PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Ordinario, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta La Asunción, 02 de Febrero de 2016 205º y 156º ASUNTO PRINCIPAL : OP04P2015-005107 ASUNTO : OP04R2015-000598 Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADOS: MIGUEL EDUARDO MARCANO TUDILLO, titular de la cedula de identidad Nº V-24.437.790 y DEIBEL ASDRUBAL HERNÁNDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-26.243.601. RECURRENTE: Abogada LISETT ERMINIA MARTINEZ DI GIANNATALE, Defensora Pública Sexta Penal de ésta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos MIGUEL EDUARDO MARCANO TUDILLO y DEIBEL ASDRUBAL HERNÁNDEZ. MINISTERIO PÚBLICO: JOSE DANIEL ACOSTA Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta. DELITOS: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Abogada LISETT ERMINIA MARTINEZ DI GIANNATALE, Defensora Pública Sexta Penal de ésta Circunscripción Judicial, actuando en mi carácter de Defensora de los ciudadanos imputados MIGUEL EDUARDO MARCANO TUDILLO Y DEIBEL ASDRUBAL HERNÁNDEZ, en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Especial de Calificación de Flagrancia en fecha 03NOV2015 y fundamentada en fecha 04NOV2015, por el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados antes identificados, y de acuerdo con el orden de distribución le fue asignada la ponencia a la Jueza YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN. ANTECEDENTES En fecha diecinueve (19) de enero del año dos mil dieciséis (2016), se dicta auto mediante el cual se deja constancia, que se da por recibido oficio N° 4C-077-16 de fecha 13ENE2016, procedente del Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante el cual remite anexo al mismo Recurso de Apelación de Autos; a tal efecto se le da entrada en el libro de causas correspondiente; y de acuerdo con el orden de distribución de asuntos del sistema Independencia, la presente ponencia quedo asignada a la Jueza Ponente N° 01, DRA. YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN.- En fecha 21 de enero de 2016, esta Corte de Apelaciones dictó decisión, mediante la cual acuerda ADMITIR el presente Recurso de Apelación de Autos conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP04-R-2015-000598, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE En fecha 09NOV2015, La Abogada LISETT ERMINIA MARTINEZ DI GIANNATALE, Defensora Pública Sexta Penal de ésta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos MIGUEL EDUARDO MARCANO TUDILLO Y DEIBEL ASDRUBAL HERNÁNDEZ, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos: “…Yo, Abg. LISETT ERMINIA MARTINEZ Dl GIANNATALE, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario , adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública Penal del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de defensor de los ciudadanos: MIGUEL EDUARDO MARCANO TUDILLO Y DEIBEL ASDRUBAL HERNANDEZ, Asunto N° OP04-P-2015-005107, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándome dentro el lapso legal previsto en el articulo 440 de la Ley adjetiva penal computado conforme a lo dispuesto en el articulo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 28 de Agosto del presente año, mediante el cual decreto procedencia de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi asistido ut supra, fundamentando en los siguientes términos: PRIMERO: DE LA DECISION RECURRIDA: En fecha 03 de Noviembre de 2015, el Fiscal Segundo del Ministerio Público presentó por ante el Tribunal de Instancia a mis defendidos imputándoles la presunta comisión de los delitos que precalificó como ROGO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Solicita que se decrete medida Preventiva Privativa de Libertad y se decrete el procedimiento por la vía ordinaria; por el contrario esta Defensa solicitó la nulidad de todas las actuaciones y a todo evento, se aplicara una medida cautelar sustitutiva de libertad. El Tribunal, hace los siguientes pronunciamientos: Omissis… SEGUNDO: DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSION Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar furnus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el Juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que los imputados son autores o participes en la comisión del hecho punible. En este caso, tales elementos considerados por el Tribunal, para acreditar el numeral 2° del artículo 236 del Código adjetivo penal son: Omissis… Las realidades de estos hechos criminosos hay que demostrarlas en buen derecho, de los elementos de convicción consignados por el Ministerio Publico en esta primera fase. Corresponde analizar, concatenar y comprobar en buen derecho al Juez de Control, considerar acreditada la existencia de la comisión del hecho punible, así mismo debe verificar que la conducta supuestamente desplegada por el sujeto activo, sin lugar a dudas corresponda con la establecida por el legislador para acreditar la responsabilidad penal. Ahora bien, para considerar la procedencia de la medida privativa de libertad, el juzgador debe tener en cuenta los principios garantiítas de la Ley Adjetiva Penal, como son el "Estado de Libertad", previsto en su artículo 229, la Presunción de Inocencia y de Afirmación de Libertad contenidos en los artículos 8, 9, que consagran la LIBERTAD. Es por ello que cualquier medida de privación personal debe descansar sobre los principios de la excepcionalidad y proporcionalidad que suponen que sólo se podrá acudir a la privación de Libertad, cuando las demás medidas de coerción resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso. En este caso en particular, para establecer si existe por parte del proceso peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de Influenciar la misma. En nuestro caso los imputados son venezolanos, tienen su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su principal asiento familiar y trabajo se encuentra en esta Isla; su condición Socioeconómica hace que no tengan muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer ocultos. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: al quedar la investigación en manos del Estado, los imputados no tienen oportunidad de influir u obstaculizar la misma. Respecto a este Derecho Fundamental a la libertad y ser juzgado, a este estado tenemos que la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 dispone lo siguiente: Omissis… La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará Impuesto alguno. LA CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA), EN SU ARTÍCULO 7. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL. Omissis… Como se puede observar, no solo desde el enfoque del Derecho Positivo interno sino en normas consagradas en tratados intemacionales atinentes a la materia, se garantiza un respeto a este Derecho a la libertad, y a ser juzgado en libertad, siendo uno de los mas celosamente protegidos en las Constituciones desde la Revolución Francesa, nuestra Carta Magna establece un respeto notorio a la libertad, siendo una de sus manifestaciones el estado de libertad durante todo el tramite procesal, y la presunción de inocencia, conforme al cual, se sostiene que si se presume la inocencia de las personas, estas deben, durante todo el tramite procesal gozar de libertad, hasta que se dicte en su contra sentencia condenatoria definitivamente firme, ahora bien, en este caso en concreto, se desnaturaliza la privación preventiva de libertad, pasando de obedecer a fines eminentemente procesales a la imposición de una pena anticipada, es decir, purgando penas, bajo el pretexto de la detención preventiva. En este caso, en concreto, debemos de considerar repito, que mi asistido ut supra, reside junto a su núcleo familiar en esta región insular, identificada plenamente su residencia en las actas que integran la causa, lo cual demuestra arraigo en esta regt6n, que no puede abandonar fácilmente al no contar con los recursos económicos suficientes, así mismo esta carencia, no le permite sustraerse de la persecución penal, desvirtuado la presunción juris tantum de peligro de fuga. Con referencia a la medida privativa de libertad, legalmente esta tiene que satisfacer las siguientes exigencias legales: temporalidad, excepcionalidad, proporcionalidad; en relación a la temporalidad, tiene necesariamente que obedecer a fines eminentemente procesales, se convierte en el cumplimiento anticipado de la pena; excepcionalmente: procede únicamente esta medida mas gravosa cuando las otras resultan realmente insuficientes para asegurar la presencia del Imputado a los actos del proceso, y en este caso en concreto bien podría asegurarse su comparecencia a los actos procesales con una medida cautelar que comporte su estado de libertad, a menos que la privación Preventiva no obedezca a estos cánones de excepcionalidad procesal sino como una pena anticipada y se entiende que es proporcional cuando existe una verdadera adecuación, 'la gravedad del daño causado, circunstancias de su comisión y la sanción probable. Considera la defensa técnica que bien, se puede satisfacer la finalidad del proceso y asegurar la comparecencia de los sub judice a los actos procesales con una medida menos gravosa sustitutiva de esta privación de libertad. Por todo lo antes expuesto y teniendo en cuenta que nuestro sistema penal y penitenciario tiende al juzgamiento en libertad de sujetos, considera quien suscribe que lo ajustado a derecho es decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad. PETITORIO: PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso de apelación, y sustanciado conforme a Derecho. SEGUNDO: se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se acuerde a favor de mis defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad…” CONTESTACIÓN DEL RECURSO La ciudadana Jueza del Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por auto de fecha 13NOV2015, emplaza al Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del cómputo practicado por secretaria del Tribunal A quo, que corre a los folios diez (10) y once (11) del respectivo recurso. DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA El Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en la celebración de la Audiencia Especial de Calificación de Flagrancia en fecha 03NOV2015 y fundamentada en fecha fundamentada en fecha 04NOV2015, dictaminó lo siguiente: “….OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es provisionalmente el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en su encabezamiento del Código Penal Y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal,. Considera esta Juzgadora que en cuanto a la responsabilidad de los imputados conforme a los elementos que cursan en el expediente considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que los hoy imputados MIGUEL EDUARDO MARCANO TUDILLO Y DEIBEL ASDRUBAL HERNANDEZ, son autores o partícipes del delito que se les imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: Denuncia común de fecha 01 de Noviembre del Año 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas, Acta de investigación penal de fecha 01 de Noviembre del AÑO 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas, Registro de cadena de custodia N°764 de fecha 01 de Noviembre del Año 2015,Inspección técnica N°1911 de fecha 01 de Noviembre del Año 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas, Fijación fotográfica, acta de entrevista de la ciudadana Carolina Fernández de fecha 01 de Noviembre del Año 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas, acta de entrevista del ciudadano José Rivas de fecha 01 de Noviembre del Año 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas, acta de entrevista del ciudadano Angelo Osto de fecha 01 de Noviembre del Año 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas, acta de entrevista de la ciudadana Estefanía Calderón de fecha 01 de Noviembre del Año 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas, acta de entrevista del ciudadano José Santander de fecha 01 de Noviembre del Año 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas, acta de entrevista del ciudadano Gregori Meza de fecha 01 de Noviembre del Año 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas, oficio n°9700-103-ATP-3011 de fecha 02 de Noviembre del Año 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas .TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal en contra de de los imputados MIGUEL EDUARDO MARCANO TUDILLO Y DEIBEL ASDRUBAL HERNANDEZ, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, decretándose como sitio de reclusión la sede del INTERNADO DE LA REGION INSULAR y en caso de no ser recibido en la Estación Policial de los Cocos. CUARTO: Se acuerdan las copias simples solicitadas por la defensa técnica, se acuerda el traslado a la Medicatura Forense para el día 04 de Noviembre del Año 2015 a las 8:00 horas de la Mañana al ciudadano MIGUEL EDUARDO MARCANO TUDILLO.QUINTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ORDINARIA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 2:53 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” Y fundamentada en fecha 04NOV2015, del cual se desprende lo siguiente: (…) Este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir sobre la Medida solicitada por el Ministerio Público, en los siguientes términos: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que se ha precalificado como son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, lo cual se evidencia del Acta de 01 de noviembre de 2015, mediante el cual se dejó constancia entre otras cosas lo siguiente: (…) Con la presente acta se puede encuadrar los hechos a los tipos penales precalificados por el Ministerio Público, quien les atribuyen a los ciudadanos MIGUEL EDUARDO MARCANO TUDILLO Y DEIBEL ASDRUBAL HERNANDEZ, los delitos antes descritos, encontrándose el supuesto exigido en el articulo 236 numeral 1 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados de autos, sean posibles autores o partícipes de los delitos atribuidos por el Ministerio Público, los cuales dimanan de: Denuncia común de fecha 01 de Noviembre del Año 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas, Acta de investigación penal de fecha 01 de Noviembre del AÑO 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas, Registro de cadena de custodia N°764 de fecha 01 de Noviembre del Año 2015,Inspección técnica N°1911 de fecha 01 de Noviembre del Año 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas, Fijación fotográfica, acta de entrevista de la ciudadana Carolina Fernández de fecha 01 de Noviembre del Año 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas, acta de entrevista del ciudadano José Rivas de fecha 01 de Noviembre del Año 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas, acta de entrevista del ciudadano Angelo Osto de fecha 01 de Noviembre del Año 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas, acta de entrevista de la ciudadana Estefanía Calderón de fecha 01 de Noviembre del Año 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas, acta de entrevista del ciudadano José Santander de fecha 01 de Noviembre del Año 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas, acta de entrevista del ciudadano Gregori Meza de fecha 01 de Noviembre del Año 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas, oficio n°9700-103-ATP-3011 de fecha 02 de Noviembre del Año 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas. Circunstancias estas que lleva a este Tribunal a determinar que se acredita los supuestos del artículo 236 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal. Esta Juzgadora considera que se encuentra lleno el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, encontrando acreditado el peligro de fuga, por cuanto los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, establece una pena que excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión; por otra parte nos encontramos ante la presencia de un delito pluriofensivo es decir hay dos bienes jurídicos afectado como lo es la vida, la integridad física y el derecho a la propiedad, aunado a ello, la magnitud del daño causado, el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, razones estas para considera que la única Medida Cautelar suficiente, para asegurar la finalidad del proceso, es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los Imputados de autos y declara sin lugar la petición de la defensa de aplicar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. DISPOSITIVA Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra de los Ciudadanos MIGUEL EDUARDO MARCANO TUDILLO Y DEIBEL ASDRUBAL HERNANDEZ de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrase incurso en la supuesta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Se acordó Librar la respectiva Boleta de Privación Judicial. Teniendo como sitio de reclusión la sede Internado Judicial de la Región Insular y en caso de no ser recibido en este Centro Penitenciario deberá ser recluido en la Estación Policial de Los Cocos. SEGUNDO: Se decreta la prosecución del proceso por la vía Ordinaria, tal como lo dispone el artículo 263 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el Tribunal Cuatro (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta en el acto de la Audiencia Especial de Calificación de Flagrancia en fecha 03NOV2015 y fundamentada en fecha 04NOV2015, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados MIGUEL EDUARDO MARCANO TUDILLO Y DEIBEL ASDRUBAL HERNANDEZ, pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos fundamenta la actividad recursiva en el artículo 439 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “Artículo 439. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1.-…Omissis… 4.-Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5.-Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código. 6.-…Omissis… La recurrente en su escrito de apelación presentado, ataca la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta por el Tribunal de Control, al señalar: SEGUNDO: DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSION Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar furnus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el Juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que los imputados son autores o participes en la comisión del hecho punible. En este caso, tales elementos considerados por el Tribunal, para acreditar el numeral 2° del artículo 236 del Código adjetivo penal son: Omissis… Las realidades de estos hechos criminosos hay que demostrarlas en buen derecho, de los elementos de convicción consignados por el Ministerio Publico en esta primera fase. Corresponde analizar, concatenar y comprobar en buen derecho al Juez de Control, considerar acreditada la existencia de la comisión del hecho punible, así mismo debe verificar que la conducta supuestamente desplegada por el sujeto activo, sin lugar a dudas corresponda con la establecida por el legislador para acreditar la responsabilidad penal. Ahora bien, para considerar la procedencia de la medida privativa de libertad, el juzgador debe tener en cuenta los principios garantiítas de la Ley Adjetiva Penal, como son el "Estado de Libertad", previsto en su artículo 229, la Presunción de Inocencia y de Afirmación de Libertad contenidos en los artículos 8, 9, que consagran la LIBERTAD. Es por ello que cualquier medida de privación personal debe descansar sobre los principios de la excepcionalidad y proporcionalidad que suponen que sólo se podrá acudir a la privación de Libertad, cuando las demás medidas de coerción resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso. En este caso en particular, para establecer si existe por parte del proceso peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de Influenciar la misma. En nuestro caso los imputados son venezolanos, tienen su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su principal asiento familiar y trabajo se encuentra en esta Isla; su condición Socioeconómica hace que no tengan muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer ocultos. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: al quedar la investigación en manos del Estado, los imputados no tienen oportunidad de influir u obstaculizar la misma. Respecto a este Derecho Fundamental a la libertad y ser juzgado, a este estado tenemos que la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 dispone lo siguiente: Omissis… La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará Impuesto alguno. LA CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA), EN SU ARTÍCULO 7. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL. Omissis… Como se puede observar, no solo desde el enfoque del Derecho Positivo interno sino en normas consagradas en tratados intemacionales atinentes a la materia, se garantiza un respeto a este Derecho a la libertad, y a ser juzgado en libertad, siendo uno de los mas celosamente protegidos en las Constituciones desde la Revolución Francesa, nuestra Carta Magna establece un respeto notorio a la libertad, siendo una de sus manifestaciones el estado de libertad durante todo el tramite procesal, y la presunción de inocencia, conforme al cual, se sostiene que si se presume la inocencia de las personas, estas deben, durante todo el tramite procesal gozar de libertad, hasta que se dicte en su contra sentencia condenatoria definitivamente firme, ahora bien, en este caso en concreto, se desnaturaliza la privación preventiva de libertad, pasando de obedecer a fines eminentemente procesales a la imposición de una pena anticipada, es decir, purgando penas, bajo el pretexto de la detención preventiva. En este caso, en concreto, debemos de considerar repito, que mi asistido ut supra, reside junto a su núcleo familiar en esta región insular, identificada plenamente su residencia en las actas que integran la causa, lo cual demuestra arraigo en esta regt6n, que no puede abandonar fácilmente al no contar con los recursos económicos suficientes, así mismo esta carencia, no le permite sustraerse de la persecución penal, desvirtuado la presunción juris tantum de peligro de fuga. Con referencia a la medida privativa de libertad, legalmente esta tiene que satisfacer las siguientes exigencias legales: temporalidad, excepcionalidad, proporcionalidad; en relación a la temporalidad, tiene necesariamente que obedecer a fines eminentemente procesales, se convierte en el cumplimiento anticipado de la pena; excepcionalmente: procede únicamente esta medida mas gravosa cuando las otras resultan realmente insuficientes para asegurar la presencia del Imputado a los actos del proceso, y en este caso en concreto bien podría asegurarse su comparecencia a los actos procesales con una medida cautelar que comporte su estado de libertad, a menos que la privación Preventiva no obedezca a estos cánones de excepcionalidad procesal sino como una pena anticipada y se entiende que es proporcional cuando existe una verdadera adecuación, 'la gravedad del daño causado, circunstancias de su comisión y la sanción probable. Considera la defensa técnica que bien, se puede satisfacer la finalidad del proceso y asegurar la comparecencia de los sub judice a los actos procesales con una medida menos gravosa sustitutiva de esta privación de libertad. Por todo lo antes expuesto y teniendo en cuenta que nuestro sistema penal y penitenciario tiende al juzgamiento en libertad de sujetos, considera quien suscribe que lo ajustado a derecho es decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad. PETITORIO: PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso de apelación, y sustanciado conforme a Derecho. SEGUNDO: se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se acuerde a favor de mis defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad…” En la fase investigativa del proceso penal vigente, la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que los imputados hayan sido participe o no de los hechos calificados como delitos. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma. Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007). Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas, observa lo siguiente: 1.- Existen hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en relación a los imputados MIGUEL EDUARDO MARCANO TUDILLO Y DEIBEL ASDRUBAL HERNANDEZ, podría encuadrarse dentro de los tipos penales de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; los cuales son perseguibles de oficio y cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescritas, ellos por el quantum y la naturaleza de la pena que tienen asignado. Al respecto, se debe señalar que nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente: “….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” Apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008. Igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 701, de fecha 15DIC2008, ponencia de la Magistrada Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES, señalo lo siguiente: “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”. De manera que la precalificación jurídica acogida por la Juez no vulnera la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ya que para el momento en que se dictó la decisión objeto de impugnación, se encontraba en la fase preparatoria, pues, precisamente es está la oportunidad en la cual el Representante del Ministerio Público, mediante el desarrollo de la investigación, podrá recabar los elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento o no del imputado y para el establecimiento de la verdad conforme lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto, a lo expuesto por la recurrente en su escrito de apelación al afirmar que tales elementos considerados por el Tribunal a su criterio, no son suficientes para de alguna manera determinar la participación de sus representados; al respecto el ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible…”, lo que denota, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria; por lo que se verifica que el Tribunal A quo, en su fallo, analizó las actas policiales de aprehensión, así como el resto de los elementos de convicción aportados, que en criterio de la Representación Fiscal, hacen presumir la participación en el hecho delictivo precedentemente descrito, que hace procedente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al señalar lo siguiente: (…)De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados de autos, sean posibles autores o partícipes de los delitos atribuidos por el Ministerio Público, los cuales dimanan de: Denuncia común de fecha 01 de Noviembre del Año 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas, Acta de investigación penal de fecha 01 de Noviembre del AÑO 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas, Registro de cadena de custodia N°764 de fecha 01 de Noviembre del Año 2015,Inspección técnica N°1911 de fecha 01 de Noviembre del Año 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas, Fijación fotográfica, acta de entrevista de la ciudadana Carolina Fernández de fecha 01 de Noviembre del Año 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas, acta de entrevista del ciudadano José Rivas de fecha 01 de Noviembre del Año 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas, acta de entrevista del ciudadano Angelo Osto de fecha 01 de Noviembre del Año 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas, acta de entrevista de la ciudadana Estefanía Calderón de fecha 01 de Noviembre del Año 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas, acta de entrevista del ciudadano José Santander de fecha 01 de Noviembre del Año 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas, acta de entrevista del ciudadano Gregori Meza de fecha 01 de Noviembre del Año 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas, oficio n°9700-103-ATP-3011 de fecha 02 de Noviembre del Año 2015 suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones penales y Criminalísticas. Circunstancias estas que lleva a este Tribunal a determinar que se acredita los supuestos del artículo 236 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal…” Resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infiere la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en los hechos punibles sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir a los posibles autores ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial. En atención al tercer ordinal, esta Alzada observa que el Tribunal A quo, consideró el peligro de fuga conforme al artículo 237 y el peligro de obstaculización previsto en el artículo 238 de la Ley Adjetiva Penal vigente, el cual establece que dependiendo de las circunstancias del caso y de la grave sospecha de que el imputado con su conducta podrían dificultar la investigación seguida en su contra o entorpecer la misma, más la magnitud del daño causado y la pena a imponer, al señalar lo siguiente: (…)Esta Juzgadora considera que se encuentra lleno el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, encontrando acreditado el peligro de fuga, por cuanto los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, establece una pena que excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión; por otra parte nos encontramos ante la presencia de un delito pluriofensivo es decir hay dos bienes jurídicos afectado como lo es la vida, la integridad física y el derecho a la propiedad, aunado a ello, la magnitud del daño causado, el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, razones estas para considera que la única Medida Cautelar suficiente, para asegurar la finalidad del proceso, es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los Imputados de autos y declara sin lugar la petición de la defensa de aplicar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad…” Es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora. El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico. El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa. Denota esta Alzada, la coexistencia de la circunstancia que dispone, la existencia del PELIGRO DE FUGA, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Por otra parte, instituye el presupuesto sobre el Peligro de Fuga; el Legislador Patrio, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado y pueda en consecuencia, quedar ilusorio el poder punitivo del Estado. De igual manera, se trae a colación lo preceptuado en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el Peligro de obstaculización, pues el imputado de auto podría influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente, como también, existe una presunción razonable, que pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados. Aunado a lo anteriormente explanado, se debe tener presente que la única finalidad de la detención es “asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia de los imputados cada vez que fuere requerido. Ahora bien, se observa, que dicha medida, esta razonada y fundamentada, al señalar las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado. Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. En atención a lo antes señalado y de la decisión que hoy se recurre, es menester extraer parte de lo sostenido por el máximo Tribunal de la nación, en Sentencia de la Sala Penal, de fecha 09 de Agosto de 2011 y con ponencia de la Magistrada DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, señalo: “…La imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios…” En revalidación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha siete (07) de marzo del año dos mil trece (2013), dictada por la SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO DR. HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, que es del tenor siguiente: “…Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007)… En este orden de ideas, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “Artículo 13. “Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.” Igualmente considera necesario esta Alzada, citar el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza: “Articulo 8. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”. En atención a lo preceptuado en el artículo anterior, y en relación al caso objeto de estudio, es necesario citar lo que estableció el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 399, de la Sala de Casación Penal accidental, de fecha 26/10/12, expediente: A10-296, Magistrado Ponente DRA. YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ, el cual estableció: “…Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal…” Existe en consecuencia, proporcionalidad entre la medida de coerción personal que implica Privación Judicial Preventiva de Libertad y el hecho punible presuntamente cometido por los imputados de autos, no siendo procedente la imposición de una Medida Sustitutiva de la Privativa de Libertad, a los ciudadanos imputados MIGUEL EDUARDO MARCANO TUDILLO Y DEIBEL ASDRUBAL HERNANDEZ, solicitada por la defensa, por resultar insuficiente a los fines de garantizar la sujeción de los imputados a los actos del proceso. ASI SE DECIDE.- Ahora bien, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado por la recurrente, conforme al numeral 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado. De tal manera que, corresponde a esta Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, pag. 413, expresa que la responsabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente: “(…) en razón de que pueda ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio (…)”. Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. El Juez es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta. Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables, según la Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa, la cual señala: “(…) que dejen en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva (…)”, circunstancia que no se evidencia en el presente asunto. Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que “(…) la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente). Aunado a ello se observa que, la parte recurrente tampoco consignó ningún medio de prueba que acreditara el supuesto daño irreparable, situación que impide a esta Sala evidenciar la urgente necesidad de acordar de forma inmediata el Recurso de Apelación interpuesto. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, Magistrado Ponente Dr. MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, al respecto se pronunció: “…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…”. Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, habiendo realizado el análisis exhaustivo de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elementos de convicción acerca de lo señalado por esta, que soporte y materialice el posible daño irreparable ocasionado, por lo que en cuanto al posible daño irreparable se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho Abg. LISETT ERMINIA MARTINEZ Dl GIANNATALE, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública Penal del Estado Nueva Esparta, en su carácter de defensora de los ciudadanos MIGUEL EDUARDO MARCANO TUDILLO Y DEIBEL ASDRUBAL HERNANDEZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuatro (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 03NOV2015 y fundamentada en fecha 04NOV2015, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los numeral 1°, 2° y 3° del artículo 236, en concordancia con el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos imputados MIGUEL EDUARDO MARCANO TUDILLO Y DEIBEL ASDRUBAL HERNANDEZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. ASÍ SE DECIDE.- En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho Abg. LISETT ERMINIA MARTINEZ Dl GIANNATALE, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública Penal del Estado Nueva Esparta, en su carácter de Defensora de los imputados MIGUEL EDUARDO MARCANO TUDILLO Y DEIBEL ASDRUBAL HERNANDEZ, antes identificados, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuatro (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 03NOV2015 y fundamentada en fecha 04NOV2015, de conformidad con el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Cuatro (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 04NOV2015 y fundamentada en fecha 02NOV2015, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los numeral 1°, 2° y 3° del artículo 236, en concordancia con el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos imputados MIGUEL EDUARDO MARCANO TUDILLO Y DEIBEL ASDRUBAL HERNANDEZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; en cuanto a las denuncias presentadas por la recurrente que fue objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior. ASÍ SE DECIDE.- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho Abg. LISETT ERMINIA MARTINEZ Dl GIANNATALE, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública Penal del Estado Nueva Esparta, en su carácter de Defensora de los imputados MIGUEL EDUARDO MARCANO TUDILLO Y DEIBEL ASDRUBAL HERNANDEZ, antes identificados, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuatro (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 03NOV2015 y fundamentada en fecha 04NOV2015, de conformidad con el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Cuatro (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 03NOV2015 y fundamentada en fecha 04NOV2015, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los numeral 1°, 2° y 3° del artículo 236, en concordancia con el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos imputados MIGUEL EDUARDO MARCANO TUDILLO Y DEIBEL ASDRUBAL HERNANDEZ; en cuanto a las denuncias presentadas por la recurrente que fue objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior.- Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal Cuatro (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los dos (02) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 155º de la Federación. JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ JUEZ PRESIDENTE DRA YOLANDA CARDONA MARÍN JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO JUEZA INTEGRANTE SECRETARIA ABG. BRENDA JIMENEZ En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. SECRETARIA ABG. BRENDA JIMENEZ JAN/YCM/AJPS/bj/av Asunto N° OP04-R-2015-000598