TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA
La Asunción, 19 de febrero de 2016
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2015-002901
ASUNTO : OP04-R-2015-000448

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADOS: ANTHONY ESTEBAN RUBIO GONZALEZ, ANDERSON RAFAEL RODRIGUEZ NARVAEZ Y SAMUEL JOSE GARCIA, titulares de la cedula de identidad N° V- 27.352.417, 12.674.970 y 26.887.303 respectivamente.

RECURRENTE: Abg. MARIA DE LOS ANGELES TOMEDES, Defensora Pública Primera Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg ROBERT MENDOZA, Fiscal Segundo Provisorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

MOTIVO: Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho MARIA DE LOS ANGELES TOMEDES, Defensora Pública Primera Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual se le decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados ANTHONY ESTEBAN RUBIO GONZALEZ, ANDERSON RAFAEL RODRIGUEZ NARVAEZ Y SAMUEL JOSE GARCIA , titulares de la cedula de identidad N° V- 27.352.417, 12.674.970 y 26.887.303 respectivamente, en decisión dictada en fecha 24 de agosto de 2015 y fundamentada en fecha 26 de agosto de 2015, por la comisión del Delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES
A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:
Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º …OMISSIS…
2º …OMISSIS…
3º …OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en fecha 24 de agosto de 2015 y fundamentada en fecha 26 de agosto de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta., es por lo que esta Sala de Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.
CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 05 de febrero de 2016, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la profesional del Derecho MARIA DE LOS ANGELES TOMEDES, Defensora Pública Primera Penal, actuando en su carácter de Defensor de los imputados: ANTHONY ESTEBAN RUBIO GONZALEZ, ANDERSON RAFAEL RODRIGUEZ NARVAEZ Y SAMUEL JOSE GARCÍA, en contra de la decisión dictada en fecha 24 de agosto de 2015 y fundamentada en fecha 26 de agosto de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem.
En fecha 12 de febrero de 2016, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del Derecho, MARIA DE LOS ANGELES TOMEDES, actuando en su carácter de Defensora Pública de los imputados ANTHONY ESTEBAN RUBIO GONZALEZ, ANDERSON RAFAEL RODRIGUEZ NARVAEZ Y SAMUEL JOSE GARCÍA, antes identificados.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en fecha 24 de agosto de 2015, dictaminó lo siguiente:
“…El día de hoy, viernes trece (13) de marzo de dos mil quince (2015) siendo las 11:18 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por la Ciudadana Juez ABG. MARGARITA LOPEZ y la Secretaria de Sala ABG. LEONICCYS BLANCO, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación de los ciudadanos ANTONY ESTEBAN RUBIO GONZALEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-27.352.417 venezolano, natural de Porlamar, de 19 años de edad, soltero, fecha de nacimiento 21-11-1995, de profesión u oficio obrero, residenciado Sector el Tanque, casa de bloques rojos cerca del festejo “Hermanos Rubios”, Vicente Marcano, Achipano, Municipio Mariño de este estado , ANDERSON RAFAEL RODRIGUEZ NARVAEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.674.970, venezolano, natural de Porlamar, de 40 años de edad, soltero, fecha de nacimiento 10-04-1974, de profesión u oficio obrero, residenciado Calle Capitán Alfonso, casa Nº 23 de color roja, cerca de la escuela “José Jesús Rodríguez”, Achipano, Municipio Mariño de este estado y SAMUEL JOSE GARCIA CEDEÑO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-26.887.303, venezolano, natural de Porlamar, de 20 años de edad, soltero, fecha de nacimiento 23-07-1995, de profesión u oficio ayudante de carpintería, residenciado calle el guayabo, casa de bloque gris, frente a la escuela “José Jesús Rodríguez”, Achipano, Municipio Mariño de este estado. Debidamente asistido en este acto por la ciudadana ABG. MARIA TOMEDES en su condición de Defensor Público Penal. Verificada la presencia de las partes, la Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra a la Fiscal Segundo del Ministerio Público, ABG. ROBERT MENDOZA, quien manifestó lo siguiente: ““Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano imputado anteriormente identificado, quien fue detenido en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y los cuales son ampliamente narrados en este acto. Ahora bien, esta Representación Fiscal, considera que de esas actuaciones surgen elementos de convicción suficientes para estimar que estamos frente a la comisión de un hecho punible perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, es por lo que considero que lo conducente en el presente caso es imponerlo de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración el peligro de fuga, por la pena que pudiera llegar a imponerse ya que excede de los diez años, la magnitud del daño causado y la obstaculización a la búsqueda de la verdad. Asimismo, solicito se ordene seguir el Procedimiento por la Vía Ordinaria. Es todo.”Seguidamente la ciudadana Juez impone al imputado del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que los exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se les informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al imputado ANTONY ESTEBAN RUBIO GONZALEZ, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “ nosotros en esa ferretería que dice el fiscal del ministerio publico trabaja un vigilante el nos dijo que el tenia una mercancía de tubos que supuestamente el había comprado al mayor y que fuéramos nosotros a buscarla, en eso fuimos por la parte de atrás eso tiene un cerco eléctrico, cuando llegamos eso estaba cortado, cuando ingresamos al lugar el estaba con cuatro personas mas y nos golpearon nos quitaron todos, el fue quien nos dijo a nosotros a buscar la mercancía yo no tengo arma, tengo un niño de 02 años y 03 meses, el me dio que me ayudaría para comprarle el medicamento que mi hijos necesita para una pierna, y la sorpresa fue que estaba dos uno encapuchados gordo, el otro no lo vimos bien, nos agarraron boca bajo y nos amarraron, y me pasaron el cuchillo por la cabeza diciéndome que nos iban a matar y tenían una escopeta de esa que utilizan en los bancos. Es todo”. Seguidamente se le cede la palabra al imputado ANDERSON RAFAEL RODRIGUEZ NARVAEZ, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “eso que amenazamos al señor eso no es así, el señor fue quien nos dijo que fuéramos a buscar las cosas y que lo ayudáramos a venderlo, yo no tengo necesidad de estar robando, yo trabajo soy albañil, yo no tengo necesidad de eso, Es todo”. Seguidamente se le cede la palabra al imputado SAMUEL JOSE GARCIA CEDEÑO, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “si nos consiguieron allí, opero no teníamos cuchillos, mas bien a nosotros nos sacaron pistola, nos amarraron y nos lanzaron un tiro, nos quitaron nuestro dinero, el teléfono, llegaron dos hombres mas nos dieron golpes, luego llego una camioneta comenzaron hablar y nos taparon los ojos y ya estábamos metido en el calabozo. Es todo”. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública ABG. MARIA TOMEDES, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “escuchado lo manifestado por la vindicta publica así como escuchado a mis defendidos esta defensa invoca con lo contenido de los artículos 8, 9 y 229 de la Ley Adjetiva Penal, referente a la Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de Libertad asimismo solicito se decrete una medida cautelar de las contenidas en el articulo 242 del Código Penal. Es todo “. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas aportadas por el Ministerio Público se evidencia que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 SEGUNDO: En cuanto al artículo 236 en su 2° ordinal, este Tribunal tomando en cuenta que de las actas aportadas, se verifica que existe: Acta Policial de fecha 23-08-2015 suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Control de Reuniones y Manifestaciones, Entrevista rendida por el ciudadano ALVARO FIGUEREDO SANDOVAL de fecha 23-08-2015 suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Control de Reuniones y Manifestaciones, Reconocimiento Legal Nº 339-08-2015 de fecha 23-08-2015 , oficio Nº 9700-103-AT-2532 de fecha 24-08-2015. Por lo que se encuentra lleno el ordinal 2° del artículo 236 ejusdem, declarándose sin lugar la solicitud de la defensa. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es Decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede del Internado Judicial de la Región Insular, en caso de no ser recibidos en este Centro Penitenciario deberán ser recluidos en alguna base de la policía de este estado preferiblemente la Estación Policial de Achipano, es por lo que se niega la solicitud de la defensa de la aplicación de una medida menos gravosa. CUARTO: Se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 03:33 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”(cursivas de esta Sala)
Asimismo, en fecha 26 de agosto del 2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, fundamentó su decisión de la siguiente manera:
“Habiéndose efectuado ante este Tribunal Audiencia de Calificación de Procedimiento, en la que se escuchó la exposición efectuada por la Fiscal del Ministerio Público, la declaración de los ciudadanos hoy imputados, así como los alegatos efectuados por la Defensa Técnica, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, procedió a emitir los pronunciamientos que quedaron debidamente plasmados en la parte dispositiva del acta levantada al efecto, los cuales tuvieron fundamento los siguientes elementos:
PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas aportadas por el Ministerio Público se evidencia que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual precalifica el Representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público provisionalmente como los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal; con esto lleno el extremo exigido en el articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que se desprende del contenido de las actas, que el día 23 de agosto de 2015, aproximadamente a las 5:00 horas de la mañana, el vigilante se encontraba montando servicio de vigilancia en el local de ventas de tubos y demás accesorios, el cual lleva por nombre Tuboteka C. A, ubicado frente al Estado de Nuestra Señora Del Valle, Sector Guatamare, Municipio García, estado Nueva Esparta, específicamente en la parte interna del local, cuando de pronto sintió que se dispararon los sensores de la alarma de seguridad, se asomó por la puerta de vidrio que da con el depósito que está atrás del local, no se veía nada, enseguida llamó por teléfono al señor Giuseppe Martínez, quien es el dueño del local, notificándole lo que estaba pasando, como tenía las llaves del local, salió a ver que estaba pasando afuera, ya que era raro porque la tapia tenía cerco eléctrico de seguridad y la tapia era bien alta, por lo que procedió a salir para ver que estaba pasando, cuando abrió la puerta y salió se le fuero encima dos (02) tipos, quienes lo agarraron y le aguantaron las manos por detrás, mientras un tercer tipo agarró y le puso un cuchillo en el cuello, él le dijo que no lo fueran a matar, que tenía familia, luego ellos le dijeron que si no le entregaba la plata que tenía en la caja fuerte lo iban a caer a puñaladas, le dijo que adentro no había caja fuerte y ellos lo empujaron hasta adentro de la oficina del local y le dijeron que buscara donde estaba el dinero, él le manifestó que solo había una caja chica, donde solo había un sencillo que siempre dejan de la venta del día, entonces le dijeron que abriera la caja chica, él le abrió porque era una gaveta de madera y allí le entregó un sencillo, igualmente le pidieron que le agarrara cuatro (04) cheques que estaba dentro de la caja, los cuales se los dio, en ese momento, llegaron unos policías vestidos de negro y apuntaron a los tipos y le dijeron que lo soltaran porque estaban rodeados, ellos sin oponer resistencia viendo que no podían hacer mas nada, tiraron los chuchillos que tenían cada unos de ellos en la mano al suelo y lo soltaron, razón por la cual los funcionarios realizan su aprehensión, trasladándolos a la Estación Policial, quienes quedaron identificados como ANTONY ESTEBAN RUBIO GONZALEZ, ANDERSON RAFAEL RODRIGUEZ NARVAEZ Y SAMUEL JOSE GARCIA CEDEÑO.
En el presente caso, al remitirnos al tipo penal establecido en el artículo 458 del Código Penal Venezolano Penal y el articulo 286 del Código Penal, en los que se subsume la acción presuntamente desplegada por los hoy imputados, se puede observar que la conducta descrita por el legislador y que debe ser desplegada por el sujeto activo, consiste en constreñir a una víctima a entregar un bien mueble o a tolerar a que se apodere de éste, mediante amenazas a la vida y encontrándose manifiestamente armada, o por varias personas, una de las cuales se encontrare manifiestamente armada, o bien por varias personas uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual y cuando dos o mas personas se asocian con el fin de cometer delitos, razón por la cual ha acogido esta Juzgadora la calificación dada a los hechos por la representación fiscal.
SEGUNDO: Considera esta juzgadora que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente el ciudadano ANTONY ESTEBAN RUBIO GONZALEZ, ANDERSON RAFAEL RODRIGUEZ NARVAEZ Y SAMUEL JOSE GARCIA CEDEÑO, podría ser autor o participe de del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana de los siguientes elementos de convicción, los cuales hacen considerar acreditado el contenido del numeral 2° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal: Acta Policial de fecha 23-08-2015 suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Control de Reuniones y Manifestaciones, Entrevista rendida por el ciudadano ALVARO FIGUEREDO SANDOVAL de fecha 23-08-2015 suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Control de Reuniones y Manifestaciones, Reconocimiento Legal Nº 339-08-2015 de fecha 23-08-2015 , oficio Nº 9700-103-AT-2532 de fecha 24-08-2015.
TERCERO: Ahora bien, respecto a la medida de coerción que debe dictar este Juzgado a fin de asegurar la comparecencia de los hoy imputados a las demás fases del proceso, observa quien suscribe en primer lugar, que el delito atribuido contra los ciudadanos ANTONY ESTEBAN RUBIO GONZALEZ, ANDERSON RAFAEL RODRIGUEZ NARVAEZ Y SAMUEL JOSE GARCIA CEDEÑO, es el de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, encontrándonos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo, aunado a que en el delito precalificado por el Ministerio Público se observa que la magnitud del daño causado es considerable, ya que se puso en peligro dos bienes jurídicos de gran importancia para el legislador penal, como lo son la vida y la propiedad, pudiendo los hoy imputados obstaculizar la investigación, influyendo en el testimonio de víctimas y testigos, y siendo que los presupuestos establecidos por el Legislador Penal en los artículos 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal no deben darse de manera concurrente, es potestad del juzgador, previo análisis de los elementos que rodean cada caso en particular, el decretar la medida restrictiva de libertad, es por lo que en consecuencia se acuerda la Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra los ciudadanos ANTONY ESTEBAN RUBIO GONZALEZ, ANDERSON RAFAEL RODRIGUEZ NARVAEZ Y SAMUEL JOSE GARCIA CEDEÑO, la cual será cumplida en el Internado Judicial de la Región Insular, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3° y artículo 238 numeral 2°, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, habiéndose dejado constancia en el acta levantada al efecto, que en caso de no ser recibidos en dicho centro de reclusión, sean trasladados a la Estación Policial de Achípano u cualquier Estación Policial adscrita al Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta (IAPOLENE), siendo deber de los funcionarios actuantes notificar al Tribunal el sitio de reclusión en el que quedará resguardado los imputados. Por las razones antes expresadas se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Técnica sobre la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de sus representados.
CUARTO: Se acuerda seguir el presente procedimiento por la vía ORDINARIA, toda vez que aun faltan diligencias de investigación que realizar con el objeto de dictar el acto conclusivo que corresponda.
DISPOSITIVA
Vistos y analizados los anteriores particulares, ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, deROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal; de conformidad con el numeral 1° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos ANTONY ESTEBAN RUBIO GONZALEZ, ANDERSON RAFAEL RODRIGUEZ NARVAEZ Y SAMUEL JOSE GARCIA CEDEÑO, podrían ser autores o participes del hecho atribuido, quedando con esto lleno el extremo exigido en el articulo 236 numeral 2° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta la Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra los ciudadanos ANTONY ESTEBAN RUBIO GONZALEZ, ANDERSON RAFAEL RODRIGUEZ NARVAEZ Y SAMUEL JOSE GARCIA CEDEÑO, la cual será cumplida en el Internado Judicial de la Región Insular, en caso de no ser recibida en este Centro Penitenciario deberá ser recluido en la Estación Policial de Achípano o en cualquier Estación Policial adscrita al Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta (IAPOLENE), es por lo que se niega la solicitud de la Defensa Técnica de la aplicación de una medida menos gravosa, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3° y artículo 238 numeral 2°, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIO. ASI SE DECIDE…” (Cursivas de esta Alzada”

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 27 de agosto de 2015 la profesional del Derecho MARIA DE LOS ANGELES TOMEDES, Defensora Pública Primera Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:
“…Quien suscribe, MARÍA DE LOS ANGELES TOMEDES, Defensora Pública Primera Penal de ésta Circunscripción Judicial, actuando en mi carácter de Defensora del ciudadano: ANTHONY ESTEBAN RUBIO GONZALEZ, ANDERSON RAFAEL RODRIGUEZ NARVAEZ Y SAMUEL JOSE GARCIA, a quien se le sigue el Asunto signado bajo el Asunto N° OP04-P-2015-002901, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 Y 426 ejusdem, encontrándome dentro del laspo legal prevsito en el artículo 440 de la Ley adjetiva penal computado conforme a lo dispuesto en el artículo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 24-08-2015, mediante el cual decretó una Medida Preventiva Privativa de Libertad a mi asistido ut supra, fundamentando en los siguientes términos:
PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
En fecha 24 de Agosto del año 2015, El Fiscal Segunda del Ministerio Público presentó por ante el Tribunal Primero de Control a mi defendido a quien se le imputó la presunta comisión del delito que precalificó como ROBO GRAVDO Y AGAVILLAMIENTO previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal, y continuación del Procedimiento por la vía ordinaria.

El Tribunal, además de acordar la precalificación del delito solicitado por el Ministerio Público, hace los siguientes pronunciamientos:
…OMISSIS…
SEGUNDO
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERCION
Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible.

En este caso, tales elementos considerados por el Tribunal, para acreditar el numeral 2° del artículo 236 del Código adjetivo penal, son: ACTA POLICIAL DE FECHA 23-08-15, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS A LA DIRECCIÓN DE CONTROL DE REUNIONES Y MANIFESTACIONES, ENTREVISTA RENDID POR EL CIUDADANO ALVARO FIGUEREDO SANDOVAL DE FACHE 23-08-15 DE FECHA 23-08-15, OFICIO N° 9700-103-AT-2532 DE FCEHA 24-08-15.

PETITORIO:
PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso de Apelación, y sustanciado conforme a Derecho.

SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD acordada y se acuerde a favor de mi defendidos una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad…”(cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariana de Nueva Esparta, por auto de fecha 11 de noviembre de 2015 emplaza a la Representación de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, a los fines de que den Contestación al presente Recurso de Apelación, en fecha 18 de noviembre de 2015 esta Representación se dio por notificado, transcurriendo los días correspondientes sin tener contestación alguna.

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 24 de agosto de 2015 y fundamentada en fecha 26 de agosto de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de marras, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, fundamentando su actividad recursiva en los numerales 4 y 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- las que causen un gravamen irreparable, salvo que le sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

En este sentido la profesional del Derecho, MARIA DE LOS ANGELES TOMEDES, Defensora Pública Primera Penal, actuando en su carácter de Defensora de los imputados: ANTHONY ESTEBAN RUBIO GONZALEZ, ANDERSON RAFAEL RODRIGUEZ NARVAEZ Y SAMUEL JOSE GARCÍA, manifiesta en su escrito recursivo lo siguiente: “…Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible...”. (Cursivas de esta Alzada)

Asimismo, el recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente: “…En este caso, tales elementos considerados por el Tribunal, para acreditar el numeral 2° del artículo 236 del Código adjetivo penal, son: ACTA POLICIAL DE FECHA 23-08-15, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS A LA DIRECCIÓN DE CONTROL DE REUNIONES Y MANIFESTACIONES, ENTREVISTA RENDID POR EL CIUDADANO ALVARO FIGUEREDO SANDOVAL DE FACHE 23-08-15 DE FECHA 23-08-15, OFICIO N° 9700-103-AT-2532 DE FCEHA 24-08-15…” (Cursivas de esta Alzada)

Finalmente, se observa del escrito recursivo: “…PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso de Apelación, y sustanciado conforme a Derecho. SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD acordada y se acuerde a favor de mi defendidos una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad...” (Cursivas de esta Alzada)

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Calificación de Procedimiento, efectuada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 24 de agosto de 2015 y fundamentada en fecha 26 de agosto de 2015, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del presente recurso, los delitos precalificados por el Ministerio Público son: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem. (Tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar los delitos acogidos por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera:

1.- ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal:
“…Articulo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
PARÁGRAFO ÚNICO.-Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena…” (Cursivas de esta Alzada)

2.- AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem:
“…Articulo 286. Cuando dos o mas personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años…” (Cursivas de esta Alzada)
De lo anteriormente trascrito, se evidencia que los tipos penales acogidos por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, presuntamente cometido por los imputados ANTHONY ESTEBAN RUBIO GONZALEZ, ANDERSON RAFAEL RODRIGUEZ NARVAEZ Y SAMUEL JOSE GARCÍA, son: ROBO AGRAVADO, el cual contempla una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión y AGAVILLAMIENTO, el cual contempla una pena de dos (2) a cinco (5) años de prisión.
Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los imputados, probablemente, son responsables penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que las personas de las que se tratan, presumiblemente han cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que los imputados sean responsables penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que las personas contra las que se dirige la medida han sido autoras o participes en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que los sujetos han sido los autores o han participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se les incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 “ejusdem”, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento de los imputados o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual de los imputados o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga de los imputados, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer a los imputados otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, los acoge, evidenciándose que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, excede de diez (10) años en su límite máximo.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte que en el acta de presentación se indican:

“…Acta Policial de fecha 23-08-2015 suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Control de Reuniones y Manifestaciones, Entrevista rendida por el ciudadano ALVARO FIGUEREDO SANDOVAL de fecha 23-08-2015 suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Control de Reuniones y Manifestaciones, Reconocimiento Legal Nº 339-08-2015 de fecha 23-08-2015 , oficio Nº 9700-103-AT-2532 de fecha 24-08-2015 …” (Cursivas y subrayado de esta Alzada)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en los tipos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem. Por último observando que el hecho ocurrió en el año 2015, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:

“…“…Acta Policial de fecha 23-08-2015 suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Control de Reuniones y Manifestaciones, Entrevista rendida por el ciudadano ALVARO FIGUEREDO SANDOVAL de fecha 23-08-2015 suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Control de Reuniones y Manifestaciones, Reconocimiento Legal Nº 339-08-2015 de fecha 23-08-2015 , oficio Nº 9700-103-AT-2532 de fecha 24-08-2015 …” (Cursivas y subrayado de esta Alzada)

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración el delito más graves, el cual es ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual contempla una pena de diez (10) a diecisiete (17) años, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado, preciso es resaltar que los delitos presuntamente cometidos por los imputados de autos, violan el bien jurídico tutelado por el Derecho relativo a la propiedad, a las personas y al orden público, por lo que son considerados delitos pluriofensivos.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el numeral 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).
Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito de ROBO AGRAVADO, prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 458 del Código Penal, del cual se desprende que el término superior de la pena supera lo indicado por la norma sustantiva, aunado a la magnitud del daño causado.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por los delitos presuntamente cometidos y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra de los imputados ANTHONY ESTEBAN RUBIO GONZALEZ, ANDERSON RAFAEL RODRIGUEZ NARVAEZ Y SAMUEL JOSE GARCÍA, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que los imputados up supra mencionados, son autores o partícipes en los delitos que se les imputan y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

En otro orden de ideas, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por el recurrente, conforme al numeral 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

En el caso in comento, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, con la decisión tomada por la Juez de la recurrida; por no ser de carácter definitivo, ya que puede cambiar en la misma o en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales. En tal sentido esta Alzada, considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de junio 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, dejando sentado lo siguiente:

“al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.”

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia Nº 01468 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente Nº 2003-0342, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Desde esta perspectiva, y aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por el recurrente, que soporte y materialice el posible daño irreparable. Así se decide.

Por lo tanto quienes aquí deciden, estiman que evidentemente si existe la concurrencia de los extremos de Ley previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y no como lo argumento el recurrente en su escrito de apelación, en este sentido lo ajustado a derecho fue decretar la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado de auto, asimismo, la A quo determinó que no existía vulneración de los derechos y garantías constitucionales del imputado, y explicó suficientemente, las razones de hecho y derecho que dieron lugar a la pronunciación de dicho fallo, razón por la cual se considera que no carece de motivación la decisión impugnada. Así se decide.

En atención a lo anteriormente señalado, este Tribunal Colegiado observa en el presente caso, que no hay vulneración de derechos y garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tales como: el Derecho a la igualdad ante la Ley, el derecho a la Tutela Judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la Defensa. Así se decide

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho MARIA DE LOS ANGELES TOMEDES, Defensora Pública Primera Penal, actuando en su carácter de Defensora de los imputados: ANTHONY ESTEBAN RUBIO GONZALEZ, ANDERSON RAFAEL RODRIGUEZ NARVAEZ Y SAMUEL JOSE GARCÍA, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 24 de agosto de 2015 y fundamentada en fecha 26 de agosto de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta. Así se decide.

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 24 de agosto de 2015 y fundamentada en fecha 26 de agosto de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.

Este Tribunal de Alzada actuando en sede Constitucional no puede pasar por alto el retardo en la tramitación del presente Recurso de Apelación en el cual incurrió la abogada MARÍA LETICIA MURGUEY, en su condición de Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, toda vez que de las actas procesales se evidencia que en fecha 27 de agosto de 2015, la profesional del Derecho MARIA DE LOS ANGELES TOMEDES, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, interpuso el presente recurso de Apelación de Autos; y fue en fecha 15 de enero de 2016, que la Jueza del Tribunal A quo, ordenó el tramite correspondiente.

En este sentido se insta a la Jueza del tribunal a quo, para que en futuras oportunidades realice la debida tramitación de la Actividad Recursiva, esto con la finalidad de dar cumplimiento a los principios consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como son el debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantizando así a los justiciables la obtención de una decisión acorde con lo establecido en nuestra ley adjetiva y a la doctrina sentada por este nuestro Máximo Tribunal.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA
Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho MARIA DE LOS ANGELES TOMEDES, Defensora Pública Primera Penal, actuando en su carácter de Defensora de los imputados: ANTHONY ESTEBAN RUBIO GONZALEZ, ANDERSON RAFAEL RODRIGUEZ NARVAEZ Y SAMUEL JOSE GARCÍA, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 24 de agosto de 2015 y fundamentada en fecha 26 de agosto de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados ut supra, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 24 de agosto de 2015 y fundamentada en fecha 26 de agosto de 2015, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los 19 días del mes de febrero de 2016. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,
DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ
JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.
DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO
LA SECRETARIA
ABG. BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA
ABG. BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ
JAN/YCCM/AJPS/fdvlp
Caso N° OP04-R-2015-000448