TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNEROS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

La Asunción, 18 de Enero de 2016
205º y 156º

CASO PRINCIPAL : OP04-P-2015-002466
CASO : OP04-R-2015-000403

PONENTE: MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADOS: ciudadano JESUS MANUEL LAREZ MARCANO y JACKSON EMILIO FERNANDEZ PEROZO, titulares de la Cédula de Identidad N° V- 17.846.070 y N° V-20.903.708, respectivamente.
DEFENSORA PÚBLICA: abogada MARIANI JIMENEZ GOUDETH, Defensora Pública Auxiliar Primera (1ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Bolivariano Nueva Esparta.
FISCALÍA: Fiscalía Quinta (5ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta.
TRIBUNAL: Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta.
DELITO: ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.
MOTIVO: Apelación de auto

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, conocer la presente causa procedente del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada MARIANI JIMENEZ GOUDETH, Defensora Pública Auxiliar Primera (1ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Bolivariano Nueva Esparta, y como defensora de los ciudadanos JESUS MANUEL LAREZ MARCANO y JACKSON EMILIO FERNANDEZ PEROZO, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 439 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el referido Tribunal, en fecha 02 de agosto de 2015 y fundamentada en fecha 03 de agosto de 2015, en la cual, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 eiusdem, en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delitos de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

ANTECEDENTES

Según Listado de Destinación llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, a la abogada MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO. (f. 23).

Al folio 24, riela auto de fecha 10 de Diciembre de 2015, en el cual se ordena darle ingreso a la presente causa en el Libro de Entradas y Salidas llevados por esta Corte de Apelaciones.

En fecha 18 de diciembre de 2015, esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE el presente Recurso de Apelación, interpuesto por abogada MARIANI JIMENEZ GOUDETH, Defensora Pública Auxiliar Primera (1ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Bolivariano Nueva Esparta, actuando en representación de los imputados JESUS MANUEL LAREZ MARCANO y JACKSON EMILIO FERNANDEZ PEROZO, antes identificado.

En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto Nº OP04-R-2015-0000403, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA ORDINARIA DE
LA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones Ordinaria, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:

1º …omissis…
2º …omissis…
3º …omissis…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b) …omissis…

Visto que, el recurso que se examina corresponde a la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, de fecha 02 de agosto de 2015 y fundamentada en fecha 03 de agosto de 2015, en la cual en audiencia oral de presentación, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 eiusdem, en contra de los ciudadanos imputados JESUS MANUEL LAREZ MARCANO y JACKSON EMILIO FERNANDEZ PEROZO, por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, esta Alzada se declara competente para conocer la presente incidencia recursiva. Así se decide.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en decisión de fecha 02 de agosto de 2015, dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y calificación del procedimiento, dictaminó lo siguiente:
“…omissis….”. OÍDAS COMO OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL ESTADAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DEJANDO CONSTANCIA QUE SE ABSTIENE DE EMITIR JUICIOS DE VALOR EN LOS HECHOS INVESTIGADOS YA QUE ESTA SON CUESTIONES PROPIAS DE LA FASE DE JUICIO DE CONFORMIDAD DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 312 ÚLTIMO APARTE DE LA NORMA ADJETIVA PENAL VIGENTE Y PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: En principio, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en cuanto al ciudadanos JESUS MANUEL LAREZ MARCANO Y JACKSON EMILIO FERNANADEZ PEROZO, por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal; revisadas las actuaciones y este tribunal ejerciendo el control judicial previsto y sancionado en el articulo 264 de la norma adjetiva penal, considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es acoger la precalificación fiscal parcialmente en cuanto al ciudadanos JESUS MANUEL LAREZ MARCANO Y JACKSON EMILIO FERNANADEZ PEROZO , ya que se encuentra lleno os extremos del ordinal 1 del articulo 236 de la Ley Adjetiva Penal , por la presunta comisión de los delitos ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que la hoy imputada que podría ser autora o partícipes del delito que se les imputa, lo cual se fundamenta en: inicio de investigación de fecha 31-07-2015, acta policial de fecha 31-08-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Ministerio del Poder Popular para la Defensa Fuerza Armanda Nacional Bolivariana Guardia Nacional Bolivariana, acta de lectura de los derechos del imputados de autos de fecha 31-07-2015, Acta de Denuncia de fecha: 31-07-2015, Acta de entrevista de la ciudadana: Alejandra Hernández, Solicitud de Reseña de los ciudadanos: JESUS MANUEL LAREZ MARCANO Y JACKSON EMILIO FERNANADEZ PEROZO, Solicitud de Registro Policial, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, contentiva de los registro policiales del imputado de autos, Fecha 01-08-2015 , Reconocimiento legal, de fecha 31-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos a Fuerza Armada Nacional Bolivariana- Guardia Nacional, Avaluó real, de fecha 31-07-2015, con fijación fotográfica suscrita por funcionarios adscritos de fecha 11-07-2015, con fijación fotográfica, suscrita por funcionarios adscritos a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana- Guardia Nacional, de fecha: 31-07-2015, Registro de Cadena de Custodia S/N, TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadanos imputado JESUS MANUEL LAREZ MARCANO Y JACKSON EMILIO FERNANADEZ, de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, y que se encuentran lleno el extremo del numeral 2° del artículo 236, el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro fuga y de obstaculización de la investigación, el Tribunal tomando en consideración lo reflejado en las actuaciones, ponderando las circunstancias del presente caso, así como la concurrencia de delitos, considera que se encuentra acreditado el peligro de fuga y el peligro de obstaculización de la investigación y considera que es procedente y ajustado a derecho es DECRETAR UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ordenándose la reclusión del ciudadanos JESUS MANUEL LAREZ MARCANO Y JACKSON EMILIO FERNANADEZ PEROZO, en la sede de la Estación Policial de Ciudad Cartón. Líbrense las correspondientes Boletas de Privación de Libertad y los oficios respectivos. CUARTO: Revisadas las actuaciones se ordena la prosecución del presente procedimiento ORDINARIO. QUINTA: Se acuerda copias simples de las actuaciones solicitadas por la defensa técnica. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 12:50 horas del mediodía es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

Asimismo, la Jueza Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentó en fecha 03 de agosto de 2015, la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación del Aprehendido y calificación de procedimiento, realizada en fecha 02 de agosto de 2015, en los mismos términos expuestos en la dispositiva plasmada en el acta de audiencia oral mencionada.

DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

La abogada MARIANI JIMENEZ GOUDETH, Defensora Pública Auxiliar Primera (1ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Bolivariano Nueva Esparta, de los ciudadanos JESUS MANUEL LAREZ MARCANO Y JACKSON ERMILIO FERNANDEZ, suscribe escrito recursorio (fs. 01 al 02), presentado en fecha 05 de Agosto de 2015, en el cual expresa: “…Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del presunto delito.

Y finalmente solicita se declare con lugar el recurso de Apelación, y en consecuencia, sea revocada la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de sus defendidos y se acuerde a favor de los mismos una medida cautelar sustitutiva de libertad, de posible cumplimiento, de conformidad con lo previsto en los artículos 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Tribunal Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, por auto de fecha 10 de Agosto de 2015 (f. 05), emplaza a la Fiscalía Quinta (5ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia al computo practicado por secretaría en fecha 28 de Septiembre de 2015 (fs. 20 y 21).
MOTIVOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y calificación de procedimiento, en fecha 02 de agosto de 2015 y fundamentada en fecha 03 de agosto de 2015, por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos JESUS MANUEL LAREZ MARCANO y JACKSON EMILIO FERNANDEZ PEROZO, por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente en autos se opone a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de su representado, fundamentando su actividad recursiva en los numerales 4° y 5° del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, considera quien recurre, que la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control, no consideró la solicitud realizada por su persona en cuanto a una medida cautelar, exponiéndolo de la siguiente manera: “…solicito una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contempladas en el artículo 242 de la Ley Adjetiva Penal….”

Asimismo, el recurrente establece en su actividad recursiva lo siguientes: “…Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del presunto delito.… ”.

Y para concluir la recurrente solicita a este Tribunal Colegiado que sea declarado con lugar, se dicte revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada y se otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento a favor de su representado, conforme a lo previsto en los artículos 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, efectuada ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 02 de agosto de 2015, y fundamentada el 03 de agosto de 2015, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación y calificación de procedimiento, de fecha 02 de agosto de 2015, que riela desde el folio ocho (08) al doce (12) del presente asunto, que el delito precalificado por el Ministerio Público es el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, considerando la Jueza Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha 03 de agosto de 2015, que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (tal como lo estableció el A quo).

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión del imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal de la misma, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito acogido por la mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de la imputada o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga de los imputados, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad que tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud de daño causado, por cuanto el delito imputado, es el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, el cual tiene asignada una pena de SEIS (06) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION, por lo que resulta evidente que el delito tiene en su límite superior sobrepasa el parámetro de los diez (10) años, de prisión establecido por el legislador para presumir el peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 237, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez o jueza, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido, lo acoge tomando en cuenta el delito imputado, por la pena que podría llegar a imponer sobre la base del contenido del artículo 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres requisitos concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, el auto recurrido señala expresamente lo que a continuación se trascribe: “Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que se ha precalificado como: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, lo cual se evidencia del Acta de audiencia de presentación de imputados, que corre a los folios ocho(08) al doce (12) de fecha 02 de agosto de 2015, mediante el cual se dejó constancia entre otras cosas lo siguiente:
“…En principio, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en cuanto al ciudadanos JESUS MANUEL LAREZ MARCANO Y JACKSON EMILIO FERNANADEZ PEROZO, por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal; revisadas las actuaciones y este tribunal ejerciendo el control judicial previsto y sancionado en el articulo 264 de la norma adjetiva penal, considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es acoger la precalificación fiscal parcialmente en cuanto al ciudadanos JESUS MANUEL LAREZ MARCANO Y JACKSON EMILIO FERNANADEZ PEROZO , ya que se encuentra lleno os extremos del ordinal 1 del articulo 236 de la Ley Adjetiva Penal , por la presunta comisión de los delitos ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal.

Igualmente, se evidencia que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados se subsume en el tipo penal de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, precalificado por el Ministerio Público, cometido presuntamente por los imputados JESUS MANUEL LAREZ MARCANO y JACKSON EMILIO FERNANDEZ. Asimismo se observa que la acción penal no está prescrita, por cuanto el hecho fue cometido en el año 2015, tal y como se desprende de la decisión recurrida.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipes en la comisión de los hechos punibles, tomando en consideración entre otros los siguientes medios de convicción:
1. Acta de inicio de investigación de fecha 31-07-2015,
2. acta policial de fecha 31-08-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Ministerio del Poder Popular para la Defensa Fuerza Armanda Nacional Bolivariana Guardia Nacional Bolivariana, acta de lectura de los derechos del imputados de autos de fecha 31-07-2015,
3. Acta de Denuncia de fecha: 31-07-2015, Acta de entrevista de la ciudadana: Alejandra Hernández,
4. Solicitud de Reseña de los ciudadanos: JESUS MANUEL LAREZ MARCANO Y JACKSON EMILIO FERNANADEZ PEROZO,
5. Solicitud de Registro Policial, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, contentiva de los registro policiales del imputado de autos, Fecha 01-08-2015 ,
6. Reconocimiento legal, de fecha 31-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos a Fuerza Armada Nacional Bolivariana- Guardia Nacional,
7. Avaluó real, de fecha 31-07-2015, con fijación fotográfica suscrita por funcionarios adscritos de fecha 11-07-2015, con fijación fotográfica, suscrita por funcionarios adscritos a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana- Guardia Nacional, de fecha: 31-07-2015,
8. Registro de Cadena de Custodia S/N.

El tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte del Juez A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra de los imputados de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer a los imputados de autos, tomando en consideración el delito atribuido, como lo es el ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, que tiene asignada una pena de SEIS (06) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION, por lo que resulta evidente que el mencionado delito, su límite superior sobrepasa el parámetro de los diez (10) años de prisión establecido por el legislador para presumir el peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 237, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez o Jueza pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la juez de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 237 y 238 con el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito imputado presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra de los ciudadanos JESUS MANUEL LAREZ MARCANO y JACKSO EMILIO FERNANDEZ, titulares de la cédula de identidad Nº V-17.846.070 y N° V-20.903.708, respectivamente, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la concurrencia de los delitos, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.-

En atención a la segunda denuncia señalada por la recurrente de autos pero no argumentada ni fundamentada, referida al numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Al respecto esta Alzada, estima oportuno determinar si la decisión recurrida causó realmente tal gravamen.

Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis…

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” es aquel que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido…”.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre.

Indíquese, que la finalidad y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

De tal tenor, que el Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado y atribuidos por el Director de la Acción Penal, y como son la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código penal.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones, observa que la decisión dictada en el acto de la audiencia de presentación del aprehendido y calificación de procedimiento, en fecha 02 de agosto del año 2015 y fundamentada el 03 de agosto de 2015, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 en consecuencia, está debidamente fundamentada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos JESUS MANUEL LAREZ MARCANO y JACKSON EMILIO FERNANDEZ PEROZO, ya identificados, imputados de autos, por la comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y se CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones Ordinaria de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Géneros del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARIANI JIMENEZ GOUDETH, Defensora Pública Auxiliar Primera (1ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en su condición de Defensor de los imputados ciudadanos JESUS MANUEL LAREZ MARCANO y JACSON EMILIO FERNANDEZ PEROZO, titulares de la Cédula de Identidad N° V- 17.846.070 y N° V-20.903.708, respectivamente en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha 02 de agosto de 2015, y fundamentada en fecha 03 de agosto de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado de Nueva Esparta, en fecha 02 de agosto de 2015, y fundamentada en fecha 03 de agosto de 2015, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.
TERCERO: Se ordena al tribunal de la recurrida notificar de la decisión dictada por esta Alzada.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los dieciocho (18) días del mes de enero del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

JUEZA INTEGRANTE

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN

JUEZA INTEGRANTE

DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
(PONENTE)

LA SECRETARIA

BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA

BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ