TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR ACCIDENTAL EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
205° y 156

I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: C & S, ASOCIADOS, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 08 de mayo de dos mil ocho (2008), bajo el N° 15, Tomo 23-A.
PARTE DEMANDADA: BINGO LAS VEGAS, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 01 de Julio del 2004, bajo el N° 64, Tomo 20-A, en la persona del ciudadano FADI INKLIZIZIAN DIT STEPHAN CI, venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.056.870, en su condición de Director Principal de dicha sociedad mercantil.
APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: JOSÉ VICENTE SANTANA OSUNA y JOSÉ VICENTE SANTANA ROMERO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-2.107.705 y 10.539.314, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 1.497 y 58.906, respectivamente.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: MANUEL CAMEJO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad N° V-7.588.993, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.697.
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN).
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por los abogados MANUEL CAMEJO y JOSE VICENTE SANTA OSUNA, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y actora respectivamente en contra de la decisión dictada en fecha 10.08.2010 por el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 04.11.2010 y se le dio cuenta al Juez
Por auto de fecha 25.02.2011 se le dio entrada al expediente y se le advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar el décimo día de despacho siguiente.
En fecha 30.03.2011 el tribunal declara vencido el lapso de informes sin que ninguna parte hiciera uso de este derecho el día 29.03.11, y entra en etapa de sentencia desde el día 30.03.2011.
En fecha 08.07.2014 comparece ante el tribunal el abogado JOSE VICENTE SANTANA OSUNA y solicita al tribunal el abocamiento de la causa.
En fecha 10.07.2014 la ciudadana JIAM SALMEN DE CONTRERAS se aboca al conocimiento de la causa en su carácter de Jueza Superior Temporal.
En fecha 10.07.2014 mediante auto la abogada JIAM SALMEN DE CONTRERAS, en su condición de Jueza Temporal del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, se INHIBIO de conocer la presente causa y manifestó que en vista de que el abogado MANUEL CAMEJO, actúa como apoderado judicial de la parte demandada la sociedad mercantil “ BINGO LAS VEGAS, C.A.”, tal como se evidencia de poder que le fuera otorgado en fecha 30-05-2006, por ante la Notaria Publica Segunda de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, bajo el Nro. 34, tomo 47, cursante en los folios 34 al 37 del presente expediente, y en virtud de que el mencionado profesional de derecho mantiene una relación sentimental estable con la abogada CECILIA FEGUNDEZ, quien se desempeña como secretaria titular del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de esta Circunscripción Judicial y en el cual hasta el día 25-06-2014 ejerció el cargo de Jueza Titular y además por ser la madrina de su hija, es su deber inhibirse de seguir conociendo la presente causa; inhibición que fue además declara procedente en las decisiones pronunciadas en los expedientes Nos. 07931/10 y 07932/10 de fecha 20-10-2010.
En fecha 16-07-2014, mediante auto el funcionario inhibido declara vencido el lapso de allanamiento, y ordena remitir a la Rectoría de este Estado, a los fines de solicitar por su intermedio ante la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia la designación de un Juez Accidental en la presente causa, mediante oficio N° 206-14 de esa misma fecha; quien las recibe en fecha 21-07-2014 constante de un (1) folio útil, y por oficio Nro. 605-14, de fecha 30-10-2014 fue postulado al profesional del derecho ROBERTO CALVARESE WAGENKNECHT, como Juez Accidental para conocer la presente causa.
En fecha 30-01-2015, el tribunal recibió oficio emanado de la Rectoría de este Estado, mediante el cual participan que la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, designó a la profesional del derecho ROBERTO CALVARESE WAGENKNECHT, como Juez Accidental para conocer dicha causa, en fecha 29-01-2015; quien en fecha 03-02-2015 constituye el tribunal y se aboca al conocimiento de la causa, ordenando la notificación de la partes.
Consta en el expediente, que en fecha 10.02.2015 fue notificada la sociedad mercantil “BINGO LAS VEGAS, C.A.”, parte demandada y que en fecha 20.02.2015 fue notificada la parte accionante, sociedad mercantil C& S Asociados, C.A., siendo la última notificación el día 20.02.2015 y llegada la oportunidad procesal, en fecha 14.03.2015, este Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, declaro CON LUGAR la inhibición planteada por la Abogada JIAM SALMEN DE CONTRERAS, en su carácter de Jueza Temporal del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, continuando con el conocimiento del presente proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 93 del Código de Procedimiento Civil. Siendo la oportunidad para decidir, se hace bajo las siguientes consideraciones:
III. DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA.

Se inició por ante el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, la presente demanda por COBRO DE BOLIVARES (INTIMACION), incoada por el abogado JOSE VICENTE SANTANA, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil C& S, ASOCIADOS, C.A., antes identificada.
Este Juzgado accidental considerando las copias certificadas aportadas al presente expediente por la parte apelante observa:
En fecha 08 de febrero de 2010, se dio por recibido al expediente procedente de Distribución, contentivo del juicio intentado por C & S ASOCIADOS, C.A., contra la sociedad mercantil BINGO LAS VEGAS, C.A., por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN).
En fecha 08 de febrero de 2010, compareció ante el tribunal el abogado JOSÉ VICENTE SANTANA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y consignó los recaudos mencionados en la demanda a fin de ser admitida la misma.
En fecha 10 de febrero de 2010, el Tribunal procedió a la admisión de la demanda presentada ordenando la intimación de la sociedad mercantil BINGO LAS VEGAS, C.A., en la persona de su Director Principal ciudadano FADI INKLIZIZIAN DIT STEPHAN.
Señaló la parte actora en su libelo de demanda que la compañía C & S, Asociados, C.A., fue contratada por la sociedad mercantil BINGO LAS VEGAS, C.A., a fin de que le prestara servicios generales de mantenimiento a los equipos de aire acondicionado que mantiene en su sede ubicada en la Avenida 4 de Mayo, Centro Profesional Galerías Fente, Porlamar, Estado Nueva Esparta. Que como consecuencia de la actividad profesional de su representada entre el 29 de abril y 29 de junio del 2009, inclusive, se generaron las siguientes facturas: Factura N° 47; emitida para ser pagada el 29 de abril del 2009, por un monto de 2.450, 00; Factura N° 50: para ser pagada el 05 de mayo del 2009, por un monto de Bs. 1.400, 00; Factura N° 55, emitida para ser pagada el 18 de mayo del 2009, por la suma de Bs. 6.660, 00; Factura N° 58, emitida a ser cancelada el 18 de mayo de 2009, por un monto de Bs. 2.595, 00, Factura N° 60, emitida para ser pagada el 27 de mayo del 2009, por Bs. 2.448, 00; Factura N° 61; emitida para ser pagada el 27 de mayo del 2009, por Bs. 545, 00; Factura N° 64, emitida para ser pagado el 04 de junio del 2009, por Bs. 3.750, 00; Factura N° 66, para ser pagada el 29 de junio del 2009, por un monto de Bs. 2.000, 00. Que dichos efectos de comercio totalizan la cantidad de VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 21.848, 00) suma que es líquida y exigible. Que era el caso que dicha sociedad mercantil se ha negado, sin justificación alguna, a pagar el monto adeudado, por lo que acude a la vía jurisdiccional para reclamar la acreencia que su representada tiene en contra de la deudora de dichas facturas, esto es la sociedad mercantil Bingo Las Vegas, C.A. Que el presente caso se trata de una obligación, cuya cantidad es cierta, exigible y de plazo vencido, ya que el derecho que se está alegando no se encuentra sujeto a ningún tipo de contraprestación o condición. Que devenga de pleno derecho el interés corriente en el mercado, siempre que éste no exceda del doce por ciento anual. Solicita el pago de los intereses de mora, tomando en cuenta el interés corriente en el mercado, por lo cual exige la deudora que se le paguen los intereses por cada una de las facturas acompañadas a la demanda, desde la fecha de pago de las mismas hasta el día en que quede definitivamente firme la sentencia que los acuerde, cuyo quantum se determinará por una experticia complementaria del fallo, que desde ya solicitó. Como fundamento de derecho, fundamentó su acción en el contenido de los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se cumplen los extremos de ley necesarios para incoar la acción a través del procedimiento de intimación, en virtud de que los instrumentos tipo facturas, debidamente aceptadas, están considerados como idóneas a este fin, así como en los artículos 108, 124, 127, 131, 132 y 149 del Código de Comercio. Que por lo anteriormente narrado es que demandó por Intimación a la sociedad mercantil BINGO LAS VEGAS, C.A., para que pague las siguientes cantidades: Primero: la suma de VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 21.848, 00), suma esta que es líquida y exigible y que corresponde al valor de los efectos de comercio acompañados a la demanda. Segundo: los intereses de mora, calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio, desde la fecha en que cada una de las facturas correspondientes ha debido ser pagada, hasta el día en que quede definitivamente firme la sentencia que los acuerde, lo cual se precisará mediante experticia complementaria del fallo que desde ya solicitó. Tercero: En pagar la corrección monetaria de la suma condenada a pagar, producto de la continua devaluación de la moneda, que igualmente pido sea establecida a través de una experticia complementaria del fallo. Cuarto: En pagar las costas de este Juicio. Solicitó como medida cautelar se decretara medida de embargo sobre bienes propiedad de la parte intimada, por cantidad suficiente para cubrir el doble de la suma adeudada, más las costas que prudencialmente calcule el Tribunal.
En fecha 12 de febrero de 2010, compareció ante el tribunal el abogado Manuel Camejo, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BINGO LAS VEGAS, C.A., en la cual manifestó que constaba de las actas que conforman el presente expediente que la sociedad mercantil C & S Asociados, C.A., intimó a su representada por el pago de unas facturas sin la debida aceptación por parte de los representantes legales de su gestionada, que están signadas con los Nros. 0047 de fecha 29 de abril del 2009, 0050 de fecha 05 de mayo del 2009, 0055 de fecha 18 de mayo del 2009, 0058 de fecha 18 de mayo del 2009, 0060 de fecha 27 de julio del 2009, 0061 de fecha 27 de mayo del 2009, 0064 de fecha 04 de junio del 2009 y 0066 de fecha 09 de junio del 2009. Señalando que ninguna de las mencionadas facturas se encuentran aceptadas, suscritas o rubricadas en forma alguna por los representantes legales estatutarios de su poderdante lo cual las hace inocuas para intentar la acción de intimación y mucho menos pueden considerarse suficientes para solicitar y producir un embargo u otra medida preventiva, pues no constituyen el tipo de documento que exige el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente señala que cursa por ante el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao del Estado Nueva Esparta, expediente signado con el N° 09-1257. Dicha actuación judicial contiene la demanda que por INTIMACIÓN intentó la sociedad mercantil C & S ASOCIADOS, C.A., contra BINGO LAS VEGAS, C.A., por las mismas facturas que por el presente intima a la última nombrada sociedad, es decir este expediente es una reedición de aquel que cursa por ante el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao del Estado Nueva Esparta. Esta duplicidad de acciones no tendría consecuencias procesales de no ser porque en fecha 15 de enero del 2009, la ciudadana YAUDELI MARGARITA SILVA ALVIAREZ, en su carácter de autos como Director Gerente de C & S, asociados, C.A, asistida por el abogado JOSE VIECENTE SANTANA, DESISTIÓ del procedimiento, siendo que dicho acto de autocomposición procesal fue homologado por el Juzgado de la causa mediante auto expreso de fecha 20 de enero de 2010. Que tal desistimiento y posterior homologación hacen aplicable a las circunstancias lo previsto en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil. Que la presente acción fue admitida por este Juzgado el 10 de enero de 2010, es decir que fue propuesta y admitida entes de que transcurriera el lapso previsto en la norma antes citada, este hecho, elimina la presunción del buen derecho o fomus bonis iure, ya que, al contrario, existe una expectativa de improcedencia, lo que dice vicia la presente acción y le resta toda posibilidad de procedencia a la pretensión de la parte actora, por lo que tampoco existe un riesgo de inejecución del fallo o periculum in mora, toda vez, que la definitiva será irremisiblemente adversa a la sociedad proponente de la acción. Por lo anteriormente expuesto solicitó al Tribunal no decretar medida alguna en el presente proceso, bajo ningún supuesto, para no complicar más aun el trámite de la presente acción.
En fecha 17 de febrero de 2010, compareció ante el tribunal el abogado MANUEL CAMEJO, y de conformidad con el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, formalmente se opuso al decreto y proceso intimatorio. Aun y cuando la doctrina y la jurisprudencia son contestes en señalar que para la validez de la oposición basta que el demandado manifieste su voluntad de oponerse, sin necesidad de motivación, a todo evento, fundó su oposición en el hecho que los efectos mercantiles que constituyen los instrumentos fundamentales de la acción no están debidamente aceptados por los representantes legales estatutarios de su mandante.
En fecha 24 de febrero de 2010, el Tribunal dictó un auto fijando un acto conciliatorio entre las partes para el cuarto (4°) día de Despacho siguiente a las diez de la mañana (10:00 a.m.).
En fecha 02 de marzo de 2010, oportunidad para el acto conciliatorio entre las partes se hicieron presente por la parte actora los ciudadanos MARCOS DAVID CUETO BAUTISTA y YAUDELI MARGARITA SILVA ALVIAREZ, en sus caracteres de Directores Gerentes de la sociedad mercantil C & S asociados, C.A., asistido por el abogado JOSÉ VICENTE SANTANA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 1.497, asimismo se hizo presente el abogado MANUEL CAMEJO, apoderado del BINGO LAS VEGAS, C.A., y ambas partes solicitaron al Tribunal suspender el acto, y que el mismo fuera reanudado el día 09 de marzo del presente año, El tribunal acordó de conformidad a lo solicitado, y fijó la oportunidad para el día solicitado a las nueve de la mañana (9: 00 a.m.).
El 04 de marzo de 2010, compareció el abogado MANUEL CAMEJO y consignó constante de tres folios escrito de oposición de cuestiones previas. Señalando en el mismo que era el caso, que cursaba por ante el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño y Otros, expediente signado con el N° 09-1257, dicha actuación judicial contiene la demanda que por intimación intentó al sociedad mercantil C & S Asociados, C.A., contra Bingo Las Vegas, C.A., por las mismas facturas que por el presente intima a la última nombrada sociedad, es decir, este expediente es una reedición de aquel que cursa por ante el Juzgado Segundo de los Municipios de Mariño y Otros, que tal duplicidad de acciones no tendría consecuencias procesales de no ser porque en fecha 15 de enero del 2009, la ciudadana YAUDELI MARGARITA SILVA ALVIAREZ, asistida por el abogado JOSÉ VICENTE SANTANA, Desistió del procedimiento, lo cual fue homologado por ese Juzgado. Asimismo opuso al actor las siguientes cuestiones previas: la contenida en el numeral séptimo (7°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la existencia de una condición o plazo pendiente, ya que al haber desistido del procedimiento, no podía la actora volver a proponer la demanda sino después de transcurridos noventa (90) días contados a partir del desistimiento. Igualmente opuso la contenida en el numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil relacionada con la prohibición de la Ley de admitir la acción, ya que la Ley, una vez desistido el procedimiento prohíbe la instauración de la demanda sin dejar de transcurrir noventa (90) días a partir del desistimiento. Señaló asimismo criterio del Dr. Ricardo Henríquez La Roche. Así como criterio de la Sala de Casación Civil, en fallo del 14 de octubre del 2004, caso Muebles Oliveira, S.R.L, referente a los noventa días que señala el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 09 de marzo de 2010, siendo la oportunidad fijada por el Tribunal para la continuación del acto conciliatorio entre las partes, los mismos manifestaron no haber llegado a acuerdo alguno, por lo cual se dio por concluido el acto.
En fecha 12 de marzo de 2010, compareció el abogado JOSÉ VICENTE SANTANA OSUNA, y presentó escrito en el cual como primer punto, denuncia la extemporaneidad de las cuestiones previas opuestas por la demandada. Para fundar su alegato, el apoderado accionante indica que las cuestiones previas fueron opuestas después de haberse dado contestación a la demanda, pues señala que la oposición hecha por el demandado tuvo como fundamento: “ EN EL HECHO DE QUE LOS EFECTOS MERCANTILES QUE CONSTITUYEN LOS INSTRUMENTOS FUNDAMENTALES DE LA ACCION NO ESTAN DEBIDAMENTE ACEPTADOS POR LOS REPRESENTANTES ESTATUTUARIOS DE SU MANDANTE..”
Para el mandatario actor no queda la menor duda que de primero dio contestación al fondo de la demanda cuando afirmó que su oposición se basa en que los instrumentos fundamentales no están debidamente aceptados. Para el entender del apoderado actor la contestación al fondo excluye la posibilidad de oponer cuestiones previas. Como particular siguiente del mencionado escrito, el apoderado actor rechaza por improcedente la cuestión previa regulada en el ordinal séptimo del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegando que el oponente no presentó prueba que acredite la existencia de su alegato. Indicó el apoderado de la accionante que tampoco procede la cuestión previa regulada en el ordinal décimo primero del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la misma resulta totalmente extemporánea, ya que la oportunidad para proponerla no fue conjuntamente con la del ordinal séptimo, sino en oportunidad posterior según lo ordena el artículo 885 del Código de Procedimiento Civil.
Por último el mandatario de la actora rechaza las cuestiones previas opuestas rechaza en toda forma de derecho las cuestiones previas opuestas referentes a la condición o plazo pendiente y la prohibición legal de admitir la acción propuesta, respectivamente. Para fundar su rechazo distingue que a los fines de determinar la identidad de dos pretensiones debe tomarse en cuenta no solo los documentos fundamentales de las mismas sino que también el petitium, pues si bien el o los instrumentos pueden ser los mismos no así lo que se pretende de ellos, pudiendo surgir diferencias en cuanto al monto que se pretende cobrar, los intereses, la solicitud de indexación. La anterior explicación la hace válida la parte actora para demostrar que la pretensión deducida en esta causa es distinta a la que se tramitó por ante el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
En diligencia de fecha 22 de marzo de 2010, el apoderado de la demandada consignó escrito de promoción de pruebas. En dicho escrito de promoción de pruebas la parte accionada promovió las siguientes: Copias Certificadas del Cuaderno Principal y del Cuaderno de Medidas del expediente No.09-1257 del Juzgado Segundo de los Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que contiene la acción que por intimación intentara la sociedad C & S ASOCIADOS, C.A, contra la sociedad BINGO LAS VEGAS, C.A. Solicitó asimismo previo cumplimiento de los extremos de Ley y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 472 del Código Civil, en concordancia con el artículo 352, ejusdem, la práctica de una inspección judicial en la sede del Juzgado Segundo de los Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los fines de inspeccionar el expediente No.09-1257, para dejar constancia de los particulares que se expresaron en el escrito de pruebas.
Por diligencia de fecha 23 de marzo de 2010, la parte actora mediante apoderado impugnó y desconoció en toda forma de derecho las pruebas promovidas por la parte demandada, y solicitó al Tribunal inadmitir las mismas.
Mediante diligencia de fecha 24 de marzo de 2010, la parte demandada mediante apoderado consignó escrito de promoción de pruebas, en el cual solicitó la prueba de informes, pidiendo se oficiara al Juzgado Segundo de los Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, para que informara sobre los particulares a que refiere en dicho escrito.
En fecha 24 de marzo de 2010 el mandatario de la parte demandada consignó escrito mediante el cual señala su criterio sobre la posibilidad de fundamentar o no la oposición al decreto intimatorio. Invocando jurisprudencia referida a este supuesto.
Por auto expreso de fecha 24 de marzo de 2010, el Juzgado admitió las pruebas promovidas, fijando la oportunidad al Tercer (3ª) día de despacho siguiente, a las diez de la mañana, para la práctica de la inspección judicial y ordenó oficiar al Juzgado Segundo de los Municipios Mariño y Otros de esta Circunscripción Judicial, a fin de la evacuación de la prueba de informes.
Mediante escrito de fecha 26 de marzo de 2010, el abogado Manuel Camejo, apoderado de la parte demandada promovió inspección judicial sobre el expediente No. 09-1257 del Juzgado Segundo de los Mariño, García, y Otros de esta Circunscripción Judicial. Igualmente señaló que toda vez que las pruebas promovidas por la parte que representa, han sido propuestas en tiempo hábil, considerando que el lapso probatorio de esta incidencia es único para promover y evacuar, para el caso que por causas ajenas a su representada no le fuera posible la evacuación de todas las probanzas en tiempo hábil, solicitó se acordara la reapertura o prórroga extraordinaria del lapso probatorio. De igual forma solicitó que el tribunal se abstuviera de decidir la cuestión previa sin que conste en autos la recepción de los informes solicitados y la evacuación de todas las pruebas promovidas.
En fecha 26 de marzo de 2010, el tribunal mediante auto señaló que por cuanto se observaba que en fecha 24 de marzo se acordó la práctica de una inspección judicial, previamente promovida por la parte demandada y fijada para el tercer día, a las diez de la mañana y que la misma sería realizada sobre el expediente Nª 09-1257, de la nomenclatura del Juzgado Segundo de los Municipios Mariño y Otros, por tal virtud en atención al principio de celeridad y economía procesal en consideración a lo breve de la articulación probatoria de la incidencia de las cuestiones previas y razonando que el objeto de ambas inspecciones es el mismo, más los particulares distintos, se acordó evacuar ambas inspecciones en la oportunidad señalada y que en lo relativo a la concesión de una prórroga extraordinaria del lapso probatorio, solicitada por la demandada, el Tribunal la consideró inoficiosa toda vez que como se dijo antes ambas inspecciones se evacuarán en la misma oportunidad, dentro del lapso único que para la promoción y evacuación de pruebas prevé el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 05 de abril de 2010, siendo la oportunidad para la evacuación de la inspección judicial promovida por la parte demandada, el tribunal se trasladó y se constituyó a tales efectos en la sede del Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, y Otros de esta Circunscripción Judicial, ubicado en la mismo Edificio sede de este Juzgado, en compañía del abogado Manuel Camejo, apoderado judicial de la parte demandada. Notificado como fue el Juez titular de ese despacho, Abogado Miguel Mendoza, se le dio acceso al Tribunal para inspeccionar el Expediente No.09-1257, haciéndose expresa mención que la inspección abarcaría los particulares a que se refieren las dos solicitudes en escritos de fecha 24 de marzo de 2010 y de fecha 22 de marzo de 2010, dejándose constancia de los siguientes particulares: Al Primero: Se dejó constancia que se observa en el auto de admisión del expediente No.09-1257, dictado en fecha 06 de agosto de 2009, que la parte actora es la sociedad mercantil “C & S ASOCIADOS, C.A”, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 08 de mayo del 2008, bajo el No.15, Tomo: 23-A. Al Segundo: que del auto antes mencionado se desprende que la empresa demandante “C & S ASOCIADOS, C.A” está representada por la ciudadana Yaudeli Margarita Silva Alviarez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 11.017.612, en su carácter de Directora Gerente. Al Tercero: El Tribunal dejó constancia que en el auto de admisión arriba expresado se desprende que la parte demandada es “BINGO LAS VEGAS C.A” debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 01 de julio de 2004, bajo el No.64, Tomo: 20-A, representada por el ciudadano Fadi Inklizian Dit Stephan Ci, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N°. 12.056.870, Al Cuarto: El Tribunal dejó constancia que el fundamento de la demanda se basa en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, según lo expresado por el demandante en el libelo de la demanda. Al Quinto: Se deja constancia que en el vuelto del folio uno, correspondiente al libelo de la demanda se observa un cuadro que coincide en contenido con el aportado por el demandado en su escrito de pruebas, con Excepción a los decimales en las cantidades expresadas en la tercera columna. Seguidamente se pasó a dejar constancia del particular quinto del escrito de pruebas de fecha 22 de marzo de 2010 y siguientes del mismo. El Tribunal dejó constancia del contenido de las facturas que rielan a los folios 18 al 25 ambos inclusive del expediente No.09-1257 objeto de la inspección, las cuales presentan como emisor a C & S Asociados, C.A, las cuales se detallan a continuación: Facturas identificadas con los Nos.0047, 0050, 0055, 0058, 0060, 0061, 0064, 0066, que fueron emitidas por la empresa C & S Asociados, C.A, RIF: J-29588897, con dirección en Av. Juan Bautista Arismendi, Urb. Las Marites, Manzana 5 -A, Casa 5 A-18, que el obligado en todas ellas es Bingo Las Vegas, C.A, con dirección en Av. 4 de Mayo, Centro Profesional Galerías Fente, Porlamar, RIF: J-30975210-3, de las cuales el Tribunal ordena agregar copias certificadas a la inspección, Al Sexto: El Tribunal dejó constancia que tuvo a la vista una diligencia que cursa al folio 43 del expediente No.09-1257, que encabeza con fecha quince de enero de dos mil nueve, presenta un sello de diarizado con fecha 15-01-10, asiento No.11, mediante la cual la ciudadana Yaudeli Margarita Silva Alviarez, asistida por el abogado José Vicente Santana, desiste del procedimiento, solicita la devolución del las facturas acompañadas al libelo que corre a los folios 18 al 23, ambos inclusive, del cual el Tribunal ordena anexar en copia a la presente inspección. En ese estado, el Tribunal dejó constancia que se hizo presente el abogado JOSÉ VICENTE SANTANA OSUNA, Inpreabogado N° 1.497, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en el presente juicio. Seguidamente el Tribunal continuó con la evacuación de los particulares a que se contrae la inspección. Al séptimo: El tribunal dejó constancia que en el folio N° .26 del expediente 09-1257 cursa una certificación suscrita por la abogada Enmyc Esteves Parejo, Secretaria del Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, y Otros de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de fecha 20 de enero de 2010, mediante la cual certifica que las copias que corren insertas del folio 18 al 25 son traslado fiel y exacto de sus originales, se ordenó incorporar copia a la Inspección Judicial. Al Octavo: El Tribunal dejó constancia que al folio 46 del expediente N° 09-1257, corre un auto dictado por el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, y Otros de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, mediante el cual el Tribunal imparte su homologación al desistimiento de la demandante, del cual se ordenó anexar copia a la Inspección Judicial, Al Noveno: El Tribunal dejó constancia que al folio 49 del expediente N° 09-1257 corre inserta una diligencia suscrita por la ciudadana YAUDELI SILVA, asistida por el abogado José Vicente Santana, mediante la cual declaran recibir las originales, de la cual se ordenó agregar copia a la Inspección Judicial. En ese estado el Abogado José Vicente Santana expuso lo siguiente: Solicito del ciudadano Juez en nombre de mi representada, se abstenga de valorar la presente prueba por ser violatoria del artículo 1428 del Código Civil, aplicable igualmente a la Inspección Judicial. Se ratifica las razones que expuso cuando impugnó los documentos acompañados. Terminada la exposición del apoderado de la demandada, declaró terminada la Inspección Judicial.
En fecha 26.04.2010 el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño y otros remitió el oficio Nro. 10-140 con copia certificada del informe promovido por la parte demandada en el juicio que por cobro de Bolívares seguía la sociedad mercantil C & S, ASOCIADOS, C.A. contra el BINGO LAS VEGAS, C.A. y copias certificadas del expediente.
En fecha 28.07.2010 son agregadas al expediente las copias certificadas remitidas por el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño y otros.

IV- DEL AUTO APELADO

El auto objeto del presente recurso de apelación lo constituye el pronunciado por el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de fecha 10.08.2010 mediante el cual declara sin lugar la cuestión previa prevista en el numeral séptimo y con lugar la cuestión previa prevista en el numeral décimo primero del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, basándose en los siguientes motivos, a saber:

“Visto el escrito de fecha 12 de marzo de 2010, presentado por el apoderado de la parte actora, mediante el cual pide sea desestimada la oposición de las cuestiones previas por parte del demandado, alegando la extemporaneidad de las cuestiones previas en la forma que fue explicado antes en esta sentencia, este Tribunal como punto previo pasa a resolver lo atinente a la tempestividad de las cuestiones previas opuestas. En el procedimiento por intimación previsto en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se distingues diversas fases de la defensa del intimado, en primer término el artículo 651 del mencionado texto adjetivo prevé la oposición al decreto intimatorio, la cual deberá ser ejercida por el intimado dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a su intimación personal. Con respecto a la formalidad que debe revestir tal defensa, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han desprovisto a esta actuación de toda formalidad, debiendo el intimado expresar, en cualquier forma legal su rechazo al decreto intimatorio.
Formulada en tiempo hábil la oposición, el decreto de intimación quedará sin efecto y se entenderán citadas las partes para la contestación de la demanda, la cual tendrá lugar dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, continuando el proceso por el procedimiento ordinario, así lo establece el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil.
Por más elaborada que sea la oposición al decreto intimatorio no puede concebirse que esta equivalga a una contestación de la demanda, pues ello sería admitir que las partes pueden subvertir el debido proceso, realizando actuaciones propias de otras fases procesales. Es decir, una vez intimado el demandado, toda contradicción que este efectúe deberá entenderse como una oposición a la intimación, mas nunca como una contestación a la demanda, ya que esta oportunidad surge en la fase procesal subsiguiente a la oposición.
En el presente caso, la intimada Bingo Las Vegas C.A, mediante apoderado, cumplió en tiempo hábil con su carga procesal de oponerse al procedimiento intimatorio dentro de los diez (10) días de despacho contados a partir de su intimación, procediendo a continuación dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a oponer en tiempo hábil las cuestiones previas. Por lo antes explicado este sentenciador declara que las cuestiones previas fueron opuestas en tiempo procesalmente hábil. Y así se establece.
DE LA PROCEDENCIA DE LAS CUESTIONES PREVIAS OPUESTAS.
Establecida como ha sido la tempestividad de la oposición de las cuestiones previas por parte del intimado corresponde ahora resolver sobre la procedencia o no de las cuestiones previas opuestas, lo cual pasa a realizarse en la forma siguiente. La empresa intimada opuso la cuestión previa prevista y sancionada en el numeral séptimo del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que reza:
“…7º . La existencia de una condición o plazos pendientes…” Al respecto, considera este Juzgador, que dicho supuesto de hecho se refiere a que el nacimiento o extinción de las obligaciones derivadas del contrato o relación jurídica que une a las partes depende de la realización o verificación de un acontecimiento denominado “condición” o que su nacimiento o extinción depende del transcurrir de un lapso de tiempo conocido como plazo. En el presente caso no se evidencia que exista plazo o condición pendiente para el ejercicio que haga depender la validez y eficacia de las facturas acompañadas. Los instrumentos fundamentales de la acción deducida son títulos mercantiles que se valen por si mismos no dependen de un acontecimiento futuro eventual, ni tampoco su exigibilidad está sujeta al consumo de un lapso de tiempo. En consideración a lo antes expuesto; para este Sentenciador no procede la Cuestión Previa prevista en el numeral séptimo 7º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la existencia de una condición o plazo pendientes. Y así se decide. En lo relativo a la Cuestión Previa prevista en el numeral 11º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “…11º La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda…”
Entiende este Juzgador que la Cuestión Previa antes referida se circunscribe a determinados y específicos casos en que una disposición expresa de la ley vigente, veda o prohíbe la admisión de la acción. Ha sido criterio reiterado y uniforme que dicha prohibición debe irremediablemente provenir de una regla con fuerza de ley, y que tal impedimento para la admisión no puede derivarse de la interpretación de una norma o la aplicación analógica de otra. En el presente caso ha quedado demostrado en autos, mediante las aportaciones probatorias correspondientes, que la sociedad C & S Asociados C.A, intentó por ante el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, una acción intimatoria contra la sociedad Bingo Las Vegas C.A.; que las facturas por la cuales intimó la sociedad C & S Asociados C.A a la empresa Bingo Las Vegas C.A son las mismas a que se contrae este proceso igualmente intimatorio; que la ciudadana YAUDELI SILVA ALVIARES, en representación de C & S Asociados C.A, asistida por el abogado José Vicente Santana, desistió del procedimiento, que dicho desistimiento fue homologado por el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao del Estado Nueva Esparta, mediante auto de fecha 20 de enero de 2010.
Del estudio de las actas que componen el presente expediente se observa que la demanda mediante la cual se accionó este proceso fue propuesta en fecha 04 de febrero de 2010, siendo admitida en fecha en fecha 10 de febrero de 2010. Toda vez que la parte actora C & S Asociados C.A, desistió del procedimiento de la acción intimatoria que, con fundamento a las mismas facturas, intentó por ante el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao del Estado Nueva Esparta, y siendo que dicho desistimiento fue homologado por auto de fe cha 20 de enero de 2010, por imperio de una norma expresa como lo es el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil que reza: “… El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandado no podrá volver a proponer la demanda antes de que transcurran noventa días…” nace una causal de inadmisión de la demanda, en caso de proponerse de nuevo. Esta causal de inadmisión no es perpetua ni indefinida, pues como lo establece la propia norma, solo se posterga la posibilidad de admitirla pasados como sean noventa (90) días computados a partir del desistimiento que del procedimiento se haga. En el caso sub-estudio la accionante desistió de su acción intimatoria y la misma fue homologada en fecha 20 de Enero de 2010, por lo cual no podía legalmente instaurar la misma demanda, sino hasta el 20 de abril de este mismo año. Al haberlo hecho anticipadamente, violó flagrantemente, el dispositivo contenido en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, que en forma de prohibición impide la proposición de la acción antes de haberse consumido los noventa (90) días contados a partir del desistimiento, por lo cual resulta forzoso para este Sentenciador declarar procedente la Cuestión Previa prevista en el numeral once del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Y Así se Decide. “

VI. ACTUACIONES EN LA ALZADA.
En esta etapa procesal ninguna de las partes presento informes.

VII. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

PUNTO PREVIO
DE LA EXTEMPORANEIDAD DE LAS CUESTIONES PREVIAS

Del estudio de las actas procesales sometidas al conocimiento de este Juzgado accidental, se observa que en fecha 12.03.2010, compareció ante el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el abogado JOSE VICENTE SANTANA OSUNA, y presentó un escrito denunciando la extemporaneidad de las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, fundamentando sus alegatos en el hecho de que las cuestiones previas fueron opuestas después de haber dado contestación a la demanda dentro de los alegatos propuestos por la accionada en su escrito de oposición al decreto de intimación.

Ahora bien, este Juzgado observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil: "El intimado deberá formular su oposición dentro de los diez días siguientes a su notificación personal practicada en la forma prevista en el artículo 649, a cualquier hora de las fijadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192. En caso del artículo anterior, el defensor deberá formular su oposición dentro de los diez días siguientes a su intimación, en cualquiera de las horas anteriormente indicadas. Si el intimado o el defensor en su caso, no formulare oposición dentro de los plazos mencionados, no podrá ya formularse y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. “
En el presente caso, se contempla que dentro del lapso indicado en el artículo ut supra citado, es decir diez días contados a partir de la notificación personal del decreto de intimación, el intimado, deberá manifestar su oposición ante el tribunal, y si bien la ley y la jurisprudencia han sido claros al establecer que la mera oposición será suficiente, en este caso particular, el apoderado judicial del intimado decidió, no limitarse a la simple oposición al decreto de intimación sino que mediante un escrito amplio, mas no ilegal ni extemporáneo, manifestó todos los detalles y circunstancias en las cuales, bajo su punto de vista, fundamentaba su oposición al decreto de intimación y su posición frente a los alegatos de la demandante. Es opinión de este tribunal que si bien la parte demandada amplio en argumentos su oposición, mal podría este juzgador valorar el escrito o los alegatos del intimado realizados en una etapa procesal especifica que es la oposición a la intimación, como una contestación a la demanda, cuando no se encontraba en el lapso para ello. Valorar un escrito de oposición a una intimación, como contestación a la demanda, seria otorgarle a las partes la potestad de realizar determinadas actuaciones fuera de los lapsos procesales, ya que es el Código de Procedimiento Civil quien determina como debe llevarse judicialmente el procedimiento por intimación. Y Así se establece.

DE LA PROCEDENCIA DE LAS CUESTIONES PREVIAS.

Ahora bien, después de haber determinado este Juzgado que las cuestiones previas fueron opuestas dentro de su lapso procesal, este Tribunal pasa a resolver sobre su procedencia. La parte demandada sustenta su oposición, en el hecho de que ante el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, cursaba una causa signada con el nro. de expediente 09-1257, en la cual se encontraban las mismas partes, el mismo objeto de la demanda y los mismos medios probatorios que estaban siendo reproducidos en esta nueva causa y se sustenta en los numerales 7 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen:
“7. La existencia de una condición o plazos pendientes.”
“11. La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean las alegadas en la demanda”.
Al respecto considera este Juzgador que, el supuesto contenido en el numeral séptimo del articulo ut supra señalado, se refiere a la existencia de una condición o plazo como una “relación arbitraria entre la obligación y un acontecimiento futuro e incierto por el cual se hace depender la existencia o la resolución de la obligación misma del hecho de verificarse o no aquel acontecimiento”; tomado este concepto del Código de Procedimiento Civil comentado del autor EMILIO CALVO VACA, página 366, y en el presente caso no se observa que la existencia o resolución de la obligación dependa de algún tipo de plazo o condición pendiente, ya que la acción ejercida se fundamenta en las facturas acompañadas, títulos mercantiles que se valen por sí mismos, que no dependen de algún acontecimiento futuro eventual, ni al consumo de un lapso de tiempo determinado, por lo que este sentenciador no puede considerar procedente la cuestión previa opuesta fundamentada en la existencia de una condición o plazo pendiente, prevista en el numeral 7 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
Por otro lado, pasa este Juzgador a analizar la cuestión previa opuesta establecida en el numeral 11 del artículo 346 ejusdem, y al respecto señala que para su procedencia es menester que la Ley vigente prohíba por alguna razón especifica la admisión de la acción, en el presente caso se observa en las copias certificadas aportadas al proceso, que la sociedad mercantil C& S Asociados, C.A., intento por ante el Juzgado Segundo los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, la misma acción intimatoria en contra de la sociedad mercantil BINGO LAS VEGAS, C.A., reproduciendo las mismas facturas como medios probatorios, y además se contempla que en fecha 15 de enero del 2009, la representante legal de la accionante desistió ante el Juzgado Segundo antes mencionado de la demanda incoada, desistimiento que fue homologado por el tribunal casi un año después, el 20 de Enero del 2010.
El artículo 266 del Código de Procedimiento Civil establece “ el desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes de que transcurran los noventa días”, es decir la norma claramente prohíbe interponer nuevamente una demanda, si aún no han trascurrido los 90 días desde su desistimiento; entendiéndose que el desistimiento como tal por haber sido hecho dentro de un procedimiento contencioso tal y como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia requería necesariamente de la homologación del tribunal donde se llevaba la causa ya que el desistimiento per se dé una de la parte demandante no alcanza todos sus efectos jurídicos hasta tanto el Juez competente no lo homologue. En el presente caso la sociedad mercantil C&S Asociados, C.A., debía en efecto esperar hasta el 20 de Abril del 2010, es decir 90 días después de la homologación del desistimiento, para interponer legalmente la nueva demanda, y no presentarla ante los Juzgados municipales, el 04 de febrero del 2010, quebrantando las disposiciones legales y subsumiéndose claramente dentro de la cuestión previa relativa a la prohibición expresa de la ley de admitir una determinada acción propuesta, por consecuencia este Juzgador declara procedente la cuestión previa alegada referente al ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

VIII
DISPOSITIVA.
En fuerza de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil Y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado JOSE VICENTE SANTA OSUNA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado MANUEL CAMEJO apoderado judicial de la parte accionada en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
TERCERO: SE CONFIRMA el auto dictado en fecha de fecha 10.08.2010 por el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
PUBLIQUESE, REGISTRESE, DEJESE COPIA, NOTIFIQUESE, a las parte de la presente decisión en virtud de haber sido dictada fuera del lapso de ley y remítase al Juzgado antes mencionado el expediente en su oportunidad. Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil Y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los dieciocho (18) días del mes de enero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

El Juez Superior Accidental

Abg. Roberto Calvarese Wagenknecht

La Secretaria Accidental,

Abg. Irma Salazar Salazar
EXP: 8038/11
RCW/iss.-

En esta misma fecha 18-01-2016, se dictó y publico la anterior decisión. Conste,

La Secretaria Accidental,

Abg. Irma Salazar Salazar