TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNEROS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

La Asunción, 07 de enero de 2016
205º y 156º

CASO PRINCIPAL : OP04P2015004361
CASO : OP04R2015000549

PONENTE: MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO.

IMPUTADO: ciudadano DANIEL EDUARDO TASCÓN, titular de la Cédula de Identidad N° V- 17.817.685.
DEFENSORA PÚBLICA: abogada MARÍA DE LOS ÁNGELES TOMEDES, Defensora Pública Primera (1ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Bolivariano Nueva Esparta.
FISCALÍA: Fiscalía Cuarta (4ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta.
TRIBUNAL: Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta.
DELITOS: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley contra el Desarme y Control de Armas y Municiones, FUGA DE DETENIDO, previsto y sancionado en el Artículo 258 del Código Penal y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación.
MOTIVO: Apelación de auto.
DECISION: Sin lugar recurso de apelación.

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, conocer la presente causa procedente del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada MARÍA DE LOS ÁNGELES TOMEDES, Defensora Pública Primera (1ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Bolivariano Nueva Esparta, y como defensora del ciudadano DANIEL EDUARDO TASCON, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 439 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el referido Tribunal, en fecha 04 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 07 de octubre de 2015, en la cual, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 eiusdem, en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley contra el Desarme y Control de Armas y Municiones, FUGA DE DETENIDO, previsto y sancionado en el Artículo 258 del Código Penal y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación.

ANTECEDENTES

Según Listado de Destinación llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA (f. 23).
Al folio 24, riela auto de fecha 09 de noviembre de 2015, en el cual se ordena darle ingreso a la presente causa en el Libro de Entradas y Salidas llevados por esta Corte de Apelaciones.

En fecha 17 de noviembre de 2015, esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE el presente Recurso de Apelación, interpuesto por la abogada MARÍA DE LOS ÁNGELES TOMEDES, Defensora Pública Primera (1ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Bolivariano Nueva Esparta, actuando en representación del imputado DANIEL EDUARDO TASCON, antes identificado.

En fecha 10 de diciembre de 2015, se abocó al conocimiento del presente asunto la Dra. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO, Jueza Integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio CJ-15-4140, de fecha diez (10) de noviembre de dos mil quince (2015), debidamente juramentada ante ese máximo Tribunal, según consta del acta de fecha dos (02) de diciembre de dos mil quince (2015), con ocasión al traslado del DR. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA como juez titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, como consecuencia de dicha designación, el día cuatro (04) de diciembre de dos mil quince (2015) la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, queda constituida.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA ORDINARIA DE
LA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones Ordinaria, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:

1º …omissis…
2º …omissis…
3º …omissis…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b) …omissis…

Visto que, el recurso que se examina corresponde a la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, de fecha 04 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 07 de Octubre de 2015, en la cual en audiencia oral de presentación, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 eiusdem, en contra del ciudadano imputado DANIEL EDUARDO TASCON, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley contra el Desarme y Control de Armas y Municiones, FUGA DE DETENIDO, previsto y sancionado en el Artículo 258 del Código Penal y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación, esta Alzada se declara competente para conocer la presente incidencia recursiva. Así se decide.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en decisión de fecha 04 de octubre de 2015, dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y calificación del procedimiento, dictaminó lo siguiente:
“…omissis…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es provisionalmente los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Contra el Desame y control de Armas y Municiones, FUGA DE DETENIDO previsto y sancionado en el articulo 47 del Código Penal, USURPACION DE IDENTIDAD previsto y sancionado en el articulo 47 DE LA Ley Orgánica de Identificación y por último el CONCURSO REAL DE DELITOS previsto y sancionado en el articulo 86 del Código penal, ahora bien de las catas se desprende que efectivamente estamos en presencia de un consumidor de estupefacientes, convicción que se desprende de la Experticia Toxicología en vivo practicada al precitado ciudadano, de lo cual se observa que salio positivo al raspado de dedos y al examen de orina, pudiéndose presumir entonces que la cantidad incautada, se encuentra de los parámetros para el consumo y que estamos en presencia de un COSUMIDOR, el mismo Tribunal Supremo de Justicia, establece que el consumidor es un enfermo social y como tal debe ser tratado. En tal sentido, en razón que no nos encontramos en la comisión de un hecho punible tal y como lo ha establecido el Ministerio Publico quien es el dueño de la acción penal, al no poder imputar delito alguno; es por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Igualmente se ordena la destrucción de la Droga incautada de conformidad con lo previsto en el articulo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que en cuanto a la responsabilidad del imputado conforme a los elementos que cursan en el expediente considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado DANIEL EDUARDO TASCON, es autor o partícipe de los delitos que se les imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: Acta de Investigación penal de fecha 02 de Octubre de 2015, levantada y suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas; Acta de entrevista de fecha 02 de Octubre de 2015, levantada y suscrita por el Ciudadano ALBERTO CHARLOT; Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 140 de fecha 02-10-2015, levantada y suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Experticia De Reconocimiento De Fecha 02 de Octubre realizada a quince piezas llamadas comúnmente billetes en papel moneda de circulación legal en la Republica Bolivariana de Venezuela; Experticia De Reconocimiento De Fecha 02 de Octubre realizada un arma de fuego, tipo revolver, calibre 38 marca Amadeo Rossy fabricada en Brasil, Resultas del Oficio signado con la nomenclatura n° 15 de fecha 03 de Octubre de 2015: con Anexo A Y B, Registros Policiales signado con el N°9700-103-2776, Experticia Botánica signada con N° 356-1741-169-15 de fecha 03 de octubre 2015, Experticia Toxicología en Vivo signada con N° 356-1741-549-15, acta policial de fecha 07 de mayo de 2015 suscrita por los funcionarios del IAPOLENE Supervisor Agregado Jorge Mata y Oficial Jhon Arocha. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual excede de los 10 años de privación de libertad, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículo 237 y 238, todos de la Ley Adjetiva Penal en contra de del imputado DANIEL EDUARDO TASCON, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, decretándose como sitio de reclusión la sede del Comisaria Policial del Municipio Mariño (POLIMARIÑO). CUARTO: En razón de los señalamientos anteriores, este tribunal declara sin lugar la solicitud de la defensa de otorgar al imputado medida cautelar sustitutiva de libertad, tomando en consideración, la magnitud del daño causado y la pena que se pueda imponer en el presente hecho, existiendo así un engranaje entre la precalificación fiscal y los elementos consignados por el ministerio público, aunado al hecho que nos encontramos en fase de investigativa del proceso. QUINTO: Se ordena oficiar al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, en virtud que el mismo se encuentra solicitado mediante orden de aprehensión N° 041-2013 de fecha 25 de julio del 2013 en el asunto signado con N° OP01P2012-004325 por la presunta comisión del delito de ROBO SEXTO: Se ordena oficiar a la Fiscalia Superior a los fines de informarle de la orden de Aprehensión N° 041-2013. …omissis…’

Asimismo, la Jueza Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentó en fecha 07 de octubre de 2015, la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación del Aprehendido y calificación de procedimiento, realizada en fecha 04 de octubre de 2015, de la siguiente manera:

“…Habiéndose efectuado el día domingo cuatro (04) de octubre del año dos mil quince (2015), la audiencia oral de presentación de detenido, oídas como han sido las partes se procede a realizar los siguientes razonamientos: El Abogado CHRISTIAN VILLALBA, Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en el acto de la Audiencia Oral de presentación expuso lo siguiente: ““Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano imputado anteriormente identificado, conforme a los hechos y circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron estos, y que se detallan en las actas, ahora bien, esta Representación Fiscal, considera que de esas actuaciones surgen elementos de convicción suficientes para estimar que estamos frente a la comisión de un hecho punible perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es para el Ciudadano DANIEL EDUARDO TASCON, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Contra el Desame y control de Armas y Municiones, FUGA DE DETENIDO previsto y sancionado en el articulo 258 del Código Penal, USURPACION DE IDENTIDAD previstoy sancionado en el articulo 47 de la Ley Orgánica de Identificación, todo ello, en CONCURSO REAL DE DELITOS previsto y sancionado en el articulo 86 del Código Penal; es por lo que lo conducente en el presente caso es decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 parágrafo primero y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado y la obstaculización a la búsqueda de la verdad, asimismo, solicito el procedimiento especial por CONSUMO DE DROGAS previsto en el articulo 141 segundo aparte de la Ley de Drogas, ahora bien , se solicita la destrucción de la Droga incautada de conformidad con lo previsto en el articulo 193 ejusdem; y por último, solicito se ordene continuar el Procedimiento por la Vía Ordinaria. Es todo.”
Vistos los hechos narrados por el representante del Ministerio Público, y la precalificación dada, así como la solicitud de la Medida Cautelar aplicable, solicitada por parte de la Fiscalía, el Tribunal impuso de sus derechos y garantías constitucionales al imputado de autos. Seguidamente la ciudadana Juez impone al imputado del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que los exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se les informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al imputado DANIEL EDUARDO TASCON, quien manifestó: “…No deseo declarar...” Es todo”.
Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública ABG. MARÍA TOMEDES, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “…Esta defensa, en primer lugar invoco a favor de mi representado, los principios establecidos en los artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal penal, en tal sentido solicito una medida cautelar sustitutiva de libertad conforme el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario, asimismo solicito se siga el presente procedimiento por la vía ordinaria, solicito copias simples de las actuaciones que integran el presente asunto, escuchado lo manifestado por mi representado que fue salvajemente golpeado por funcionario de la INEPOL solicito de traslade a la medicatura forense a los fines que sea evaluado físicamente y que dichas resultas sean enviadas a la fiscalía superior a los fines de que se le apertura una investigación a los funcionarios involucrados en el procedimiento…” es todo.
Este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 con Competencia en Ilícito Económico del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir sobre la Medida solicitada por el Ministerio Público, en los siguientes términos:
Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que se han precalificados como: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Contra el Desame y control de Armas y Municiones, FUGA DE DETENIDO previsto y sancionado en el articulo 258 del Código Penal, USURPACION DE IDENTIDAD previstoy sancionado en el articulo 47 de la Ley Orgánica de Identificación, todo ello, en CONCURSO REAL DE DELITOS previsto y sancionado en el articulo 86 del Código Penal; lo cual se evidencia del Acta policial de fecha dos (02) de octubre de 2015, mediante el cual se dejó constancia entre otras cosas lo siguiente: ”…Siendo aproximadamente las Cinco y Treinta (05:30) horas de la tarde del día de hoy, encontrándome en labores de inteligencia en la unidad tipo jeep rotulada con clave 730, por la calle Luís Castro del sector de los Cocos, Municipio Mariño, en compañía de los funcionarios, OFICIAL AGREGADO (IAPOLENE) EDUARDO ARZOLAR, titular de la cédula de identidad N° 17.909.255, y OFICIALES (IAPOLENE) OMAR PERNIA, titular de la cédula de identidad N° V-17.112.548, y ELIAS MARCANO, titular de la cedula de identidad N° 17.897.413, Momentos en que nos desplazábamos por la esquina de la celle del referido sector, avistamos a un ciudadano caminando por la acera, quien al notar la presencia policial mostro una actitud nerviosa, tratando de huir de la comisión dándoles la voz de alto, reteniendo al mismo a pocos metros, preguntándoles inmediatamente la razón por la cual intento evadir de la comisión, no dando ningún tipo de respuesta, así mismo se le pregunto al ciudadano si tenía algún objeto de interés para la comisión, no dando el mismo ningún tipo de respuesta, indicándoles al ciudadano que se le iba a realizar la respectiva revisión corporal según lo establecido en el Artículo N° 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por lo que se le procedió a ubicar a un ciudadano para que fungiera como testigo de la revisión quedando identificado como ALBERT CHARLOT (DATOS A RESERVA DEL MINSITERIO PUBLICO), de acuerdo a lo establecido en el Artículo N° 23 de la Ley De Protección De Victima, Testigos y Demás Sujetos Procesales) se comisiono al OFICIAL AGREGADO (IAPOLENE) EDUARDO ARZOLAR, a realizar la misma, encontrándole al ciudadano en la pretina del Pantalón a la altura de la cintura Un (01) Arma de Fuego Calibre 38 MM., con agarradera o empañadura confeccionada en madera, serial de Armazon: D371592, Serial de Tambor: G233, Marca Amadeo Rossy, Fabricado en Brasil, contentivo en su interior de Cinco Balas calibre 38, Colectándose Como Muestra N° 01; luego en el bolsillo lateral izquierdo del pantalón que vestía para el momento se le incauto Un (01) envoltorio confeccionado en material sintético transparente sin atar contentivo en su interios de restos vegetales presumiblemente droga Colectandose como Muestra N° 02; y en el bolsillo trasero izquierdo cantidad de Mil Doscientos Cincuenta (1250,00Bs) Colectándose como Muestra N° 03…”Con la presente acta se puede encuadrar los hechos a los tipos penales precalificados por el Ministerio Público, quien le atribuye al ciudadano DANIEL EDUARDO TASCON, los delitos antes descritos, encontrándose el supuesto exigido en el articulo 236 numeral 1 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado de autos, sea posible autor o partícipe de los delitos atribuidos por el Ministerio Público, los cuales dimanan de: Acta de Investigación penal de fecha 02 de Octubre de 2015, levantada y suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas; Acta de entrevista de fecha 02 de Octubre de 2015, levantada y suscrita por el Ciudadano ALBERTO CHARLOT; Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 140 de fecha 02-10-2015, levantada y suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Experticia De Reconocimiento De Fecha 02 de Octubre realizada a quince piezas llamadas comúnmente billetes en papel moneda de circulación legal en la Republica Bolivariana de Venezuela; Experticia De Reconocimiento De Fecha 02 de Octubre realizada un arma de fuego, tipo revolver, calibre 38 marca Amadeo Rossy fabricada en Brasil, Resultas del Oficio signado con la nomenclatura n° 15 de fecha 03 de Octubre de 2015: con Anexo A Y B, Registros Policiales signado con el N°9700-103-2776, Experticia Botánica signada con N° 356-1741-169-15 de fecha 03 de octubre 2015, Experticia Toxicología en Vivo signada con N° 356-1741-549-15, acta policial de fecha 07 de mayo de 2015 suscrita por los funcionarios del IAPOLENE Supervisor Agregado Jorge Mata y Oficial Jhon Arocha.
Circunstancias estas que lleva a este Tribunal a determinar que se acredita los supuestos del artículo 236 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal.
Esta Juzgadora considera que se encuentra lleno el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, encontrando acreditado el peligro de fuga, toda vez que el Ciudadano imputado no tiene residencia fija en este Estado, por la magnitud del daño causado, el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, razones estas para considera que la única Medida Cautelar suficiente, para asegurar la finalidad del proceso, es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del Imputado de autos, ello por encontrarse llenos los extremos exigidos por el legislador en la mencionada disposición, y declara sin lugar la petición de la defensa de aplicar medida Cautelar Sustitutiva de libertad.
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO:Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el Ciudadano DANIEL EDUARDO TASCON, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrase incurso en la supuesta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Contra el Desame y control de Armas y Municiones, FUGA DE DETENIDO previsto y sancionado en el articulo 258 del Código Penal, USURPACION DE IDENTIDAD previstoy sancionado en el articulo 47 de la Ley Orgánica de Identificación, todo ello, en CONCURSO REAL DE DELITOS previsto y sancionado en el articulo 86 del Código Penal. Se acordó Librar la respectiva Boleta de Privación Judicial. Teniendo como sitio de reclusión la sede de la Comisaría Policial del Municipio Mariño (POLIMARIÑO), estado Bolivariano de Nueva Esparta. SEGUNDO: Asimismo, se desprende de las actuaciones que efectivamente estamos en presencia de un consumidor de estupefacientes, convicción que se desprende de la Experticia Toxicología en vivo practicada al precitado ciudadano, de lo cual se observa que salio positivo al raspado de dedos y al examen de orina, pudiéndose presumir entonces que la cantidad incautada, se encuentra de los parámetros para el consumo y que estamos en presencia de un COSUMIDOR, el mismo Tribunal Supremo de Justicia, establece que el consumidor es un enfermo social y como tal debe ser tratado. En tal sentido, en razón que no nos encontramos en la comisión de un hecho punible tal y como lo ha establecido el Ministerio Publico quien es el dueño de la acción penal, al no poder imputar delito alguno; es por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, decreta su Libertad Plena. Asimismo, se ordena la destrucción de la Droga incautada de conformidad con lo previsto en el articulo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: Se decreta la prosecución del proceso por la vía Ordinaria, tal como lo dispone el artículo 263 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. (SIC)”

La recurrente de autos, abogado MARIA DE LOS ANGELES TOMEDES, Defensora Público Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, actuando en representación del imputado DANIEL EDUARDO TASCON, en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del presente recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación del Aprehendido y calificación de procedimiento, realizada en fecha 04 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 07 de octubre de 2015, mediante la cual decretó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley contra el Desarme y Control de Armas y Municiones, FUGA DE DETENIDO, previsto y sancionado en el Artículo 258 del Código Penal y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación, al estimar la defensa pública que no existe una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad.

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA FISCALIA

La ciudadana Jueza del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por auto de fecha veintiuno (21) de Octubre de dos mil quince (2015), emplazó a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al escrito de apelación, por lo que resulta inútil hacer pronunciamiento alguno al respecto.

MOTIVOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y calificación de procedimiento, en fecha 04 de octubre de 2015 y fundamentada en fecha 07 de octubre de 2015, por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano DANIEL EDUARDO TASCON, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley contra el Desarme y Control de Armas y Municiones, FUGA DE DETENIDO, previsto y sancionado en el Artículo 258 del Código Penal y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación. Pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente en autos se opone a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de su representado, fundamentando su actividad recursiva en los numerales 4° y 5° del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, considera quien recurre, que la Juez Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control, no consideró la solicitud realizada por su persona en cuanto a una medida cautelar, exponiéndolo de la siguiente manera: “…solicito una medida cautelar sustitutiva de libertad conforme el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal consistente de arresto domiciliario…..”

Asimismo, el recurrente establece en su actividad recursiva lo siguientes: “…Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a los dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado en autor o participe en la comisión del hecho punible… ”.

Y para concluir la recurrente solicita a este Tribunal Colegiado que sea declarado con lugar, se dicte revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada y se otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento a favor de su representado, conforme a lo previsto en los artículos 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, efectuada ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 04 de octubre de 2015, y fundamentada el 07 de octubre de 2015, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación y calificación de procedimiento, que riela desde el folio catorce (14) al dieciséis (16) del presente asunto, que los delitos precalificados por el Ministerio Público son los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley contra el Desarme y Control de Armas y Municiones, FUGA DE DETENIDO, previsto y sancionado en el Artículo 258 del Código Penal y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación, considerando la Jueza Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha 07 de octubre de 2015, que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (tal como lo estableció el A quo).

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión del imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal de la misma, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito acogido por la mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de la imputada o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad que tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse, dada la concurrencia de los delitos, el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, tomando en consideración que uno de los delitos imputados es específicamente la FUGA DE DETENIDO, previsto y sancionado en el artículo 258 del Código Penal y la conducta predelictual del imputado, por cuanto se desprende del acta de la audiencia de presentación del aprehendido que el imputado DANIEL EDUARDO TASCON, tiene orden de aprehensión N° 01-2013, de fecha 25 de julio de 2013, en asunto N° OP01P2012004325 que cursa por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez o jueza, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido, lo acoge tomando en cuenta los delitos imputados, el comportamiento del imputado en proceso anterior y la conducta predelictual, sobre la base del contenido del artículo 237 ordinales 2°, 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres requisitos concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, el auto recurrido señala expresamente lo que a continuación se trascribe: “Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que se han precalificados como: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Contra el Desame y control de Armas y Municiones, FUGA DE DETENIDO previsto y sancionado en el articulo 258 del Código Penal, USURPACION DE IDENTIDAD previstoy sancionado en el articulo 47 de la Ley Orgánica de Identificación, todo ello, en CONCURSO REAL DE DELITOS previsto y sancionado en el articulo 86 del Código Penal; lo cual se evidencia del Acta policial de fecha dos (02) de octubre de 2015, mediante el cual se dejó constancia entre otras cosas lo siguiente:
“…Siendo aproximadamente las Cinco y Treinta (05:30) horas de la tarde del día de hoy, encontrándome en labores de inteligencia en la unidad tipo jeep rotulada con clave 730, por la calle Luís Castro del sector de los Cocos, Municipio Mariño, en compañía de los funcionarios, OFICIAL AGREGADO (IAPOLENE) EDUARDO ARZOLAR, titular de la cédula de identidad N° 17.909.255, y OFICIALES (IAPOLENE) OMAR PERNIA, titular de la cédula de identidad N° V-17.112.548, y ELIAS MARCANO, titular de la cedula de identidad N° 17.897.413, Momentos en que nos desplazábamos por la esquina de la celle del referido sector, avistamos a un ciudadano caminando por la acera, quien al notar la presencia policial mostro una actitud nerviosa, tratando de huir de la comisión dándoles la voz de alto, reteniendo al mismo a pocos metros, preguntándoles inmediatamente la razón por la cual intento evadir de la comisión, no dando ningún tipo de respuesta, así mismo se le pregunto al ciudadano si tenía algún objeto de interés para la comisión, no dando el mismo ningún tipo de respuesta, indicándoles al ciudadano que se le iba a realizar la respectiva revisión corporal según lo establecido en el Artículo N° 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por lo que se le procedió a ubicar a un ciudadano para que fungiera como testigo de la revisión quedando identificado como ALBERT CHARLOT (DATOS A RESERVA DEL MINSITERIO PUBLICO), de acuerdo a lo establecido en el Artículo N° 23 de la Ley De Protección De Victima, Testigos y Demás Sujetos Procesales) se comisiono al OFICIAL AGREGADO (IAPOLENE) EDUARDO ARZOLAR, a realizar la misma, encontrándole al ciudadano en la pretina del Pantalón a la altura de la cintura Un (01) Arma de Fuego Calibre 38 MM., con agarradera o empañadura confeccionada en madera, serial de Armazon: D371592, Serial de Tambor: G233, Marca Amadeo Rossy, Fabricado en Brasil, contentivo en su interior de Cinco Balas calibre 38, Colectándose Como Muestra N° 01; luego en el bolsillo lateral izquierdo del pantalón que vestía para el momento se le incauto Un (01) envoltorio confeccionado en material sintético transparente sin atar contentivo en su interios de restos vegetales presumiblemente droga Colectandose como Muestra N° 02; y en el bolsillo trasero izquierdo cantidad de Mil Doscientos Cincuenta (1250,00Bs) Colectándose como Muestra N° 03…”Con la presente acta se puede encuadrar los hechos a los tipos penales precalificados por el Ministerio Público, quien le atribuye al ciudadano DANIEL EDUARDO TASCON, los delitos antes descritos, encontrándose el supuesto exigido en el articulo 236 numeral 1 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal”.

Igualmente, se evidencia que el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en los tipos penales de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley contra el Desarme y Control de Armas y Municiones, FUGA DE DETENIDO, previsto y sancionado en el Artículo 258 del Código Penal y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación, precalificados por el Ministerio Público, cometido presuntamente por el imputado DANIEL EDUARDO TASCON. Asimismo se observa que la acción penal no está prescrita, por cuanto el hecho fue cometido en el año 2015, tal y como se desprende de la decisión recurrida.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipes en la comisión de los hechos punibles, tomando en consideración entre otros los siguientes medios de convicción:
1. Acta de Investigación penal de fecha 02 de Octubre de 2015, levantada y suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas;
2. Acta de entrevista de fecha 02 de Octubre de 2015, levantada y suscrita por el Ciudadano ALBERTO CHARLOT;
3. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 140 de fecha 02-10-2015, levantada y suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas,
4. Experticia De Reconocimiento De Fecha 02 de Octubre realizada a quince piezas llamadas comúnmente billetes en papel moneda de circulación legal en la Republica Bolivariana de Venezuela;
5. Experticia De Reconocimiento De Fecha 02 de Octubre realizada un arma de fuego, tipo revolver, calibre 38 marca Amadeo Rossy fabricada en Brasil,
6. Resultas del Oficio signado con la nomenclatura n° 15 de fecha 03 de Octubre de 2015: con Anexo A Y B,
7. Registros Policiales signado con el N°9700-103-2776,
8. Experticia Botánica signada con N° 356-1741-169-15 de fecha 03 de octubre 2015,
9. Experticia Toxicología en Vivo signada con N° 356-1741-549-15, acta policial de fecha 07 de mayo de 2015 suscrita por los funcionarios del IAPOLENE Supervisor Agregado Jorge Mata y Oficial Jhon Arocha.

El tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte del Juez A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, con base a la concurrencia de los delitos, contenida en el artículo 86 del Código penal, tomando en consideración los hechos punibles atribuidos son PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley contra el Desarme y Control de Armas y Municiones, FUGA DE DETENIDO, previsto y sancionado en el Artículo 258 del Código Penal y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación, aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, tales como el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, tomando en consideración que uno de los delitos imputados es específicamente la FUGA DE DETENIDO, previsto y sancionado en el artículo 258 del Código Penal y la conducta predelictual del imputado, por cuanto se desprende del acta de la audiencia de presentación del aprehendido que el imputado DANIEL EDUARDO TASCON, tiene orden de aprehensión N° 01-2013, de fecha 25 de julio de 2013, en asunto N° OP01P2012004325, por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez o Jueza pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la juez de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 237 y 238 con el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito imputado presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del ciudadano DANIEL EDUARDO TASCON, titular de la cédula de identidad Nº V-17.817.685, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la concurrencia de los delitos, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.-

En atención a la segunda denuncia señalada por la recurrente de autos pero no argumentada ni fundamentada, referida al numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Al respecto esta Alzada, estima oportuno determinar si la decisión recurrida causó realmente tal gravamen.

Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis…

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” es aquel que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido…”.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre.

Indíquese, que la finalidad y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

De tal tenor, que el Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado y atribuidos por el Director de la Acción Penal, y como son la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el control de arma y municiones, FUGA DE DETENIDOS, previsto y sancionado en el artículo 258 del Código Penal y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones, observa que la decisión dictada en el acto de la audiencia de presentación del aprehendido y calificación de procedimiento, en fecha 04 de octubre del año 2015 y fundamentada el 07 de octubre de 2015, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 en consecuencia, está debidamente fundamentada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano DANIEL EDUARDO TASCON, imputado de autos, por la comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el control de arma y municiones, FUGA DE DETENIDOS, previsto y sancionado en el artículo 258 del Código Penal y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación, es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y se CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.
D I S P O S I T I V A

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones Ordinaria de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Géneros del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada abogada MARÍA DE LOS ÁNGELES TOMEDES, Defensora Pública Primera (1ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en su condición de Defensor del imputado DANIEL EDUARDO TASCON, titular de la cédula de identidad Nº V-17.817.685, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha 04 de Octubre de 2015, y fundamentada en fecha 07 de Octubre de 2015, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado de Nueva Esparta, en fecha 04 de octubre de 2015, y fundamentada en fecha 07 de octubre de 2015, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.
TERCERO: se ordena al tribunal de la recurrida notificar de la decisión dictada por esta Alzada.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los siete (07) de enero del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

JUEZA INTEGRANTE

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN

JUEZA INTEGRANTE

DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
(PONENTE)

LA SECRETARIA

BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA

BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ