CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA

La Asunción, 14 de enero de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2015-004114
ASUNTO : OP04-R-2015-000515

Ponente: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: ALBERT LESLIE PULGAR MUJICA, titular de la cédula de identidad N°25.216.392 y JOUSEPH JOSÉ GUEDEZ JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad N°24.719.700.

RECURRENTE: Abogada MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, Defensa Pública Décima Penal, actuando en su carácter de Defensora de los imputados ALBERT LESLIE PULGAR MUJICA, y JOUSEPH JOSÉ GUEDEZ JIMÉNEZ.
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MINISTERIO PÚBLICO: Abogada JENNIFEL GÓMEZ, en su carácter de Fiscala Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abogada MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, Defensa Pública Décima Penal, actuando en su carácter de Defensora de los imputados ALBERT LESLIE PULGAR MUJICA, y JOUSEPH JOSÉ GUEDEZ JIMÉNEZ, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, en fecha 22 de septiembre de 2015, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO PROPIO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 455 y 286 del Código Penal, para el ciudadano ALBERT LESLIE PULGAR MUJICA; y en lo que respecta al ciudadano JOUSEPH JOSÉ GUEDEZ JIMÉNEZ, los delitos de CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO PROPIO y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 455 concatenado con los artículos 83 y 286 “ejudem”. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º …OMISSIS…
2º …OMISSIS…
3º …OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 22 de septiembre de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Sala de Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 30 de octubre de 2015, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la profesional del Derecho MARIA ROELIA BOLAÑOS, en su carácter de Defensora Pública de los imputados ALBERT LESLIE PULGAR MUJICA Y JOUSEPH JOSÉ GUEDEZ JIMÉNEZ, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 22 de septiembre y fundamentada en esa misma fecha, tal como se evidencia en el “Sistema independencia” bajo el principio de Notoriedad Judicial, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ut supra, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 455 concatenados con los artículos 83 y 286 del Código Penal.

En fecha 11 de enero de 2015, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE el presente Recurso de Apelación, interpuesto por la profesional del Derecho MARIA ROELIA BOLAÑOS, en su carácter de Defensora Pública de los imputados ALBERT LESLIE PULGAR MUJICA Y JOUSEPH JOSÉ GUEDEZ JIMÉNEZ, antes identificados.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 22 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, tal como se evidencia en el “Sistema independencia” bajo el principio de Notoriedad Judicial, dictaminó lo siguiente:
(…)
“…Ahora bien, a los fines de determinar la Medida Cautelar ha imponer para garantizar las resultas del presente proceso penal, quien decide luego de evaluar las circunstancias de modo tiempo y lugar, en que ocurrieron los hechos, considerando que los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, se encuentran satisfecho, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente proceso penal por el delito de ROBO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, delito principal, el cual excede de los diez años, de prisión en su límite máximo, circunstancias éstas para considerar que se encuentra latente el peligro de fuga, tal como lo dispone el artículo 236 numeral 3 de la Ley Adjetiva penal, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho, es decretar contra el ciudadano Jhonny Hernández, Medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 de la Norma Adjetiva Penal.
Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria. Se acuerda la destrucción de la sustancia incautada de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas.
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,hace el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, contra los ciudadanos JOSE ALBERT LESLIE PULGAR MUJICA y JOUSEPH JOSE GUEDEZ JIMENEZ, por estar incursos en la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 455 Y 286 del Código Penal. SEGUNDO: Se decreta el procedimiento por la VÍA ORDINARIA.
TERCERO: Se ordena librar la respectiva boleta de Privación de Libertad, al Internado Judicial de la Región Insular así como Boleta Libertad…”
(Cursivas de esta Alzada)
CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 30 de septiembre de 2015, la profesional del Derecho ANALIS RAMOS, Defensa Pública del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:
“…Yo, ANALIS RAMOS, Defensora Pública (A) (E) de la Defensoría Novena Penal Ordinario del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto como defensora de los ciudadanos JOSE LUIS HERNANDEZ Y MAIKEL ALI DELGADO NATERA, Cédula de identidad N° V-16.932 y V-28.562.777, a quienes se les sigue al Asunto N° OP04-P-2015-004308 de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423,426 y 440 ejudem, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO ORDIANRIO DE APELACIÓN, CONTRA LA DECISIÓN (auto) dictada por ese Tribunal a su digno cargo, en fecha 28 de Septiembre de 2015 mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado, fundamentando mi petición en los siguientes términos:
PRIMERO: la decisión recurrida fue acordada en fecha 28 de septiembre de 2015.
SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco(5) días luego de dictada la decisión recurrida, conforme a lo previsto en los artículos 156 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LOS HECHOS
En fecha 28 de septiembre del presente año, la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, presentó ante ese juzgado a su digno cargo, a los ciudadanos JOSE LUIS HERNANDEZ Y MAIKEL ALI DELGADO NATERA, imputándoles la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 452 del Código Penal. Solicitando se decrete una medida privativa de libertad en virtud del Peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que en el mismo acto la defensa se opuso a la petición Fiscal y solicitó a favor del imputado la imposición de una Medida Cautelar de posible cumplimiento conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN
Con fundamente en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal, denuncio que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho todos los del artículo 236 y ni llenos los extremos exigidos en el artículo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón mi representado niega total participación en el hecho delictivo, toda vez que no se acredita suficientes elementos de convicción para estimar que mi representado sea el autor o partícipe del delito imputado, ya que para el momento de su aprehensión no se le incautó n8ingún elemento de interés criminalístico.
Como solución se requiere que se ordene Revocar la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos JOSE LUIS HERNANDEZ Y MAIKEL ALI DELGADO NATERA, y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma, toda vez que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción que sirva para estimar que mi representado es autor o partícipe en el delito imputado, además que no existe peligro de fuga, en razón de que tiene su residencia fija en esta entidad insular circunstancia que se hace necesaria para que se acredite el peligro de fuga, por lo que se hace merecedor de una medida cautelar sustitutiva de libertad que permita garantizar las resultas del proceso, tomando igualmente en consideración los Principios de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de Libertad consagrados en la Norma Adjetiva Penal. Consagrados en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Ofrecimiento de Pruebas.
1. Acta levantada en la audiencia oral de presentación celebrada el 13-07-2015 la cual riela inserto al Caso signado bajo el N° Asunto N° OP04-P-2015-004308.
2. Actuaciones Policiales que conforman el Caso signado bajo el N° Asunto N° OP04-P-2015-004308
En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente en esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra de la decisión dictada por Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 12 de septiembre de 2015, se ordene revocar la Medida Judicial privativa de Libertad, por no encontrarse satisfecho los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de Libertad a favor del ciudadano JOSE LUIS HERNANDEZ Y MAIKEL ALI DELGADO NATERA [sic]…” (Cursivas de esta Corte).
CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 9 de octubre de 2015, emplaza al Representante de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del cómputo practicado por secretaria del Tribunal A quo.
CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la profesional del Derecho MARIA ROELIA BOLAÑOS, en su carácter de Defensora Pública, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 22 de septiembre y fundamentada en esa misma fecha, tal como se evidencia en el “Sistema independencia” bajo el principio de Notoriedad Judicial, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados ALBERT LESLIE PULGAR MUJICA Y JOUSEPH JOSÉ GUEDEZ JIMÉNEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4 del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

En este sentido el recurrente, expone lo siguiente: “…Con fundamente en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal, denuncio que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho todos los del artículo 236 y ni llenos los extremos exigidos en el artículo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón mi representado niega total participación en el hecho delictivo, toda vez que no se acredita suficientes elementos de convicción para estimar que mi representado sea el autor o partícipe del delito imputado, ya que para el momento de su aprehensión no se le incautó ningún elemento de interés criminalístico...”.

Finalmente, se observa del escrito recursivo: “…En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente en esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra de la decisión dictada por Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 12 de septiembre de 2015, se ordene revocar la Medida Judicial privativa de Libertad, por no encontrarse satisfecho los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de Libertad a favor del ciudadano JOSE LUIS HERNANDEZ Y MAIKEL ALI DELGADO NATERA [sic]...”

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, efectuada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 22 de septiembre y fundamentada en esa misma fecha, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, cursante en los folios (10) al (11) del Cuaderno identificado como Recurso de Apelación, que el delito precalificado por el Ministerio Público es: ROBO PROPIO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, considerando la Jueza del Tribunal A quo, que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar el delito acogido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en la Audiencia de Presentación de fecha 28 de septiembre de 2015, de la siguiente manera:

1.- ROBO PROPIO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal:

“Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años” (Cursivas esta Alzada)

De lo anteriormente transcrito, se evidencia que el tipo penal acogido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, presuntamente cometido por los imputados ALBERT LESLIE PULGAR MUJICA Y JOUSEPH JOSÉ GUEDEZ JIMÉNEZ, es el delito de ROBO PROPIO Y AGAVILLAMIENTO, el cual contempla una pena de seis (6) a doce (12) años de prisión.

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito acogido por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento de los imputados o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual de los imputados o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, dicho requerimiento no se constata, toda vez que el delito precalificado por la representación Fiscal y acogido por el Tribunal A quo, es el delito de ROBO PROPIO Y AGAVILLAMIENTO, el cual contempla una pena de seis (6) a doce (12) años de prisión, siendo el término medio de nueve (9) años de prisión, de conformad con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal. No obstante se evidencia en el presente caso la magnitud del daño causado, por cuanto el delito en cuestión viola varios bienes Jurídicos tutelados por el Derecho, toda vez que atentan contra las personas y la propiedad, siendo por ello un delito pluriofensivo. En razón de lo anterior y atendiendo a la norma legal antes descrita es por lo que se configura el peligro de fuga.

Ahora bien el Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte que según el Acta de Presentación (folio 10 al 11) cursan los siguientes elementos de convicción:

“…Acta de Denuncia de fecha 26-09-2015 suscrita por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial de Juan Griego, Acta Policial de fecha 28-09-15, Avalúo Prudencial de fecha 27-09-15, Avalúo Real de fecha 27-09-15, Reconocimiento Legal practicado al teléfono recuperado de fecha 27-09-15…”(Cursivas y subrayado de esta Corte)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal el delito de ROBO PROPIO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. Por último observando que el hecho ocurrió en el año 2015, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, es el referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:

“…Acta de Denuncia de fecha 26-09-2015 suscrita por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial de Juan Griego, Acta Policial de fecha 28-09-15, Avalúo Prudencial de fecha 27-09-15, Avalúo Real de fecha 27-09-15, Reconocimiento Legal practicado al teléfono recuperado de fecha 27-09-15…” (Cursivas y subrayado de esta Corte)

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

Al respecto, es oportuno resaltar que en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, en virtud de la magnitud del daño causado, por cuanto el delito precalificado por la representación del Ministerio Público y acogido por el Tribunal A quo en la Audiencia de fecha 22 de septiembre y fundamentada en esa misma fecha, es el delito de ROBO PROPIO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, el cual viola varios bienes Jurídicos tutelados por el Derecho, toda vez que atenta contra las personas y la propiedad, por lo que es considerado un delito pluriofensivo.
Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de la magnitud del daño causado.

En virtud de las consideraciones anteriores, esta Corte estima que el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se encontraba autorizado por las normas citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados ALBERT LESLIE PULGAR MUJICA Y JOUSEPH JOSÉ GUEDEZ JIMÉNEZ, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de marras, son autores o partícipes en el delito que se les imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho MARIA ROELIA BOLAÑOS, en su carácter de Defensora Pública de los imputados ALBERT LESLIE PULGAR MUJICA Y JOUSEPH JOSÉ GUEDEZ JIMÉNEZ, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 22 de septiembre y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta. Así se decide.
En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 22 de septiembre y fundamentada en esa misma fecha, tal como se evidencia en el “Sistema Independencia” bajo el principio de Notoriedad Judicial, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.
CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho MARIA ROELIA BOLAÑOS, en su carácter de Defensora Pública de los imputados ALBERT LESLIE PULGAR MUJICA Y JOUSEPH JOSÉ GUEDEZ JIMÉNEZ, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 22 de septiembre y fundamentada en esa misma fecha, tal como se evidencia en el “Sistema independencia” bajo el principio de Notoriedad Judicial, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 22 de septiembre y fundamentada en esa misma fecha, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los 8 días del mes de enero de 2016. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ
JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ