TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNEROS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

La Asunción, 18 de Enero de 2016
205º y 156º

CASO PRINCIPAL : OP04-P-2015-004304
CASO : OP04-R-2015-000539

PONENTE: MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: JEAN CARLOS CAMPOS ORTIZ, CARLOS EDUARDO CARREÑO HERNANDEZ, EDUAR ROMAN PONCE RENGEL y SENOVIO JOSE PONCE, titulares de la Cédula de Identidad N° V-26.164.190, N° V-26.243.196, N° V-25.557.086 y N° V-17.955.850, respectivamente.
DEFENSORA PUBLICA: abogada YAMILLE RODRIGUEZ LAREZ, en su carácter de Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica de esta Circunscripción Judicial.
FISCALÍA: Décima Primera (11°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.
PROCEDENCIA: Juzgado Tercero (3°) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta.
DELITOS: DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Especial contra la Delincuencia Organizada y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
MOTIVO: Apelación de auto

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, conocer la presente causa procedente del Juzgado Tercero (3°) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada YAMILLE RODRIGUEZ LAREZ, en su carácter de Defensora Pública Undécima Penal adscrita a la Unidad de Defensa Publica de esta Circunscripción Judicial, de los ciudadanos JEAN CARLOS CAMPOS ORTIZ, CARLOS EDUARDO CARREÑO HERNANDEZ , EDUAR ROMAN PONCE RENGEL y SENOVIO JOSE PONCE, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 439.4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el referido Juzgado, de fecha 26 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, en la cual, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, en contra del referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Especial contra la Delincuencia Organizada y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

ANTECEDENTES

Según Listado de Destinación llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, al abogado JOSE ALEJANDRO PERILLO SILVA. (f. 23).

Al folio 24, riela auto de fecha 10 de Diciembre de 2015, en el cual se ordena darle ingreso a la presente causa en el Libro de Entradas y Salidas llevados por esta Corte de Apelaciones.

En fecha 08 de Diciembre de 2015, se aboco al conocimiento del presente recurso de apelación la abogada MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO, con ocasión a la designación como Jueza Superior Provisoria de la Corte de Apelaciones del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante oficio N° CJ-15-4140, de fecha diez (10) de Noviembre de dos mil quince (2015) y juramentada a tal efecto, en fecha dos (02) de diciembre de dos mil quince (2015), ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, y en virtud de haber tomado posesión del cardo el día cuatro (04) de diciembre de dos mil quince (2015).

En fecha 18 de diciembre de 2015, esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE el presente Recurso de Apelación, interpuesto por la abogada YAMILLE RODRIGUEZ LAREZ, en su carácter de Defensora Pública Undécima Penal adscrita a la Unidad de Defensa Publica de esta Circunscripción Judicial, de los ciudadanos JEAN CARLOS CAMPOS ORTIZ, CARLOS EDUARDO CARREÑO HERNANDEZ, EDUAR ROMAN PONCE RENGEL y SENOVIO JOSE PONCE, ya identificados.

En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto Nº OP04-R-2015-0000539, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

DE LA COMPETENCIA

A los fines de determinar la competencia de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, se hace necesario transcribir lo previsto en el artículo 63.4, literal ‘a’, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

“Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
…OMISSIS…”

Visto que, el recurso que se examina corresponde a la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, de fecha 26 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, en la cual en audiencia oral de presentación, entre otros pronunciamientos, ordenó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados, ciudadanos JEAN CARLOS CAMPOS ORTIZ, CARLOS EDUARDO CARREÑO HERNANDEZ , EDUAR ROMAN PONCE RENGEL y SENOVIO JOSE PONCE por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Especial contra la Delincuencia Organizada y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, es por lo que, esta Alzada se declara competente para conocer la presente incidencia recursiva.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en decisión de fecha 26 de septiembre de 2015, dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido, dictaminó lo siguiente:
“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL ESTADAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DEJANDO CONSTANCIA QUE SE ABSTIENE DE EMITIR JUICIOS DE VALOR EN LOS HECHOS INVESTIGADOS YA QUE ESTA SON CUESTIONES PROPIAS DE LA FASE DE JUICIO DE CONFORMIDAD DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 312 ÚLTIMO APARTE DE LA NORMA ADJETIVA PENAL VIGENTE Y PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: En principio, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público que se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en relación a los ciudadanos JEAN CARLOS CAMPOS ORTIZ, CARLOS EDUARDO CARREÑO HERNANDEZ, EDUAR ROMAN PONCE RENGEL, SENOVIO JOSE PONCE, MANUEL JUNIOR PAZ ROJAS por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGA previsto y sancionado en el artículo de 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo de 264 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, niña y adolescentes y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Especial contra la delincuencia organizada, y en relación al ciudadano EDUAR ROMAN PONCE RENGEL por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo de 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones ,SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, el Tribunal evidencia que fueron debidamente autorizadas las actuaciones por la representante del Ministerio Público y dentro del lapso y se cumplieron todos los requisitos exigidos por la ley a los fines de considerar que el hoy imputado podría ser autor o partícipe del delito que se le imputa, lo cual se fundamenta en: acta policial de fecha 24-09-2015, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento Nº 11, Primera Compañía, acta de lectura de los derechos de los imputados de autos de fecha 24-09-2015, Acta de Entrevista rendida por el ciudadano Eliub (demás datos en reserva para su protección, Ley Especial) de fecha 24-09-2015, Acta de Entrevista rendida por el ciudadano Dioscarly (demás datos en reserva para su protección, Ley Especial) de fecha 24-09-2015, oficio Nº 9700-103-2714, de fecha 25-09-2015, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalistica, contentivo de los registros policiales de los imputado de autos, experticia toxicologica en vivo Nº 3561-1741-527-15, de fecha 25-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, experticia toxicologica en vivo Nº 3561-1741-529-15, de fecha 25-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, experticia toxicologica en vivo Nº 3561-1741-530-15, de fecha 25-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, experticia toxicologica en vivo Nº 3561-1741-528-15, de fecha 25-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, experticia toxicologica en vivo Nº 3561-1741-526-15, de fecha 25-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Planilla De Registro De Cadena De Custodia, de fecha 23-09-2015, experticia química botánica Nº 356-1741-160-15, de fecha 25-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, con Fijación Fotográfica, Planilla De Registro De Cadena De Custodia, de fecha 23-09-2015, Reconocimiento Legal Nº 068-2015 de fecha 24-09-2015 suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento Nº 11, Primera Compañía TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de analizar el numeral 3° del artículo 236, 237 y 238, este Tribunal tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, el posible peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, motivo por el cual se considera que lo procedente y ajustado a derecho para garantizar su comparecencia a las demás fases del proceso, es DECRETAR en contra de los ciudadanos JEAN CARLOS CAMPOS ORTIZ, CARLOS EDUARDO CARREÑO HERNANDEZ, EDUAR ROMAN PONCE RENGEL, SENOVIO JOSE PONCE,MANUEL JUNIOR PAZ ROJAS, una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ordenándose como sitio de reclusión LA SEDE DE POLIMARIÑO, para lo cual se ordena librar la correspondientes notificaciones y oficios respectivos. Vista la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad de las contempladas en el articulo 242 de la norma adjetiva penal solicitada por la defensa en relación a los ciudadanos imputados JEAN CARLOS CAMPOS ORTIZ, CARLOS EDUARDO CARREÑO HERNANDEZ, EDUAR ROMAN PONCE RENGEL, SENOVIO JOSE PONCE,MANUEL JUNIOR PAZ ROJAS, este tribunal visto el pronunciamiento precedente considera que lo procedente y ajustado a derecho es declara sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad de las contempladas en el articulo 242 de la norma adjetiva penal en relación a los mismos. CUARTO: Se acuerda la destrucción de la sustancia incautada de conformidad con el artículo 193 de la ley especial en materia de drogas y del arma incautada en el presente procedimiento, este tribunal ordena su incautación preventiva, de conformidad con lo previsto 183 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, se ordena librar el oficio respectivo. En este estado se insta al Ministerio público para realizar el procedimiento respectivo, reservándose este tribunal una vez presentado la experticia respectiva pronunciarse por separado con respecto a la inutilización del arma QUINTO: vista la solicitud de la defensa se declara con lugar y en consecuencia se acuerdan las copias simples solicitadas. SEXTO: Revisadas las actuaciones y oído lo manifestado por ambas partes este Tribunal, ordena seguir la presente investigación por el procedimiento ORDINARIO

Asimismo, la Jueza Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentó en fecha 26 de septiembre de 2015, la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación del Aprehendido y calificación de procedimiento, realizada en la misma fecha, en los mismos términos expuestos en la dispositiva plasmada en el acta de audiencia oral mencionada:

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

En escrito que riela del folio 01 al folio 02, expone la abogada YAMILLE RODRIGUEZ LAREZ, en su carácter de Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica de esta Circunscripción Judicial, de los imputados, ciudadanos JEAN CARLOS CAMPOS ORTIZ, CARLOS EDUARDO CARREÑO HERNANDEZ, EDUAR ROMAN PONCE RENGEL y SENOVIO JOSE PONCE, refiere en su escrito lo que a continuación se transcribe: “…Con fundamento en el numeral 4° del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho todos lo del articulo 236 y ni llenos los extremos en el articulo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón mis representados manifestaron de manera conteste que la sustancia ilícita incautada fue localizada por los funcionarios aprehensores fuera de la vivienda donde ellos se encontraban, además que para el momento de la incautación no estaban presentes los testigos en la actas policiales.

Y finalmente la recurrente solicita que se revoque la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos JEAN CARLOS CAMPOS ORTIZ, CARLOS EDUARDO CARREÑO HERNANDEZ , EDUAR ROMAN PONCE RENGEL y SENOVIO JOSE PONCE y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma, por cuanto considera que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que sus representados son autores o participe en los delitos imputados, y que además no existe el peligro de fuga, por lo que se hacen merecedores de una medida cautelar sustitutiva de libertad que permita garantizar las resultas del proceso…”

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Nuestra Ley Adjetiva Penal, en su artículo 432, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:
“…el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido en fecha 26 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos JEAN CARLOS CAMPOS ORTIZ, CARLOS EDUARDO CARREÑO HERNANDEZ , EDUAR ROMAN PONCE RENGEL y SENOVIO JOSE PONCE, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Especial contra la Delincuencia Organizada y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones Pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos se opone a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de sus representados, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4° del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

La recurrente establece en su actividad recursiva lo siguientes: “…Con fundamento en el numeral 4° del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho todos lo del articulo 236 y ni llenos los extremos en el articulo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón mis representados manifestaron de manera conteste que la sustancia ilícita incautada fue localizada por los funcionarios aprehensores fuera de la vivienda donde ellos se encontraban, además que para el momento de la incautación no estaban presentes los testigos en la actas policiales.
Y finalmente la recurrente solicita que se revoque la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos JEAN CARLOS CAMPOS ORTIZ, CARLOS EDUARDO CARREÑO HERNANDEZ , EDUAR ROMAN PONCE RENGEL y SENOVIO JOSE PONCE y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma, por cuanto considera que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que sus representados son autores o participe en los delitos imputados, y que además no existe el peligro de fuga, por lo que se hacen merecedores de una medida cautelar sustitutiva de libertad que permita garantizar las resultas del proceso.

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, efectuada ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 26 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación, que riela desde el folio ocho (08) al once (11) del presente asunto, que los delitos precalificados por el Ministerio Público son DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Especial contra la Delincuencia Organizada y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, considerando la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha 26 de septiembre de 2015, que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (tal como lo estableció el A quo).

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión del imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal de la misma, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito acogido por la mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de la imputada o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez o jueza, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, los acoge tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponer y la magnitud del daño causado, evidenciándose que se trata de un delito graves que excede de diez (10) años en su límite máximo, siendo éstos, los delitos de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Especial contra la Delincuencia Organizada y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, siendo el delito que acarrea mayor pena es el de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que tiene asignada una pena cuyos límites oscilan de veinte (20) a veinticinco (25) años de prisión y en virtud de la concurrencia de delitos, sobre la base del artículo 88 del Código Penal, acarrearía un aumento de pena, con base a la regla contenida en el mencionado artículo, es decir, con la aplicación de la pena correspondiente al delito mas grave, más la mitad del tiempo correspondiente a los otros delitos imputados, aunado a la magnitud del daño causado.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres requisitos concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, el auto recurrido señala expresamente lo que a continuación se trascribe: “…omissis…En principio, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público que se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en relación a los ciudadanos JEAN CARLOS CAMPOS ORTIZ, CARLOS EDUARDO CARREÑO HERNANDEZ, EDUAR ROMAN PONCE RENGEL, SENOVIO JOSE PONCE, MANUEL JUNIOR PAZ ROJAS por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGA previsto y sancionado en el artículo de 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo de 264 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, niña y adolescentes y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Especial contra la delincuencia organizada, y en relación al ciudadano EDUAR ROMAN PONCE RENGEL por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo de 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.”

Igualmente, se evidencia que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que los hechos punibles establecidos con los elementos de convicción señalados subsume en los tipos penales como lo son los delitos de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Especial contra la Delincuencia Organizada y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, precalificados por el Ministerio Público, cometido presuntamente por los imputados JEAN CARLOS CAMPOS ORTIZ, CARLOS EDUARDO CARREÑO HERNANDEZ , EDUAR ROMAN PONCE RENGEL y SENOVIO JOSE PONCE. Asimismo se observa que la acción penal no está prescrita, por cuanto el hecho fue cometido en año 2015, tal y como se desprende de la decisión recurrida.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios de convicción:
1. Acta policial de fecha 24-09-2015, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento Nº 11, Primera Compañía,
2. Acta de lectura de los derechos de los imputados de autos de fecha 24-09-2015,
3. Acta de Entrevista rendida por el ciudadano Eliub (demás datos en reserva para su protección, Ley Especial) de fecha 24-09-2015,
4. Acta de Entrevista rendida por el ciudadano Dioscarly (demás datos en reserva para su protección, Ley Especial) de fecha 24-09-2015,
5. Oficio Nº 9700-103-2714, de fecha 25-09-2015, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalistica, contentivo de los registros policiales de los imputado de autos,
6. Experticia toxicologica en vivo Nº 3561-1741-527-15, de fecha 25-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses,
7. Experticia toxicologica en vivo Nº 3561-1741-529-15, de fecha 25-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses,
8. Experticia toxicologica en vivo Nº 3561-1741-530-15, de fecha 25-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses,
9. Experticia toxicologica en vivo Nº 3561-1741-528-15, de fecha 25-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses,
10. Experticia toxicologica en vivo Nº 3561-1741-526-15, de fecha 25-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses,
11. Planilla De Registro De Cadena De Custodia, de fecha 23-09-2015,
12. Experticia química botánica Nº 356-1741-160-15, de fecha 25-09-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, con Fijación Fotográfica,
13. Planilla De Registro De Cadena De Custodia, de fecha 23-09-2015, Reconocimiento Legal Nº 068-2015 de fecha 24-09-2015 suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento Nº 11, Primera Compañía.

El tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte del Juez A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad a la imputada de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer a los imputados de autos, tomando en consideración que los delitos atribuidos son:
1. USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,
2. DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas,
3. ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Especial contra la Delincuencia Organizada y
4. PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Ahora bien, es evidente la presunción del peligro de fuga en el presente caso, por la posible pena a imponer, ya que para determinarla, se debe tomar en cuenta la regla contenida en el artículo 88 del Código Penal, con ocasión a la concurrencia de los delitos imputados, ya mencionados, por cuanto la mencionada norma establece que sólo se aplicará la pena correspondiente al delito mas grave, con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a los otros delitos imputados y siendo el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que tiene asignada una mayor pena, cuyos límites oscilan de veinte (20) a veinticinco (25) años de prisión, se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez o Jueza pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la juez de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 237 y 238 con el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los delitos imputados, con ocasión a la concurrencia de los mismos, tomando en cuenta el delito mas grave como es el USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, del cual se desprende que el término máximo de la pena, es superior al indicado por la norma adjetiva.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito imputado presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra de los ciudadanos JEAN CARLOS CAMPOS ORTIZ, CARLOS EDUARDO CARREÑO HERNANDEZ , EDUAR ROMAN PONCE RENGEL y SENOVIO JOSE PONCE, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que los imputados mencionados, son autores o partícipes en los delitos que se les imputan y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Es por que, consideramos en el presente caso no procede una medida cautelar sustitutiva de libertad, en virtud de la pena establecida para el delito imputado, ya que exceden del límite establecido en la Ley, cumpliendo de esta manera la recurrida con todos los presupuestos previstos en el artículo 236 ibidem, para que sea posible el decreto de la medida de coerción, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a dictar la medida cuestionada.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada YAMILLE RODRIGUEZ LAREZ, en su carácter de Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica de esta Circunscripción Judicial en su condición de Defensora del imputados JEAN CARLOS CAMPOS ORTIZ, CARLOS EDUARDO CARREÑO HERNANDEZ , EDUAR ROMAN PONCE RENGEL y SENOVIO JOSE PONCE, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha 26 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.-

En consecuencia, se confirma la decisión de fecha 26 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones Ordinaria de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Géneros del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada YAMILLE RODRIGUEZ LAREZ, en su carácter de Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica de esta Circunscripción Judicial en su condición de Defensora del imputados JEAN CARLOS CAMPOS ORTIZ, CARLOS EDUARDO CARREÑO HERNANDEZ , EDUAR ROMAN PONCE RENGEL y SENOVIO JOSE PONCE, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha 26 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado de Nueva Esparta, en fecha 26 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.
TERCERO: se ordena al tribunal de la recurrida notificar de la decisión dictada por esta Alzada.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los dieciocho (18) de enero del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

JUEZA INTEGRANTE

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE

DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
(PONENTE)

LA SECRETARIA

BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA

BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ

OP04-R-2015-000539