TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNEROS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

La Asunción, 20 de Enero de 2016
205º y 156º

CASO PRINCIPAL : OP04-P-2015-004433
CASO : OP04-R-2015-000563

PONENTE: MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: JORDAN MANUEL MAITA VARGAS, titular de la Cédula de Identidad N° V-22.996.667.
DEFENSORA PUBLICA: abogada CARMELA MILLAN en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica de esta Circunscripción Judicial.
FISCALÍA: Segunda (2°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta
PROCEDENCIA: Juzgado Primero (1°) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta
DELITOS: DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
MOTIVO: Apelación de auto

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, conocer la presente causa procedente del Juzgado Primero (1°) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada CARMELA MILLAN, en su carácter de Defensor Público Auxiliar Décimo adscrita a la Unidad de Defensa Publica de esta Circunscripción Judicial, del ciudadano JORDAN MANUEL MAITA VARGAS, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el referido Juzgado, de fecha 19 de Octubre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, en la cual, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, en contra del referido imputado, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

ANTECEDENTES

Según Listado de Destinación llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, la abogado MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO, tal como consta en el folio 18.

En fecha 07 de Diciembre de 2015, esta Superioridad dictó auto (f. 19), por medio del cual acuerda darle entrada a la presente causa en el Libro de Entradas y Salidas de causas.

En fecha 14 de diciembre de 2015, esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE el presente Recurso de Apelación, interpuesto por la abogada CARMELA MILLAN en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica de esta Circunscripción Judicial, del ciudadano JORDAN MANUEL MAITA VARGAS, ya identificado.

Esta Instancia Superior, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el Asunto OP04-R-2015-000563, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

DE LA COMPETENCIA

A los fines de determinar la competencia de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, se hace necesario transcribir lo previsto en el artículo 63.4, literal ‘a’, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

‘Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
…omissis…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
…omissis…’

Visto que, el recurso que se examina corresponde a la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, de fecha 19 de octubre de 2015, y fundamentada en esa misma fecha, en la cual en audiencia oral de presentación, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, en contra del referido imputado, ciudadano JORDAN MANUEL MAITA VARGAS, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 19 de Octubre de 2015, tuvo lugar la correspondiente audiencia oral de presentación, de la cual se desprende el dispositivo recurrido, cuyo tenor es el que sigue:
“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas aportadas por el Ministerio Público se evidencia que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son lo es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236. SEGUNDO: En cuanto al artículo 236 en su 2° ordinal, este Tribunal tomando en cuenta que de las actas aportadas, se verifica que existe: Acta policial Nº CZ01GNB 71. DESUR. 710 NE- SIP 675-2015 de fecha 17/10/2015 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, oficio Nº 9700-103-2877 de fecha 18/10/2015, experticia toxicologica en vivo Nº 35-1741-579-15 de fecha 19/10/2015, experticia química en vivo Nº 35-1741-122-15 de fecha 19/10/2015, registro de cadena de custodia de evidencias físicas 671-15 de fecha 17/10/2015, registro de cadena de custodia de evidencias físicas 671-15 de fecha 17/10/2015. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es Decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede del Internado Judicial de la Región Insular, en caso de no ser recibida en este Centro Penitenciario deberá ser recluido en alguna base de la policía de este estado, es por lo que se niega la solicitud de la defensa de la aplicación de una medida menos gravosa. CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada, de conformidad con los artículos 193 de la Ley Orgánica de Drogas, queda emplazada la representación fiscal, para poner en práctica el procedimiento respectivo, así como poner a disposición el dinero incautado ante la Oficina Nacional Antidrogas. QUINTO: Se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Abreviada por lo cual se remite el presente asunto al Tribunal de Juicio correspondiente. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 12:53 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”
DE LA DECISIÓN FUNDADA

En fecha 19 de Octubre de 2015, se dicto resolución judicial, de la cual se desprende el dispositivo recurrido, cuyo tenor es el que sigue:
...”Habiéndose efectuado ante este Tribunal Audiencia de Calificación de Procedimiento en la que se escuchó la exposición efectuada por la Fiscal Cuarta del Ministerio Público, la declaración del ciudadano imputado, así como los alegatos efectuados por la Defensa Técnica, este Tribunal Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, procedió a emitir los pronunciamientos que quedaron debidamente plasmados en la parte dispositiva del acta levantada al efecto, los cuales tuvieron fundamento los siguientes elementos:
PRIMERO: De las actas que han sido consignadas ante este Tribunal, se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual precalifica en este acto la representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público provisionalmente como el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, quedando con esto lleno el extremo exigido en el articulo 236 numeral 1° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que se desprende del contenido de las actas, que llevando a cabo los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana labores relativas a la Misión A Toda Vida Venezuela y el Plan Seguridad Patria Segura, se llevó a cabo la detención del hoy imputado en el Sector El Tirano del Municipio Antolín del Campo, presuntamente en posesión de la cantidad de setecientos Bolívares (700 Bs.) y de una sustancia contenida en un total de CIEN (100) envoltorios, que luego de ser objeto de la correspondiente Experticia Química signada con el Nº 356-1741-122-15, resultó ser COCAÍNA BASE EN UN PESO NETO DE SIETE (07) GRAMOS CON SETECIENTOS (700) MILIGRAMOS, practicándose en consecuencia la aprehensión del ciudadano en cuestión.
En el presente caso, al remitirnos al tipo penal establecido en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en el que se subsume la acción presuntamente desplegada por el hoy imputado, se puede observar que con el solo hecho de haber sido presuntamente incautada en la residencia en la que éste se encontraba, una cantidad de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la cual excede los límites establecidos para la posesión mas no supera los quinientos (500) gramos de marihuana o cincuenta (50) de cocaína, ya se ha perfeccionado el delito Distribución de Drogas, razón por la cual ha confirmado esta decisora la precalificación dada a los hechos objeto del presente proceso.
SEGUNDO: Considera esta juzgadora que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente el ciudadano JORDAN MANUEL MAITA VARGAS, podría ser autor o participe del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del Acta policial Nº CZ01GNB 71. DESUR. 710 NE- SIP 675-2015, de fecha 17/10/2015 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana; del Oficio Nº 9700-103-2877 de fecha 18/10/2015; de la Experticia Toxicologica en vivo Nº 35-1741-579-15 de fecha 19/10/2015; de la Experticia Química Nº 356-1741-122-15 de fecha 19/10/2015; de los Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 671-15 de fecha 17/10/2015; encontrándose con ello, a criterio de quien suscribe, acreditado el numeral 2° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Ahora bien, considerándose acreditado el numeral 3° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, debe esta Juzgadora decidir respecto de la medida de coerción bajo la cual se encontrará sometido el ciudadano JORDAN MANUEL MAITA VARGAS a fin de asegurar su comparecencia a las demás fases del proceso, por lo que observa quien suscribe en primer lugar, que el delito atribuido en contra del ciudadano de marras en la audiencia efectuada es el de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, considerándose que estamos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo, y siendo que en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público el día de hoy, el sujeto pasivo lo constituye la sociedad venezolana, y el bien jurídico que se pone en riesgo es la salud de un grupo indeterminado de personas, siendo que por ello considera esta juzgadora que la magnitud del daño causado es grave al tratarse de uno de los delitos establecidos por nuestro máximo Tribunal de Justicia como de lesa humanidad, lo cual ha sido criterio reiterado mediante sentencias tanto de la Sala Penal como de la Sala Constitucional, habiendo publicado esta última en fecha 26 de junio del año 2013, Sentencia Nº 875, en la que reitera dicho criterio, dejando claro que en estos casos, tal y como es señalado por el legislador en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, expresando lo siguiente:
“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución…De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados post procesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad…” (Negritas de este Tribunal)
Corolario de lo anterior, se acuerda imponer en contra del ciudadano JORDAN MANUEL MAITA VARGAS, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad,la cual será de cumplimiento en la sede del Internado Judicial Región Insular, de todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, y 237 numerales 2°, 3° y 4°, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, habiéndose dejado constancia en el acta levantada al efecto, que en caso de no ser recibido en dicho centro de reclusión, sea trasladado a una comisaría policial, siendo deber de los funcionarios actuantes notificar al Tribunal el sitio de reclusión en el que quedará resguardado el imputado.
CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada, tal y como lo solicitare el Ministerio Público en la audiencia efectuada, así como la incautación del dinero hallado en poder del imputado para el momento de su detención, de conformidad con el contenido de los artículos 193 y 183 de la Ley Orgánica de Drogas, respectivamente.
QUINTO: Se acuerda seguir el presente procedimiento por la vía ABREVIADA, tal y como lo solicitare la representación fiscal, no habiéndose opuesto a ello la defensa de autos. ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Vistos y analizados los anteriores particulares, ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cumpliendo con el requisito establecido en el artículo 236 en su primer numeral, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano JORDAN MANUEL MAITA VARGAS, podría ser autor o participe del hecho atribuido, quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 236 numeral 2° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acuerda imponer al imputado JORDAN MANUEL MAITA VARGAS, la medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD la cual será de cumplimiento en la sede del Internado Judicial Región Insular, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, y 237 numerales 2°, 3° y 4°, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada, tal y como lo solicitare el Ministerio Público en la audiencia efectuada, así como la incautación del dinero hallado en poder del imputado para el momento de su detención, de conformidad con el contenido de los artículos 193 y 183 de la Ley Orgánica de Drogas, respectivamente. QUINTO: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la VÍA ABREVIADA. ASI SE DECIDE…”
ALEGATOS DEL RECURRENTE

En escrito que riela del folio 01 al folio 02, expone abogada CARMELA MILLAN, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica de esta Circunscripción Judicial, adscrito a la Unidad de Defensa Publica de esta Circunscripción Judicial, del ciudadano JORDAN MANUEL MAITA VARGAS, lo que a continuación se transcribe:

…”Yo, CARMELA MILLAN, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 13.541.702, de profesión abogado, inscrito en l Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 104.435, actuando con el carácter de Defensora Publica Auxiliar Cuarta, en representación del Ciudadano JORDAN MANUEL MAITA VARGAS, imputado en el asunto Nº OP04-P-2015-004433, y de conformidad con los artículos 8,40 y 41 de la Ley Orgánica de la Defensa Publica, ocurro para exponer:
Que habiendo sido dictada decisión de fecha 19-10-15, emanada del Tribunal de Control N° 1 de este Circuito , relacionada con la causa que se le sigue a mi Representado, ejerzo Recurso de Apelación de Autos de conformidad con el articulo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar dicha sentencia una medida cautelar privativa de libertad, haciendo constar los siguientes particulares:
PRIMERO: la decisión recurrida fue publicada en fecha 19-10-2015.
SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del termino de cinco (05) días luego de notificada la sentencia recurrida, según lo previsto en el articulo 440 de la Ley Adjetiva Penal y en atención al articulo 156 ejusdem, referente a los días hábiles.
MOTIVO UNICO DEL RECURSO
…Omissis,,,
SOLUCION PRETENDIDA
Como solución se requiere que se anule la medida privativa de libertad en contra del imputado y en su lugar se otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad.
PETITORIO:
En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones que declare con lugar el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia, se anule la medida judicial privativa de libertad, por no estar conforme a derecho y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad. Es justicia que espero en esta ciudad a la fecha de su presentación.…”

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Nuestra Ley Adjetiva Penal, en su artículo 432, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

“…el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido en fecha 19 de octubre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano JORDAN MANUEL MAITA VARGAS, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, Pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos se opone a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de su representado, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4° del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

La recurrente establece en su actividad recursiva lo siguientes: “…Con fundamento en el numeral 4° del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; es específico no se materializa el numeral 3 del citado artículo, esto es, no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad,….

Y finalmente la recurrente solicita que se anule la medida judicial privativa de libertad, por no estar conforme a derecho y en su lugar de decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, efectuada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 19 de octubre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación, que corre inserta a los folios 10 y 11 del presente asunto, que el delito precalificado por el Ministerio Público es el de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, considerando la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha 19 de octubre de 2015, que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (tal como lo estableció el A quo).

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión del imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal de la misma, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito acogido por la mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de la imputada o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.
Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez o jueza, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, los acoge tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponer y la magnitud del daño causado, evidenciándose que se trata de un delito grave que excede de diez (10) años en su límite máximo, siendo éste, el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ya que tiene asignada una pena cuyos límites oscilan de ocho (08) a doce (12) años de prisión.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres requisitos concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.
A continuación, esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, el auto recurrido señala expresamente lo que a continuación se trascribe: “…omissis… De las actas que han sido consignadas ante este Tribunal, se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual precalifica en este acto la representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público provisionalmente como el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, quedando con esto lleno el extremo exigido en el articulo 236 numeral 1° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que se desprende del contenido de las actas, que llevando a cabo los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana labores relativas a la Misión A Toda Vida Venezuela y el Plan Seguridad Patria Segura, se llevó a cabo la detención del hoy imputado en el Sector El Tirano del Municipio Antolín del Campo, presuntamente en posesión de la cantidad de setecientos Bolívares (700 Bs.) y de una sustancia contenida en un total de CIEN (100) envoltorios, que luego de ser objeto de la correspondiente Experticia Química signada con el Nº 356-1741-122-15, resultó ser COCAÍNA BASE EN UN PESO NETO DE SIETE (07) GRAMOS CON SETECIENTOS (700) MILIGRAMOS, practicándose en consecuencia la aprehensión del ciudadano en cuestión.
Igualmente, se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que los hechos punibles establecidos con los elementos de convicción señalados subsume en los tipos penales como lo es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, precalificado por el Ministerio Público, cometido presuntamente por el imputado JORDAN MANUEL MAITA VARGAS. Asimismo se observa que la acción penal no está prescrita, por cuanto el hecho fue cometido en año 2015, tal y como se desprende de la decisión recurrida.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios de convicción:
1. Acta policial Nº CZ01GNB 71. DESUR. 710 NE- SIP 675-2015, de fecha 17/10/2015 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana;
2. Del Oficio Nº 9700-103-2877 de fecha 18/10/2015;
3. de la Experticia Toxicologica en vivo Nº 35-1741-579-15 de fecha 19/10/2015;
4. de la Experticia Química Nº 356-1741-122-15 de fecha 19/10/2015;
5. de los Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 671-15 de fecha 17/10/2015…”

El tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte del Juez A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración que el delito atribuido es el de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ya que el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, que sanciona el mencionado delito tiene asignada una pena, cuyos límites oscilan de ocho (08) a doce (12) años de prisión, por lo que el límite superior del delito mencionado, supera los diez (10) años de prisión en su límite máximo, para que se presuma el peligro de fuga descrito por el legislador en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez o Jueza pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la juez de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 237 y 238 con el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito imputado, como es el DISTRIBUCON DE DROGAS, en su límite máximo de pena es superior a los diez (10) años de prisión.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito imputado presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del ciudadano JORDAN MANUEL MAITA VARGAS, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que los imputados mencionados, son autores o partícipes en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Es por que, consideramos en el presente caso no procede una medida cautelar sustitutiva de libertad, en virtud de la pena establecida para el delito imputado, ya que exceden del límite establecido en la Ley, cumpliendo de esta manera la recurrida con todos los presupuestos previstos en el artículo 236 ibidem, para que sea posible el decreto de la medida de coerción, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a dictar la medida cuestionada.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada CARMELA MILLAN en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica de esta Circunscripción Judicial, en su condición de Defensora del imputado JORDAN MANUEL MAITA VARGAS, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha 19 de octubre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.-

En consecuencia, se confirma la decisión de fecha 19 de octubre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones Ordinaria de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Géneros del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada CARMELA MILLAN en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica de esta Circunscripción Judicial en su condición de Defensora del imputado JORDAN MANUEL MAITA VARGAS, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha 19 de octubre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado de Nueva Esparta, en fecha 19 de octubre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.
TERCERO: se ordena al tribunal de la recurrida notificar de la decisión dictada por esta Alzada.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los veinte (20) de enero del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

JUEZA INTEGRANTE

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE

DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
(PONENTE)

LA SECRETARIA

BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA

BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ

OP04-R-2015-000563