verdad conforme lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas que contienen la presente causa, observa lo siguiente:

En este sentido, este Tribunal Colegiado considera pertinente individualizar los delitos acogidos por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, de la siguiente manera:

1.- VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia:
“Artículo 39. Quien mediante tratos humillantes y vejatorios, ofensas, aislamiento, vigilancia permanente, comparaciones destructivas o amenazas genéricas constantes, atente contra la estabilidad emocional o Psíquica de la mujer, será sancionado con prisión de seis a dieciocho meses. (Cursivas de esta Alzada)

2.- AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia:

“Artículo 41. La persona que mediante expresiones verbales, escritos o mensajes electrónicos amenace a una mujer con causarle un daño grave y probable de carácter físico, psicológico, sexual, laboral o patrimonial, será sancionado con prisión de diez a veintidós meses.
Si la amenaza o acto de violencia se realizare en el domicilio o residencia de la mujer objeto de violencia, la pena se incrementará de un tercio a la mitad.
Si el autor del delito fuere un funcionario público perteneciente a algún cuerpo policial o militar, la pena se incrementará en la mitad.
Si el hecho se cometiere con armas blancas o de fuego, la prisión será de dos a cuatro años.”

3.- VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia:
“Artículo 42. El que mediante el empleo de la fuerza física cause un daño o sufrimiento físico a una mujer, hematomas, cachetadas, empujones o lesiones de carácter leve o levísimo, será sancionado con prisión de seis a dieciocho meses.
Si en la ejecución del delito, la víctima sufriere lesiones graves o gravísimas, según lo dispuesto en el Código Penal, se aplicará la pena que corresponda por la lesión infringida prevista en dicho Código, más un incremento de un tercio a la mitad.
Si los actos de violencia a que se refiere el presente artículo ocurren en el ámbito doméstico, siendo el autor el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantenga relación de afectividad, aun sin convivencia, ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima, la pena se incrementará de un tercio a la mitad.
La competencia para conocer el delito de lesiones conforme lo previsto en este artículo corresponderá a los tribunales de violencia contra la mujer, según el procedimiento especial previsto en esta Ley”

Agravante establecida en el artículo 68 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia:
“Artículo 68. Serán circunstancias agravantes de los delitos previstos en esta Ley, las que se detallan a continuación, dando lugar a un incremento de pena de un tercio a la mitad:
1. Omissis…
2. Omissis…
3. Ejecutarlo con armas, objetos o instrumentos.
4. Omissis…
5. Omissis…
6. Omissis…
7. Omissis…
8. Omissis…
9 Omissis…
10. Omissis…”

Ahora bien para decretar una medida de coerción personal, debe en principio analizarse y razonarse debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por ello que apreciamos: En Cuanto a los requisitos del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: “…La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita…”; en tal sentido, observamos que la presente investigación se lleva a cabo por la supuesta comisión de los delitos de Violencia Psicológica, Amenaza y Violencia Física, previstos y sancionados en los artículos 39, 41 y 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, con la agravante establecida en el artículo 68 de la Ley “ejusdem”.

En cuanto a al numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible…”, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Se evidencia de la recurrida que existe sólo a los efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una serie de elementos que en criterio de la Representación Fiscal, hacen presumir la participación en los hechos delictivos precedentemente descritos, los cuales se encuentran debidamente reproducidos en el acta de Audiencia oral de Presentación que hacen procedente el decreto de ARRESTO TRANSITORIO, por el lapso de 48 horas y una ve cumplido, deberá someterse a una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 ordinales 3°, 6° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado HARBEY ALEXIS PARRA PINZÓN, a saber en su particular segundo, al indicar lo siguiente:
(…)
“…Acta Policial de fecha 28/09/2015, suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Juangriego, 2° Acta de Denuncia de fecha 28/09/2015, interpuesta por la ciudadana CARMIN MANEIRO, suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Juangriego, 3° Informe Medico de fecha 28/09/2015, suscrito por el Dr. Miguel Daza, adscrito al Hospital Dr. Agustín Rafael Hernández, 4° Oficio Nº 9700-103-2739 de fecha 29/09/2015, emitido por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, remitiendo los Registros Policiales…” (Cursivas de esta Alzada).

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir a los posibles autores ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

En tal sentido, podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado haya sido participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.

Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así las cosas y examinada como ha sido la solicitud fiscal, quien requirió la aplicación de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contenida en el artículo 242 numeral 3°, 6° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, así como un arresto transitorio, de conformidad con el artículo 95 ordinal 1° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, acordando el tribunal lo siguiente: “…Se observa y a criterio de este Tribunal que no se encuentra lleno el extremo del artículo 236 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de no encontrarnos ante el denominado peligro de fuga, por cuanto la pena a imponer no excede de los tres años en su límite máximo, en consecuencia se acuerda imponer al ciudadano HARBEY ALEXIS PARRA PINZON, Arresto Transitorio por el lapso de cuarenta y ocho (48) horas la cual cumplirá el día de mañana cinco (01) de octubre de 2015 a las 11:00 horas de la mañana y una vez cumplido este, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en artículo 242 ordinales 3° 6° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones por ante la Oficina del Alguacilazgo cada treinta (30) días, por el Alguacilazgo del Circuito Judicial de este estado, la prohibición de acercarse a la víctima y el abandono inmediato del domicilio; así como la medida de protección contemplada en el artículo 90 ordinales 3°, 5°, 6° y 11° de la ley especial, consistente en la salida inmediata del agresor de la residencia en común, la prohibición de acercarse a la víctima, prohibición de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima por si mismo o por terceras personas y la obligación del presunto agresor proporcionar a la victima el sustento necesario para garantizar su subsistencia, medidas con las cuales se garantizan las resultas del proceso penal en esta etapa…” (Cursivas y subrayado de esta sala).
En consecuencia se observa, que el Tribunal A quo, determinó que de las actas consignadas, se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la presunta comisión de los delitos de Violencia Psicológica, Amenaza y Violencia Física Agravada, preceptuados en los artículos 39, 41 y 42, segundo aparte, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respectivamente, con la agravante establecida en el artículo 68 de la Ley “ejusdem”, así mismo que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, considera el Tribunal A quo, que existen suficientes elementos de convicción, para estimar que el hoy imputado HARBEY ALEXIS PARRA PINZON, podría ser autor o partícipe de los delitos que se le imputan, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal.

Es decir, la decisión de la Jueza de Instancia estuvo ajustada a la norma, por lo que en aras de garantizar las resultas del proceso decretó el A quo, acordó ARRESTO TRANSITORIO, por el lapso de 48 horas y una vez cumplido, deberá someterse a una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 ordinales 3°, 6° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal. Por los anteriores razonamientos, es por lo que a criterio de quienes deciden no existe desnaturalización alguna en cuanto a la resolución tomada por la Jueza, siendo además que los que aquí deciden, comparten el criterio de la jueza A quo, al momento de imponerle al ciudadano HARBEY ALEXIS PARRA PINZON, la referida medida de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 6 y 7 del Código Orgánico Procesal penal, por la presunta comisión de los delitos de Violencia Psicológica, Amenaza y Violencia Física Agravada, preceptuados en los artículos 39, 41 y 42, segundo aparte, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respectivamente, con la agravante establecida en el artículo 68 de la Ley “ejusdem”. Así se decide.-

Así las cosas y frente a las anteriores consideraciones legales, estima esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, Defensor Público Segundo en materia de Violencia Contra la Mujer, actuando en representación del imputado HARBEY ALEXIS PARRA PINZON, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 29 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 28 de octubre de 2015, por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó ARRESTO TRANSITORIO, por el lapso de 48 horas y una vez cumplido, deberá someterse a una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 ordinales 3°, 6° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal A quo. ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el profesional del Derecho JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, Defensor Público Segundo en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción del estado Bolivariano Nueva Esparta, actuando en representación del imputado HARBEY ALEXIS PARRA PINZÓN, en contra de la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 29 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 28 de octubre de 2015, por el Tribunal (1°) Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Bolivariano de Nueva Esparta. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal (1°) Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. TERCERO: se ordena al tribunal de la recurrida notificar de la decisión dictada por esta Alzada

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Corte De Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los tres (03) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE Y PONENTE,

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. YINESKA GUERRA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. YINESKA GUERRA

EXP. OP04-R-2015-000571