TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
Estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, tres de febrero de 2016
205º y 156º
ASUNTO: OP02-S-2015-000095

Se inicia la presente con solicitud de MEDIDA PREVENTIVA ANTICIPADA de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, presentada por la ciudadana CAROLINA JOSE ORTEGA ACOSTA, venezolana, titular de la cédula de identidad número V-11.144.584, en beneficio de su hijo, el niño “cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”, asistida del abogado DANIEL ESPINOZA, inscrito en el inpreabogado bajo el número 130.139, respecto del ciudadano JOSE GREGORIO CORTEZ VILORIA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 5.280.464. Manifiesta en dicho en escrito, que en acuerdos llevados a cabo ante el Tribunal de Protección en fechas 17.12.2014 y 30.04.2015, con el padre del niño, se estableció régimen de convivencia familiar en su beneficio, lo cual _manifiesta_, lo hizo pensando que era lo mejor para el niño, mas sin embargo requiere se modifiquen ciertos particulares, especialmente lo atiente a la frecuencia de la convivencia entre padre e hijo, particularmente lo contenido en el particular segundo del acuerdo suscrito en fecha 17.12.2015, en lo atinente a los días hábiles de semana, y al respecto aduce que el niño le ha manifestado que no lo desea del modo en que fue concebido, y que ello se refleja en la apatía que presenta el niño, particularmente en aquellos días en que viene de compartir con el padre; aunado a ello refiere igualmente que en el Colegio le han realizado notas en sus cuadernos por no cumplir con sus tareas, lo cual ocurre _según su dicho_, cuando se encuentra en casa del padre, toda vez que no se le ayuda en sus actividades, aunado a que no le es respetado su régimen alimenticio, lo que le perjudica en sus problemas de obesidad. Para demostrar sus dichos acompaña informe psicológico realizado al niño, y arguye la normativa aplicable respecto de la medida solicitada, luego de lo cual se permite hacer una propuesta respecto del régimen de convivencia que a su parecer le resulta más conveniente a su hijo.
Admitida la solicitud, se fijó oportunidad para garantizar al mencionado niño su derecho a opinar y a ser oído conforme al articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para lo cual se requirió del auxilio de una funcionaria adscrita al Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección, lo cual efectivamente se verificó en fecha miércoles 13 de enero del año en curso, oportunidad en la cual quien suscribe estuvo acompañada de la Licenciada Maria Teresa Tovar, Psicóloga adscrita al mencionado Equipo, y en la que luego de haberse garantizado al niño su derecho a opinar y a ser oído, quien suscribe sostuvo conversación a solas con la especialista a objeto que sugiriese en base a su criterio y sus conocimientos sobre psicología infantil lo mas conveniente para el niño.
De la información aportada por la solicitante se constata que cursa ante este Circuito Judicial de Protección asunto OP02-V-2014-000230, en la cual se dictó sentencia en fecha 30.04.2015, que declaró SIN LUGAR la demanda de DIVORCIO incoada por la mencionada ciudadana, mas sin embargo con anterioridad a ello se habían homologado acuerdos suscritos entre las partes respecto de la convivencia familiar del niño, manteniéndose vigente lo homologado en decisiones de fecha 11.06.2014 y 17.12.2014, siendo que en la primera de las mencionadas se estableció:
“En relación al Régimen de Convivencia Familiar, será cuando el niño termine la actividad de futboll hasta las 06:30 p.m., los fines de semana serán alternos con cada padre, los días viernes al salir del colegio, así como también las vacaciones escolares, serán compartidas, en cuanto a las vacaciones de navidad, semana santa y carnavales serán alternas con cada padre, comenzando este año con la madre.”

Acuerdo que fue ampliado mediante la decisión de fecha 17.12.2014, emanada del Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial, cuyo tenor es el siguiente:
“Visto que en el presente asunto las partes han llegado a varios acuerdos en relación a las Instituciones familiares a favor del niño de autos, es por lo que se procedió a invitar a las partes a una conciliación respecto al Régimen de Convivencia Familiar que acordaron en fecha 8 de junio de 2014. Se deja constancia que las partes tuvieron el ánimo de conciliar y luego de que cada uno, expresará lo referente a los periodos ya homologados y las confusiones que tenían respectos a estos, es por lo que la Jueza amplia el acuerdo homologado por el Tribunal Tercero de Mediación, Sustanciación y Ejecución de fecha 8 de junio de 2014, el cual se establece bajo los siguientes parámetros: PRIMERO: Ambos padres acuerdan que el niño compartirá con su progenitor fines de semana alternos, para lo cual el padre buscará a su hijo los días viernes en la parte externa de la Institución Escolar y lo retornará los días domingos a las 6:00 pm en el domicilio materno, ubicado en la Avenida Francisco Esteban Gómez, Urbanización Royal Crown, casa N° 24, Municipio Mariño, de este estado. SEGUNDO: El niño compartirá con su padre los días martes y jueves de la semana que le sigue al fin que compartió con el padre y los días lunes y miércoles de la semana que le sigue al fin que compartió con su progenitora, para ello el padre deberá buscar a su hijo en la parte externa de la Institución Escolar y retornarlo al domicilio materno a las 6:30 pm. TERCERO: El padre se compromete a llamar a su hijo los días que no comparta con el, al número 0295-2643394 a las 8:30 PM. CUARTO: Los días que el niño no tenga clases y le corresponda al padre la convivencia, éste lo buscará al hogar de su madre a las 10:00am y lo retornará conforme a la convivencia acordada. QUINTO: El niño compartirá las vacaciones decembrinas con ambos progenitores por períodos iguales conforme al calendario escolar, este año 2014 desde el día 12 de diciembre hasta el día 25 inclusive con su progenitora y desde el día 26 de diciembre hasta el 6 de enero con su progenitor, debiendo el padre buscar al niño a las 10:00 am y retornarlo a las 6:00 pm en el domicilio materno. Alternando año a año. Los padres igualmente acuerdan que se reanudará la convivencia regular del padre con su hijo el día lunes 12 de enero de 2015. SEXTO: En el año 2015 el niño compartirá con su madre Carnaval y Semana Santa con su padre, alternando año a año. SEPTIMO: El niño compartirá las vacaciones escolares con ambos progenitores por períodos iguales, el año 2015 el primer período con su padre y el segundo período con su madre, dependiendo del calendario escolar. OCTAVO: Los padres están de acuerdo que durante los períodos vacacionales acordados se suspenda el régimen regular de convivencia acordada.” (Subrayado del Tribunal).

De la revisión efectuada a dicho régimen se constata que el niño comparte con su padre varios días de cada semana adicionales a los fines de semana alternos, específicamente los días martes y jueves de la semana cuyo fin de semana anterior corresponde al padre, así como lunes y miércoles de la semana cuyo fin también corresponde al progenitor, por lo que en dicha semana son tres de los días hábiles, toda vez que dicho fin da inicio desde el dia viernes a la salida del Colegio.
Por otra parte, de la entrevista sostenida con el niño y la psicóloga se pudo constatar que se siente ansioso respecto de la frecuencia con la que se lleva a cabo la convivencia, y al respecto adujo sentirse cansado, particularmente por aquellas ocasiones en las que no le alcanza el tiempo para realizar las tareas encomendadas en el Colegio los días en que corresponde la convivencia con el padre, bien porque no se le ofrece la ayuda necesaria, o bien porque sus útiles e implementos de estudios se hallan en el hogar materno, y respecto de ello mostró incomodidad al indicar que debía esperar llegar al hogar materno para hacer sus tareas en lugar de llegar a descansar, siendo que de sus dichos pudo inferirse que no siempre se cumplen sus actividades extracurriculares en dichos días, y que ello le incomoda en gran medida, bien porque suele quedar mal al no culminarlas o no asistir a sus practicas, o bien porque no acude con la regularidad que el mismo desearía. En ese sentido la especialista señaló que tomando en consideración la edad del niño, lo cual conlleva a que tenga mayores exigencias académicas, se le debe ofrecer mayor apoyo para que pueda alcanzar las metas escolares propuestas, y para ello es necesario que exista una rutina, y que la misma deba ser atendida con disciplina tanto por el niño como por sus progenitores, lo cual implica el establecimiento de horarios para tareas, así como para actividades escolares y de recreación que deben llevarse a cabo con absoluta responsabilidad, y respecto del caso particular señaló que como el niño no vive con ambos progenitores, y que con ocasión de ello debe distribuir su tiempo entre uno y otro hogar, la cantidad de días que permanece fuera del hogar materno, lugar en el que debe llevar en mayor proporción sus rutinas, excede de lo aconsejable, toda vez que no se le ofrece al niño la estabilidad necesaria para atender sus distintas obligaciones, creándose con ello una inconsistencia en dichas actividades, lo cual se ve reflejado en su desempeño escolar, extra curricular, en su humor y por ende en sus niveles de ansiedad, mas sin embargo es un hecho cierto que el niño mostró agrado de compartir con su padre, es por lo que resulta evidente que limitar la convivencia solo a fines de semana alternos, tampoco resultaría conveniente a su estabilidad emocional; en razón de lo cual la convivencia ha de llevarse a cabo en lo adelante por fines de semana alternos, pero con limitación de los días hábiles de semana, mas no su exclusión total para no extender tanto en el tiempo el reencuentro entre el padre y el niño.
En este orden de ideas es necesario resaltar el contenido del artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es del tenor siguiente:
“El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.
Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar Provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional….” Subrayado y negrita del Tribunal.
De la trascripción de la norma se evidencia que el legislador ha previsto que la fijación de un régimen provisional con la admisión de la demanda sea facultativo del juez, ya que establece “podrá”, siendo que dicha expresión no es imperativa, sino facultativa; y en ese mismo orden de ideas esta contemplado que el régimen que a bien tenga fijarse, deberá atender al interés superior del niño, niña o adolescente, mas allá de los requerimientos o necesidades de los padres, siendo que también contempla la norma, que en la audiencia preliminar deberá fijarse el mismo, y es atendiendo a dicha normativa que este Despacho suele tomar dichas medidas luego de celebrada la fase de mediación, toda vez que considera prudente quien suscribe, atendiendo al derecho a la defensa y al debido proceso que asiste a las partes, concederles la posibilidad de exponer las razones que han dado lugar al no cumplimiento de la convivencia entre el padre y el niño, _de ser el caso_, y con ello procurar determinar lo mas conveniente a su interés superior, según las particulares circunstancias del caso, y del grupo familiar, siendo que no está en discusión la procedencia o no del establecimiento del régimen, ya que es un derecho del padre y del niño, sino que en todo caso deben establecerse las pautas y horarios para su efectivo cumplimiento, para lo cual, como ya se expresó es necesario conceder a las partes la posibilidad de exponer sus razones, no obstante ello, también es un hecho cierto que la norma prevé la posibilidad del dictar MEDIDAS ANTICIPADAS y/o previas al proceso, conforme a lo previsto en el parágrafo segundo del articulo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece que:
Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla.
Parágrafo Segundo: Las medidas preventivas también pueden ser solicitadas en forma previa al proceso, y en este caso, es obligación de la parte presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida. …(…)… Si no consta en autos la presentación de la demanda en el plazo previsto, se revocará la medida preventiva al dia siguiente. “ (Subrayado y resaltado propio)

Tomando en consideración lo expuesto por la madre en su solicitud, asi como lo manifestado por el niño y por la especialista en la oportunidad de celebrarse la entrevista, quien suscribe considera prudente modificar el régimen de convivencia familiar existente, en tal virtud, este Despacho Judicial haciendo uso de las facultades conferidas en el articulo 387 de la Ley Especial en concordancia con el Artículo 466, parágrafo segundo eiusdem, y con fundamento en el Interés Superior del niño, el cual está dirigido a asegurar su desarrollo integral, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, para lo cual debe ponderarse la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, así como su condición específica de persona en desarrollo, fija Régimen de Convivencia Familiar Provisional, el cual deberá cumplirse en los siguientes términos:
PRIMERO: El niño compartirá con su progenitor fines de semana alternos, desde el dia viernes, oportunidad en la cual lo retirará en la parte externa de la Institución Escolar y lo retornará a su hogar materno el día domingo a las 6:00 pm, ubicado en la Avenida Francisco Esteban Gómez, Urbanización Royal Crown, casa N° 24, Municipio Mariño, de este estado.
SEGUNDO: El niño compartirá con su padre los días miércoles de cada semana, días en los cuales lo retirará en la parte externa de la Institución Escolar y lo retornará al domicilio materno a las 6:30 pm.
TERCERO: Los días que el niño no tenga clases y le corresponda al padre la convivencia, éste lo buscará al hogar de su madre a las 10:00am y lo retornará al mismo lugar a las 06:00 pm. El contacto telefónico se mantendrá conforme a lo acordado en las referidas decisiones, en el número y en las horas señaladas
CUARTO: Respecto de Carnavales de 2016 y Semana Santa de 2016, el primero de los indicados corresponderá al padre, y el relativo a la Semana Mayor a la madre, periodos que se harán efectivos desde el último dia de clases del niño, anterior a dichas fechas, oportunidad en la cual lo retirará de la Institución Escolar, y su retorno habrá de llevarse a cabo el dia anterior al inicio de las clases en el hogar materno a las 06:00 pm. Dichos periodos se alternarán con uno y otro progenitor en los años siguientes, pero bajo las mismas condiciones, salvo que por decisión judicial en el asunto que a tales efectos se inicie, se establezca algo distinto.
QUINTO: Respecto de vacaciones escolares, el mismo será dividido en partes iguales, para el disfrute con uno y otro progenitor, lo cual estará determinado conforme al calendario escolar, dándose inicio la primera parte con el padre desde el dia siguiente al último dia de clases, hasta cumplir la mitad de dicho periodo; luego de lo cual permanecerá con su madre hasta comienzos del periodo escolar siguiente. El niño será retirado a las 10:00 am y devuelto a las 06:00 pm en el hogar materno a los fines de que lleve consigo los enseres y efectos personales que habrá de necesitar durante el mismo. Estos periodos se alternaran los años siguientes, conforme a las condiciones ya indicadas, salvo que por decisión judicial en el asunto que a tales efectos se inicie, se establezca algo distinto. Luego de culminado dicho periodo vacacional, la convivencia con el padre se reanudará conforme a los dos primeros numerales.
SEXTO: El niño compartirá las vacaciones decembrinas con ambos progenitores por igual cantidad de días, lo cual se determinará conforme al calendario escolar, dándose inicio con el padre desde el dia siguiente al último día de clases hasta cumplir la mitad de la vacación decembrina, mitad de periodo en la cual debe quedar comprendido necesariamente el dia de navidad; luego de lo cual permanecerá con su madre hasta comienzos del periodo escolar del año siguiente, con inclusión del dia de fin de año y año nuevo; con lo cual se pretende dejar claro que a cada progenitor corresponderá compartir con el niño una de las fechas especiales indicadas. El niño será retirado a las 10:00 am y devuelto a las 06:00 pm en el hogar materno a los fines de que lleve consigo los enseres y efectos personales que habrá de necesitar durante dicho periodo. Estos periodos se alternaran los años siguientes, conforme a las condiciones ya indicadas, salvo que por decisión judicial en el asunto que a tales efectos se inicie, se establezca algo distinto. Luego de culminado dicho periodo vacacional, la convivencia con el padre se reanudará conforme a los dos primeros particulares.
SEPTIMO: El dia del cumpleaños del niño, el progenitor que lo tenga bajo sus cuidados debe permitir el contacto con su otro progenitor desde las 10:00 am hasta las 04:00 pm; mientras que respecto del dia del padre, el niño compartirá ese dia con éste aun y cuando dicho fin de semana corresponda a la madre; y lo propio aplicará para el dia en que haya de celebrarse el dia de la madre.
OCTAVO: Se advierte a la solicitante que transcurrido un mes luego de que se verifique en autos la notificación al padre de la presente medida anticipada, sin que conste de autos haberse dado inicio a la demanda respectiva, este Tribunal proveerá lo conducente conforme a lo indicado en la parte infine del parágrafo segundo del articulo 466 de la Ley Especial.
Notifiquese al padre.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción a los tres (03) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de La Independencia y 156º de La Federación.
La Jueza.

Carmen Milano Vásquez.
La Secretaría.

Yvette Moy Pavan
Cúmplase lo ordenado.

La Secretaria,

Yvette Moy Pavan