TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA
La Asunción, 01 de febrero de 2016
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-D-2015-000443
ASUNTO : OP04-R-2015-000588

PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ADOLESCENTE: E.D.C.G y A.J.R.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

PARTE RECURRENTE: Abg. GEISHA CAMACARO, Defensa Pública Tercera de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora de los adolescentes E.D.C.G y A.J.R.M (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

MINISTERIO PÚBLICO: Dra. ROANNY FINA H., en su carácter de Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Profesional del Derecho GEISHA CAMACARO, Defensa Pública Tercera de Responsabilidad Penal del Adolescente, en su carácter de Defensora de los Adolescentes: E.D.C.G y A.J.R.M (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 30 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 11 de enero de 2016, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCIÓN ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la medida contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en Prisión Preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, a los adolescentes imputados E.D.C.G y A.J.R.M (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 “ejusdem” y USO DE FASCÍMIL, previsto en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Código Penal. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Ahora bien, el presente Recurso de Apelación de Auto se admitirá y tramitará por los motivos, requisitos y según el procedimiento previsto en Código Orgánico Procesal Penal, ello a tenor de lo previsto en los artículos 537 y 613 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
“Artículo 537. Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.
En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.”
“Artículo 613. La apelación, casación y la revisión se interpondrán, tramitarán y resolverán conforme lo dispone el Código Orgánico Procesal penal; procederán por los motivos y tendrán los efectos allí previstos.”

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 30 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 11 de enero de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.
CAPITULO I
ANTECEDENTES
El día 18 de diciembre de 2015, este Tribunal de Alzada dio auto de entrada al presente Recurso de Apelación, Interpuesto por la Profesional del Derecho GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensora Pública Tercera de Adolescentes, en contra de la decisión dictada en Fecha 30 de octubre de 2015. Visto que en el Asunto signado con el N° OP04-R-2014-000443 no cursa la Resolución Judicial, ni el Sistema Independencia, bajo notoriedad Judicial, se dictó auto de egreso de Asunto en fecha 5 de enero de 2016, en virtud que no cursaba en el mismo la Resolución Judicial de la Audiencia de Calificación de Procedimiento, Se Solicitó que sea remitido a este Tribunal para el trámite correspondiente; observando que en dicha Resolución Judicial la Jueza Provisoria explana los motivos del retardo de la publicación de la Resolución Judicial.

En fecha 15 de enero de 2016, esta Corte de Apelaciones, da reingreso al presente Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la profesional del Derecho GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensora Pública Tercera de Adolescentes, actuando en su carácter de Defensora del imputado: E.D.C.G Y A.J.R.M (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 30 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 11 de enero de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta , mediante la cual decretó la MEDIDA CAUTELAR CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 581 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CONSISTENTE EN PRISIÓN PREVENTIVA, a los imputados de marras, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 ejusdem, y USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

En fecha 20 de enero de 2016, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del Derecho, GEISHA CAMACARO DÍAZ, actuando en su carácter de Defensor Público del imputado E.D.C.G Y A.J.R.M (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 30 de octubre de 2015, dictaminó lo siguiente:
“…ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acuerda CON LUGAR decretar el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: se acoge a la precalificación jurídica dada a los hechos por la Vindicta Pública, como ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 458 AGAVILLAMIENTO, previsto en el articulo 286 ambos del Código Penal, USO DE FASCÍMIL previsto en el articulo 114 de la Ley de Control de Armas y Municiones, TODO EN CONCURSO REAL DEL DELITO, previsto en el articulo 86 del Código Penal. TERCERO: Se ordena IMPONER a los adolescentes E.D.C.G y A.J.R.M (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la medida cautelar contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en PRISIÓN PREVENTIVA, decretándose como sitio de reclusión el centro de internamiento para varones Los Cocos; CUARTO: Se acuerda fijar el día MARTES TRES (03) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL QUINCE (2015) A LAS 09:00 horas de la mañana, la practica de las evaluaciones psicosiales en la persona de los adolescentes E.D.C.G y A.J.R.M (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de conformidad con lo previsto en el articulo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Siendo las 1:00 horas y minutos de la tarde, este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó, se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. Cúmplase…” (Cursivas de esta Corte).

Asimismo, la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de la Sección de Adolescente de este Circuito Judicial Penal, fundamentó en fecha 11 de enero de 2016, la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento realizada en fecha 30 de octubre de 2015, en los siguientes términos:
“…El artículo 551 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente: “La investigación tiene por objeto confirmar o descartar la sospecha fundada de la existencia de un hecho punible y determinar, en el primer caso, si un o una adolescente concurrió en su perpetración.”.
El procedimiento estatuido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se encuentra regido asimismo, por las normas y principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 537 y 90 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, toda vez que se aplica de carácter supletorio, otorgando las mismas garantías sustantivas, y procesales que los adultos, sometidos al proceso penal ordinario; ello se desprende de los artículos que se detallan a continuación:
“Artículo 537. Interpretación y aplicación. Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.
En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.”
“Artículo 90. Garantías del o de la adolescente sometido al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes.
Todos los y las adolescentes que, por sus actos, sean sometidos o sometidas al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes, tienen derecho a las mismas garantías sustantivas, procesales y de ejecución de la sanción, que las personas mayores de dieciocho años, además de aquéllas que les correspondan por su condición específica de adolescentes.”

En el caso de autos fue requerida la calificación del procedimiento como ordinario, es por ello que se observa sobre este particular, lo preceptuado en el artículo 44, numeral 1ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone lo siguiente:
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea detenida in flagrante.”
Asimismo, se observa para decidir, lo contempladlo en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vigente que establece:
“Artículo 581. Requisitos de Procedencia para el decreto de Prisión Preventiva como medida cautelar. El Juez o Jueza de Control podrá decretar la Prisión preventiva del imputado o imputada, cuando exista:
a. Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
b. Fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
c. Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso.
d. Temor fundado de destrucción u obstaculización de las pruebas;
e.- Peligro grave para la victima denunciante o testigo.
Parágrafo Primero: Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme la calificación dada por el Juez o la Jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 628 de la presente ley. Se ejecutará en entidades de atención, donde los adolescentes procesados y las adolescentes procesadas deban estar separados o separadas físicamente de los y las sancionados y sancionadas.
Parágrafo Segundo: La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez o jueza de control que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar que no genere privación de libertad.
Todo ello, conforme hubiera fundamentado por la Fiscalía del Ministerio Público, en virtud de su imputación de los delitos de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en le articulo 458 del Código Penal Y AGAVILLAMIENTO, previsto en el articulo en el articulo 286 del Código Penal, USO DE FACSIMIL, previsto en el articulo 114 de la ley para el Control de Armas y Municiones; en concurso real de delitos, previsto en el articulo 86 del Código Penal en agravio de la ciudadana ROSIMAR ACOSTA ello en atención a los hechos anteriormente narrados, así como de los elementos de convicción aportados, observándose que los delitos imputados, son merecedores de privación de libertad, como sanción a tenor de lo dispuesto en el articulo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por la exacta correspondencia de la norma, en relación al principio de legalidad de los delitos y de las penas, donde se establece que:
“Artículo 628. Privación de Libertad. Consiste en la restricción del derecho fundamentadle la libertad del o la adolescente en la edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento publico o entidad de atención del cual sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta.
La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y solo podrá ser aplicada a el o la adolescente:
a) Cuando se tratare de la comisión de los delitos de Homicidio, salvo el culposo, violación secuestro, delitos de droga en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades; abuso sexual con penetración, Vicariato o Terrorismo, su duración no podrá ser menor de seis años ni mayor de diez.
b) Cuando se tratare de los delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo de vehículos automotores, abuso sexual, extorsión, o asalto a transporte público, no podrá ser menor de cuatro años ni mayor a seis.
En ningún caso podrá aplicársela o la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al limite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente.
Si incumpliere injustificadamente otras sanciones que le hayan sido aplicadas, la privación de libertad tendrá una duración máxima de seis meses.
En el caso de reincidencia o concurso real de delitos previsto en este artículo, se sancionará al adolescente con el límite superior de la sanción.
En el caso de los supuestos de hechos en las letras “a y b” se incluirá las formas inacabadas o las participaciones accesorias, prevista en el Código Penal vigente, así mismo al momento de imponer la sanción el juez o la jueza, según el caso debe observar lo previsto en el articulo 622 de esta ley”.
Ahora bien; observa este Tribunal en el presente caso; la ciudadana juez y procedió en primer lugar a pronunciarse en relación a la precalificación fiscal considera el Tribunal que es la idónea por los hechos narrados por el Ministerio Público, con respecto a la participación de los adolescentes considera que hay suficientes elementos de pruebas en su contra: visto los hechos narrados quienes fueron detenidos por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial de Juan Griego de IAPOLENE y señaló que en fecha 29/10/2015 aproximadamente a las 10:30 horas de la mañana, la ciudadana ROSIMAR ACOSTA se encontraba en su lugar de trabajo, a saber un kiosco ubicado frente al ancianato de la Ciudad de Juan Griego Municipio Marcano, en ese momento se acercaron los adolescentes E.D.C.G y A.J.R.M (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), portando un cuchillo el primero de ellos, y el segundo un arma de fuego, amenzando a esta ciudadana, la tomaron por la cabellera y la lanzaron al piso, pidiéndole el dinero mientras la amenazaban de muerte, la ciudadana le hace entrega del dinero, y estos lo metieron en un bolso y luego salieron huyendo hacia la clínica de Juan griego. Encontrándoselos funcionarios de la Comisaría de Juan Griego en labores de patrullaje, fueron informados por un ciudadano motorizado que en esa misma calle dos ciudadanos iban corriendo portando armas de fuego, procediendo los funcionarios a perseguirlos dándole la voz de alto y logrando la detención de los mismo, y al ser revisados le fueron encontrado la cantidad de 2.192 Bs. y un cuchillo al adolescente E.D.C.G (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes),y al adolescente A.J.R.M (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) le fue encontrado una pistola marca MARKSMAN REPEATER color negro dichas incautaciones se realizaron en presencia del testigo RICARDO PALACIOS, quien manifestó además de haber presenciado cuando estos dos adolescentes despojaban a una ciudadana de sus pertenencias; posteriormente la victima identificó a estos adolescentes como los autores de los hechos narrados. Durante la investigación se lograron colectar los siguientes elementos de convicción que el Ministerio Público alega para demostrar el delito atribuidos Acta Policial de fecha 29/10/2015, donde se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar de como ocurrieron los hechos y la detención de los adolescentes. 2) 2) Acta de entrevista de la ciudadana ROSIMAR ACOSTA. 3) Acta de entrevista del ciudadano RICARDO PALACIO (testigo presencial de la detención de los adolescentes, lo incautado y del hecho ilícito). 4) Inspección técnica del sitio del suceso con fijaciones fotográficas y el reconocimiento legal del cuchillo y la pistola marca Marksman. Y toda vez que estamos en la fase previa o de investigación y que el Ministerio Público ha solicitado continuar la presente causa por la vía ordinaria, estará de parte de la Representante Fiscal pronunciarse en los hechos una vez que sea presentado el correspondiente acto conclusivo. En relación a la solicitud de medida cautelar efectuada por la defensa pública de autos y la detención por parte del Ministerio Público este Tribunal acuerda la PRISIÓN PREVENTIVA contenida en el artículo 581 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de los adolescentes E.D.C.G y A.J.R.M (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), Líbrese los correspondientes Oficios y la Boleta de PRISION PREVENTIVA de éstos adolescentes, la cual se hará efectiva en el Centro de Internamiento Los Cocos adscrito al Instituto de Atención al Menor del Estado Nueva Esparta. Se acuerdan las evaluaciones solicitadas por la defensa para el día TRES DE NOVIEMBRE DE 2015 A LAS 09:00 HORAS DE LA MAÑANA; en base a todo lo anteriormente descrito, consideró el Tribunal que existen suficientes elementos para estimar la participación de los adolescentes en los hechos punibles atribuidos en esta audiencia al adolescente E.D.C.G y A.J.R.M (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Ahora bien; en aras de la búsqueda de la verdad conforme el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y de establecer la participación o no del adolescente en los hechos aquí imputados. En consecuencia, una vez oídas las exposiciones de las partes, este tribunal tomó en consideración: los elementos de convicción antes descritos; evidenciándose que efectivamente nos encontrábamos en presencia de la comisión de un delito, que no se encontraba evidentemente prescrito, el cual el fiscal del Ministerio Publico precalificó provisionalmente como Habiéndose en consecuencia decretado la precalificación jurídica dada a los hechos de: los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en le articulo 458 del Código Penal Y AGAVILLAMIENTO, previsto en el articulo en el articulo 286 del Código Penal, USO DE FACSIMIL, previsto en el articulo 114 de la ley para el Control de Armas y Municiones; en concurso real de delitos, previsto en el articulo 86 del Código Penal en agravio de la ciudadana ROSIMAR ACOSTA, ello en atención a los hechos anteriormente narrados, así como de los elementos de convicción aportados.
De igual manera, de las actas anteriormente señaladas, este Tribunal consideró que el adolescente E.D.C.G y A.J.R.M (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); para satisfacer las resultas del proceso debe ser sometido a la medida cautelar contenida en el artículo 581 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; tomando para su aplicación la magnitud del daño causado; así como la sanción que pudiera llegársele a imponer, y de igual manera peligro para obstaculización de la verdad, por cuanto los adolescentes pueden perfectamente ubicar a la ciudadana victima, por cuanto la misma es propietaria del Kiosco donde ocurrieron los hechos objetos del proceso, es por lo que considera este Tribual que lo procedente es declarar con lugar la imposición de la medida cautelar requerida por la Vindicta Pública. y en consecuencia se impuso al adolescente E.D.C.G y A.J.R.M (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de la Medida contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes, consistente en PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA CAUTELAR, la cual deberá ser cumplida en el Centro de Internamiento para varones Los Cocos; Asimismo, se declaró Con Lugar, seguir el procedimiento por la vía Ordinaria, de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 556 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente. Se ordena la practica de evaluaciones psico sociales para el día martes 01 de diciembre de 2015 a las 09:00 am. Y Así se Decide.
DISPOSITIVA:
CON BASE EN LOS RAZONAMIENTOS QUE ANTECEDEN, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCION ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se acuerda con lugar decretar el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica este tribunal acuerda de los delitos de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en le articulo 458 del Código Penal Y AGAVILLAMIENTO, previsto en el articulo en el articulo 286 del Código Penal, USO DE FACSIMIL, previsto en el articulo 114 de la ley para el Control de Armas y Municiones; en concurso real de delitos, previsto en el articulo 86 del Código Penal en agravio de la ciudadana ROSIMAR ACOSTA, ello en atención a los hechos anteriormente narrados, así como de los elementos de convicción aportados. Este Tribunal comparte el criterio, en virtud del compendio probatorio descrito anteriormente. TERCERO: Se acuerda para los adolescentes E.D.C.G y A.J.R.M (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la medida cautelar contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA CAUTELAR, la cual deberá ser cumplida en el Centro de Internamiento para varones Los Cocos. Líbrese los correspondientes Oficios y las Boletas de PRISION PREVENTIVA como medida cautelar de éste adolescente, la cual se hará efectiva en el Centro de Internamiento Los Cocos adscrito al Instituto de Atención al Menor del Estado Nueva Esparta. CUARTO: Se ordena la práctica de evaluaciones psicosociales en la persona del adolescente PARA EL DÍA MARTES (03) DE NOVIEMBRE DE 2015 A LAS 09:00 AM. Cúmplase. Ofíciese lo pertinente. Y Así se Decide [sic]…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 03 de noviembre de 2015, la profesional del derecho GEISHA CAMACARO, Defensa Pública de Responsabilidad Penal del Adolescente, en su carácter de defensora de los Adolescentes: E.D.C.G Y A.J.R.M (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), presentó Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 30 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 11 de enero de 2016, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCIÓN ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, decretó medida contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en Prisión Preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar a los adolescentes E.D.C.G Y A.J.R.M (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), haciéndolo bajo los términos siguientes:

“...Yo, GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensora Pública Tercera de la Sección de Adolescente, actuando en mi carácter de Defensora del adolescente E.D.C.G Y A.J.R.M (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), plenamente identificado, ocurro a fin de ejercer RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión de fecha 30 de Octubre 2015, decretada por el Tribunal Primero de Control de Responsabilidad Penal del Adolescente, con fundamento en los artículos 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la decisión recurrida causa gravamen irreparable a mis representados.
DE LOS HECHOS
En fecha diecisiete (17) de Octubre del Año Dos Mil Quince (2015), el representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, presentó por ante el Tribunal de Primero de Control de esta sección [sic], a los adolescentes E.D.C.G Y A.J.R.M (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), imputándoles la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVAD, AGAVILLAMIENTO Y USO DE FASCIMIL [sic] y solicitó le sea aplicado Medida Cautelar de detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, prevista en el Artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que según su criterio estimaba que había suficientes elementos de convicción como para determinar la materialidad del delito y la participación de los adolescentes.
Pero es el caso que la Juez Primera de Control de esta Sección Especializada, no valoró para tomar la correspondiente decisión, y fue señalado y denunciado en la audiencia de presentación, lo esgrimido por la defensa al señalar que: (…)
Por otra parte si analizamos lo dispuesto en el Artículo 37, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señala lo siguiente: (…)
DEL DERECHO INVOCADO
Ejerzo el presente recurso de apelación con fundamento en lo dispuesto en el Art. 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:
…Omissis…
En el presente caso la Juez Primera de Control de esta Sección, decretó la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar de los adolescentes E.D.C.G Y A.J.R.M (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a pesar de todo lo debatido en la audiencia de presentación, obviando la vulneración de los derechos arriba descritos, así como los previstos en nuestra carta magna, en el numeral 1 del artículo 44 “Será juzgada el libertad…” Así como lo previsto en el numeral 2 del artículo 49 “…Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”. Toda vez que ya de manera anticipada ly sin ser declarado culpable se les ha impuesto a mis representados una pena anticipada, obviándose las máximas del debido proceso.
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente de esta digna Corte de Apelaciones Especializada, admita el presente recurso de apelación, lo declare con lugar y ordene la libertad inmediata de los adolescentes E.D.C.G Y A.J.R.M (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por ser lo procedente en el presente caso [sic]…” (Cursivas de esta Corte)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 04 de noviembre de 2015, emplaza a la profesional del Derecho ROANNY FINA, Fiscala Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que en fecha 16 de noviembre de 2015, dio contestación al recurso interpuesto por la Defensa Pública GEISHA CAMACARO, en los siguientes términos:

“…Yo, ROANNY FINA H., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10, artículos 37 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal i, y, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN que interpusiere la defensa pública de los adolescentes E.D.C.G Y A.J.R.M (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en fecha 30 de Octubre de 2015, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso del artículo 537 de la Ley Orgánica para la protección de Niño, Niñas y Adolescentes; lo formalizo en los términos siguientes:
DE LOS HECHOS
En fecha 30 de Octubre de 2015, tuvo lugar la audiencia para oír al imputado a quien esta Representación del Ministerio Público le imputó la comisión de los tipos penales de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del código penal AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, USO DE FACSÍMIL, previsto en el artículo 114 de la Ley de Control de Armas y Municiones, todo en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto en el artículo 86 del Código Penal, en agravio de la ciudadana ROSIMAR ACOSTA (demás datos a reserva del Ministerio Público), y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; quedando la causa asignada con el asunto N° Asunto Penal: OP04-D-2015-000443, seguidamente la defensa explanó entre varios de sus alegatos manifestando le sea aplicado al defendido una medida cautelar de posible cumplimiento de las previstas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, posteriormente el Tribunal decreta tomando en cuenta los literales del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Medida de PRISIÓN PREVENTIVA contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 05 de Noviembre de 2015 la Defensora Pública Tercera de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, presentó escrito de apelación en contra del fallo, emplazando el Tribunal al Ministerio Público según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 13 de Movible [sic] de 2015, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
DEL DERECHO
…Omissis…
Denuncia la defensa que la decisión de Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta le causó un gravamen irreparable, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.
La representación de la Defensa Publica requiere que al adolescente identificado de marras se le imponga una medida cautelar menos gravosa como lo es la contenida en el articulo 582 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, por considerar que la medida impuesta no tiene razón de ser y es inconstitucional por vulnerar los principios de Presunción de Inocencia y de la Igualdad.
Ahora bien, considera el Ministerio Publico que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes regula la materia en el artículo 581, hecha la salvedad de los lapsos mas breves que si establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presupuestos que permiten al Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus boni iuris, fumus delicti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al periculum in mora. En cuanto al fumus boni iuris, es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado tal y como se evidencia en el caso in comento. En cuanto al segundo extremo el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado por la pena que podría llegar a imponerse tomando en consideración la magnitud del daño que causan estas sustancias en la humanidad.
En el presente caso, esta Representante Fiscal estima acreditados el fumus boni iuris,, el fumus delicti.y el periculum in mora,, de conformidad con los literales a, b, c y d por la pena que podría llegar a imponerse, por cuando se trata de uno de los delitos establecidos en el delitos merecedores de privativa de libertad tal y como lo señala en su artículo 628, parágrafo segundo, literal “B” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
“…omissis…”
Por lo antes expuesto, el Tribunal realizó la mejor aplicación de justicia sin violar normas adjetivas, pues se acoge los criterios toda vez que tomó en consideración el peligro de fuga, la pena que podría llegarse a imponer, el daño causado, y en virtud de haber testigos presenciales y víctimas del hecho que pudieran ser accesados o amenazados por el hoy imputado, razón por la cual solicitó a los honorables Magistrados que han de conocer del presente recurso de apelación, declare sin lugar el Recurso de Apelación presentado por la Defensa, CONFIRMEN la decisión dictada por el TRIBUNAL PRIMERO en Funciones de Control Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial y ratifique la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el adolescente.
Queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa pública de conformidad con lo establecido en el artículo 441 y s.s. del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITUM
Esta representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas en el articulo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Publico en sus artículos 16, numeral 10, artículos y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su articulo 650 literal i, encontrándose dentro del lapso previsto en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita muy respetuosamente, de ese tribunal de Alzada a su digno cargo, sea admitido la presente Contestación al Recurso de Apelación por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones sea declarado SIN LUGAR el recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia Confirme la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción en fecha 30 de Octubre de 2015…”(cursivas de esta Corte)
CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR
Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 30 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 11 de enero de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta , mediante la cual decretó la MEDIDA CAUTELAR CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 581 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CONSISTENTE EN PRISIÓN PREVENTIVA, a los imputado de marras, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 ejusdem, y USO DE FACSÍMI, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:
En lo que respecta a la decisión impugnada, esta Alzada evidencia que la recurrente en su escrito de apelación expresa su disconformidad en cuanto a la prisión preventiva decretada a los adolescentes de marras por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.
Así las cosas, observa este Tribunal Superior que la profesional del derecho GEISHA CAMACARO, Defensa Pública Tercera de Responsabilidad Penal del Adolescente, en su carácter de Defensora de los Adolescentes: E.D.C.G y A.J.R.M (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), interpuso el presente Recurso de Apelación de Auto, basando en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del los artículos 537 y 613 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 608 literales “c” y “g” de la norma “ejusdem”.

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

“Artículo 608.- Apelación. Solo se admite recurso de apelación contra los fallos de primer grado que:
a) No admitan la querella.
b) Desestiman totalmente la acusación
c) Acuerden la prisión preventiva o una medida cautelar sustitutiva.
d) Pongan fin al juicio o impidan su continuación
e) Decidan alguna incidencia en fase de ejecución que conlleve a la modalidad o sustitución de la sanción impuesta.”
f)…omissis…
g) Causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por la Ley.
h)…omissis…
i)…omissis…
j)…omissis…
k)…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

En este sentido el profesional del Derecho, GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensora Pública Tercera de Adolescentes, actuando en su carácter de Defensor de los imputados: E.D.C.G Y A.J.R.M (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), manifiesta en su escrito recursivo lo siguiente: “…En el presente caso la Juez Primera de Control de esta Sección, decretó la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar de los adolescentes E.D.C.G Y A.J.R.M (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a pesar de todo lo debatido en la audiencia de presentación, obviando la vulneración de los derechos arriba descritos, así como los previstos en nuestra carta magna, en el numeral 1 del artículo 44 “Será juzgada el libertad…” Así como lo previsto en el numeral 2 del artículo 49 “…Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”. Toda vez que ya de manera anticipada ly sin ser declarado culpable se les ha impuesto a mis representados una pena anticipada, obviándose las máximas del debido proceso...”. (Cursivas de esta Alzada)

Finalmente, se observa del escrito recursivo: “…Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente de esta digna Corte de Apelaciones Especializada, admita el presente recurso de apelación, lo declare con lugar y ordene la libertad inmediata de los adolescentes E.D.C.G Y A.J.R.M (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por ser lo procedente en el presente caso [sic]...” (Cursivas de esta Alzada)

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Calificación de Procedimiento, efectuada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 30 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 11 de enero de 2016, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del presente recurso, los delitos precalificados por el Ministerio Público son: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones. (Tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar los delitos acogidos por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta , de la siguiente manera:
1.- ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal:
“…Articulo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
PARÁGRAFO ÚNICO.-Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena…” (Cursivas de esta Alzada)

2. AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal:

“…Cuando dos o mas personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años…”

3- USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones:
“…Articulo 114. Quien porte el facsímil de un arma de fuego, será penado con prisión de dos a cuatro años.
La pena aplicable se incrementará en un tercera parta, cuando el hecho punible sea cometido por los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, funcionarios o funcionarias de los cuerpos de policía u órganos e instituciones que excepcionalmente ejerzan funciones propias del servicio de policía…” (Cursivas de esta Alzada)
De lo anteriormente transcrito, se evidencia que los tipos penales acogidos por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta , presuntamente cometido por los imputados E.D.C.G y A.J.R.M (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), son: ROBO AGRAVADO, el cual contempla una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, contempla una pena de dos (2) a cinco (5) años de prisión y USO DE FACSÍMIL, el cual contempla una pena de dos (2) a cuatro (4) años de prisión.
Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA CAUTELAR CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 581 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CONSISTENTE EN PRISIÓN PREVENTIVA, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que los imputados sean responsables penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que las personas contra las que se dirige la medida han sido autoras o participes en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que los sujetos han sido los autores o han participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 “ejusdem”, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento de los imputados o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual de los imputados o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la sanción que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la Prisión preventiva contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, la Jueza A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, los acoge tomando en cuenta que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 458 del Código Penal, se encuentra contemplado en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, como merecedor de Privación de Libertad

Es importante señalar, que el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, indica cuando es procedente la privación de libertad y en este particular cabe señalar:
“…Artículo 628. Privación de libertad. Consiste en la restricción del derecho fundamental de la libertad del o la adolescente en edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento público o entidad de atención del cual sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta,
La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y sólo podrá ser aplicada al o la adolescente:
a. Cuando se tratare de la comisión de los delitos de homicidio, salvo el culposo, violación, secuestro, delitos de drogas en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades, abuso sexual con penetración, vicariato o terrorismo, su duración no podrá ser menor de seis años ni mayor a diez años.
b. Cuando se tratare de delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo sobre vehículos automotores, abuso sexual, extorsión o asalto a transporte público, no podrá ser menor de cuatro años ni mayor a seis años.
En ningún caso podrá aplicarse al o la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al límite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente...omissis…”

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal, a solicitud de la Fiscala del Ministerio Público, para que proceda a dictar la Prisión Preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar. En este sentido el Tribunal A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte que la Jueza del Tribunal A quo, valoró los siguientes elementos:
“…Acta Policial de fecha 29/10/2015, donde se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar de como ocurrieron los hechos y la detención de los adolescente…” (Cursivas y subrayado de esta Alzada)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en los tipos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 ejusdem y USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Por último observando que el hecho ocurrió en el año 2015, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Primero de Control de la Sección de Responsabilidad Penal, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:
“…Acta Policial de fecha 29/10/2015, donde se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar de como ocurrieron los hechos y la detención de los adolescentes. 2) 2) Acta de entrevista de la ciudadana ROSIMAR ACOSTA. 3) Acta de entrevista del ciudadano RICARDO PALACIO (testigo presencial de la detención de los adolescentes, lo incautado y del hecho ilícito). 4) Inspección técnica del sitio del suceso con fijaciones fotográficas y el reconocimiento legal del cuchillo y la pistola marca Marksman…” (Cursivas y subrayado de esta Alzada)

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al encausado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del adolescente, la prisión preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración el delito más graves, el cual es ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual contempla una pena de diez (10) a diecisiete (17) años, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado, preciso es resaltar que los delitos presuntamente cometidos por el imputado de autos, violan el bien jurídico tutelado por el Derecho relativo a la propiedad, a las personas y al orden público, por lo que son considerados delitos pluriofensivos.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el numeral 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito de ROBO AGRAVADO, prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 458 del Código Penal, del cual se desprende que el término superior de la pena supera lo indicado por la norma sustantiva, aunado a la magnitud del daño causado.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA CAUTELAR CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 581 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CONSISTENTE EN PRISIÓN PREVENTIVA, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito presuntamente cometido y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra de los imputados E.D.C.G y A.J.R.M (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que los imputados up supra mencionados, son autores o partícipes en los delitos que se les imputan y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensora Pública Tercera de Adolescentes, actuando en su carácter de Defensor de los imputados: E.D.C.G y A.J.R.M (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 30 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 11 de enero de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta . Así se decide.
En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 30 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 11 de enero de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.
CAPITULO VI
DISPOSITIVA
Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensora Pública Tercera de Adolescentes, actuando en su carácter de Defensora de los imputados: E.D.C.G Y A.J.R.M (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 30 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 11 de enero de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta , mediante la cual decretó la MEDIDA CAUTELAR CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 581 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CONSISTENTE EN PRISIÓN PREVENTIVA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 ejusdem y USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta , en fecha 30 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 11 de enero de 2016, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, al primer día del mes de febrero de 2016. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,
DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ
JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.
DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO
LA SECRETARIA
ABG. BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA
ABG. BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ
JAN/YCCM/AJPS/fdvlp
Caso N° OP04-R-2014-000588