REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, EN MATERIA DE VIOLENCIA DE GÉNERO Y DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA La Asunción, 14 de enero de 2016 205º y 156º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2014-006453 ASUNTO : OP04-R-2015-000468 Ponente: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: ALFREDO ALEJANDRO ROJAS, titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.112.085. RECURRENTES: Abogados PEDRO JOSÉ INDRIAGO Y FREDDY JOSE HERNANDEZ, inscritos en el inpreabogado bajo los n° 112.435 y 112.479, respectivamente, en representación de la Victima WILMER JESÚS VELASQUEZ CORTESÍA MINISTERIO PÚBLICO: Abogada ISABEL HERNANDEZ, en su carácter de Fiscala Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta. MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por los Abogados PEDRO JOSÉ INDRIAGO Y FREDDY JOSE HERNANDEZ, inscritos en el inpreabogado bajo los n° 112.435 y 112.479, respectivamente en representación de la Victima WILMER JESÚS VELASQUEZ CORTESÍA, en contra de la decisión dictada en fecha 31 de agosto de 2015 y fundamentado en fecha 2 de septiembre de 2015, tal como se evidencia en el Sistema Independencia, por Notoriedad Judicial, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó SOBRESEIMIENTO de la causa seguida en contra del ciudadano ut supra mencionado, por considerar el Tribunal a quo, que no existen suficientes elementos de convicción para acreditar que el mismo sea autor o partícipe de los hechos imputados, como lo son el delito de CÓMPLICE en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal penal en relación al artículo 84 numeral tercero ejusdem. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ. DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, en Materia de Violencia de Género y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece: Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones: 1º …OMISSIS… 2º …OMISSIS… 3º …OMISSIS… 4º En material penal: a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal. b)…OMISSIS… PUNTO PREVIO Designada como ha sido, la DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO, Jueza Integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio CJ-15-4140, de fecha 10 de noviembre de 2015, debidamente juramentada ante ese máximo Tribunal, según consta en el acta de fecha 02 de diciembre de 2015, con ocasión al traslado del DR. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA como juez titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Guarico; como consecuencia de dicha designación, el día 04 de Diciembre de 2015, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, queda constituida por los siguientes Jueces: Dr. JAIBER ALBERTO NUÑEZ, Juez Presidente y Ponente; y las Jueces Integrantes, la Dra. YOLANDA CARDONA MARÍN y la Dra. MARIA CAROLINA ZAMBRANO.- Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia de Preliminar de fecha 31 de agosto de 2015 y fundamentado en fecha 2 de septiembre de 2015, tal como se evidencia en el Sistema Independencia, por Notoriedad Judicial, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide. Por otra parte, este Tribunal Colegiado considera pertinente dejar constancia que en fecha 06 de enero de 2016, se recibió oficio N°1C-00012-15, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante el cual anexa al mismo, el computo solicitado en fecha 04 de noviembre de 2015, mediante oficio N° 808-15. Aunado al cómputo se recibió una Resolución Judicial del Auto de Apertura a Juicio, siendo no esta la solicitada por este Juzgado. CAPITULO I DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada en fecha 31 de agosto y fundamentada en fecha 2 de Septiembre de 2015, dictaminó lo siguiente: “ESTE TRIBUNAL PASA A REALIZAR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo que establece el artículo 313 ordinal 2° de la ley adjetiva penal, admite de manera de total la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público por el delito HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el articulo 405 ordinal 1° del Código Penal Venezolano respectivamente. SEGUNDO: De conformidad con lo que establece el artículo 313 de la ley adjetiva penal, este Tribunal admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, las cuales son las siguientes: DE LOS EXPERTOS: declaración del funcionario experto NEVIS MANUEL TORCATT, experto Medico Anamopatologo adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. DE LOS FUNCIONARIOS: testimonio de los funcionarios detective Humbold Zabala y detectives agregados FRANCISCO RODRIGUEZ Y WISMARK VELASQUEZ, adscritos al eje de homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. DE LOS TESTIGOS: testimonio del ciudadano WILLIAM VELASQUEZ, ELVIS ERAMOS LOPEZ LUNAR, JUAN CARLOS RODRIGUEZ, ALVARO EDUARDO LUNAR RAMOS. DE LAS DOCUMENTALES: inspección técnica Nº 340 con reseña fotográfica de fecha 24-08-2014, Inspección técnica Nº 341 con reseña fotográfica de fecha 24-08-2014, acta de levantamiento del cadáver de fecha 25-08-2015 y protocolo de autopsia. Asimismo escrito de fecha 24-10-2014 en la cual la fiscalia Quinta promueve los testigos NAIDERTH MARIA LUNAR SUAREZ, NAYROBIS ANDREINA LUNAR E HILARIO MARCANO. Se admiten las testimoniales de la defensa privada siendo los ciudadanos NOHEMI DEL CARMEN QUIJADA ROMERO, MARY CARMEN ROJAS RODRIGUEZ, CANDELARIA ROSA PEÑA ARROYO y por ultimo en cuanto a la acusación privada se admite parcialmente en virtud al cambio de calificación del delito ya que este Tribunal no puede realizar pronunciamientos relativos a un Tribunal de Juicio todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 312 en su ultimo aparte de la Ley Adjetiva Penal. Seguidamente se le informó al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por los Artículos 125 y 131 ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, el Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se les impuso del Derecho que tienen de estar asistido por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado ABELARDO JOSÉ VELASQUEZ RODRÍGUEZ, quien expone:“no deseo declarar. Es todo” OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: TERCERO: Como quiera que el acusado ABELARDO JOSÉ VELASQUEZ RODRÍGUEZ, no hizo uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual, es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que el mismo y su defensor desea demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 314 de la ley adjetiva penal. CUARTO: Se mantiene la medida impuesta consistente en la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad por ser necesaria la misma para asegurar las resultas del proceso por lo cual seguirá cumpliéndose la misma en la sede del INTERNADO JUDICIAL DE LA REGION INSULAR. QUINTO: En relación al sobreseimiento de la causa solicitado por la Fiscal Segunda del Ministerio Publico en relación al ciudadano imputado ALFREDO ALEJANDRO ROJAS es por lo que este Tribunal lo DECRETA CON LUGAR en virtud que no existen elementos de convicción para acreditar que el mismo sea autor o participe de los hechos imputados en el día de hoy. SEXTO: Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública. Remítanse al Tribunal de Juicio competente la documentación de las presentes actuaciones, ordenándose el enjuiciamiento del ciudadano imputado y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que siendo las 12:59 horas la tarde, se declara concluido el acto. Es todo. Terminó, se leyó y conformes, se leyó y conformes firman…” Así mismo, evidencia esta Alzada, en el Sistema Independencia, por Notoriedad Judicial, que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 2 de Septiembre de 2014, mediante Resolución Judicial, dictaminó lo siguiente: “En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida contra el ciudadano ALFREDO ALEJANDRO ROJAS de conformidad con lo establecido en el numeral 1º segundo supuesto del artículo 300 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Por cuanto la presente decisión fue dictada en audiencia pública y no se encontraba presente el ciudadano ALFREDO ALEJANDRO ROJAS, se ordena notificar al mencionado ciudadano, siguiendo las pautas que sobre notificaciones establece la Ley Adjetiva Penal y a la Defensora Pública Penal…” CAPITULO II DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA En fecha 07 de septiembre, los profesionales del Derecho PEDRO JOSÉ INDRIAGO Y FREDDY JOSE HERNANDEZ, inscritos en el inpreabogado 112.435 y 112.479, respectivamente, en representación de la Victima WILMER JESÚS VELASQUEZ CORTESÍA. Presentaron Recurso de Apelación, en los siguientes términos: “…Nosotros, PEDRO JOSE INDRIAGO Y FREDDY JOSÉ HERNANDEZ, venezolanos, de este domicilio, inscritos en el inpreabogado números 112.435 y 112.479 respectivamente, actuando en este acto con el carácter de inscritos en el inpreabogado bajo los n° 112.435 y 112.479, respectivamente en el presente asunto penal, tal y como consta con suficiencia de autos; encontrándonos dentro de la oprtunidad legal que prevé el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted, con el debido respeto y acatamiento ocurrimos apara interponer formalmente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, en atención al contenido del artículo 439 ordinal 1° y 5° de la norma ejusdem; en contra del Auto de fecha 31 de Agosto del presente año, en la cual se decreta CON LUGAR, el sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano: ALFREDO ALEJANDRO ROJAS por considerar el Tribunal de Control Uno (1), que no existen elementos de convicción para acreditar que el mismo sea autor o partícipe de los hechos imputados en la fecha antes referida, decisión ésta a la cual nos oponemos en los términos que a continuación se expresan: CAPITULO I DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO Esta Representación, ejercer el presente recurso de impugnación contra la decisión emanada del Tribunal Penal de Control Numero (1) de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, que en fecha 31 de agosto del presente año, al finalizar la Audiencia Preliminar prevista, DECRETO EL SOBRESEIMIENTO, de la causa arriba señalada, a favor del Ciudadano: ALFREDO ALEJANDRO ROJAS “Orejita”, sobre quien inicialmente pesaba imputación Fiscal, por Cómplice en el Delito de Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación al artículo 84 numeral tercero Ejusdem y por el delito de Uso de adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección den niño, Niña y Adolescente, a solicitud de la Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de este Estado. CAPITULO II DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR En fecha 31 de Agosto del presente año, fue celebrada la Audiencia Preliminar, lo cual recayó en el Tribunal Penal de Control Numero (1) de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en dicho debate la Fiscal del Ministerio Público, presidida por la Doctora ISABEL HERNANDEZ, Fiscal Décima Sexta de esta circunscripción Judicial, ratifico en el escrito de ACUSACIÓN; la petición que hiciera en fecha 14-08-15 de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de este Estado, y solicitar el SOBRESEIMIENTO, de la causa en contra del imputado ALFREDO ALEJANDRO ROJAS “Orejita”, quien aparece mencionado en el presente asunto penal, por los hechos y circunstancias mencionados en el párrafo anterior. Ahora bien, respecto de la Audiencia celebrada, en esa oportunidad, esta representación no solo ratifico en toda y cada una de sus partes la Acusación Particular propia, por igual explicó mediante un análisis pormenorizado toda y cada una de las razones de hecho y de derecho, que conllevaron de conformidad con lo previsto en el artículo 309 en su tercer aparte de nuestra norma adjetiva penal, oponernos a la Acusación Fiscal por el delito de Homicidio Intencional Simple previsto y sancionado en el artículo 405 de nuestra norma sustantiva penal, hacerlo en base al tipo penal HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES Y ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 en sus ordinales 1 y 2 de nuestro Código Penal en concordancia con los Artículos 83 y 77 en sus ordinales 1 y 11 de la norma Ejusdem, con las agravantes contenidas en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, respecto del ciudadano : ABELARDO JOSÉ VELASQUEZ RODRIGUEZ Alias “Tiro Loco”, sin dejar de mencionar en dicha audiencia la participación del Ciudadano: Alfredo Alejandro Rojas “Orejita”, este último fue dejado en libertad plena, en fecha 27 de Agosto del Dos Mil Catorce, (27-08-2.014), por cuanto en esa oportunidad, es decir del Tribunal de Control uno (1) “ analizado y revisado los elementos de convicción consignados por la representación de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público”, evidencio que no existía ni emergías elementos de convicción suficiente para estimar que el mismo había sido autor o partícipe del hecho imputado. Y es a raíz de esta decisión que esta representación promovió en su oportunidad ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público que fueran tomadas las declaraciones de los Testigos ELVIS ERASMOS LOPEZ LUNAS, JUAN CARLOS RODRIGUEZ Y ALVARO EDUARDO LUNAR RAMOS, toda vez que los mismos, presenciaron los hechos ocurridos, donde perdiera la vida el ciudadano WILMER VELASQUEZ, y que en definitiva como producto de una investigación sibilina, adelantada por el eje de homicidios del CICPC del Estado Nueva Esparta, sin que fuera supervisada conforme a las exigencias de la ley por la Fiscal Segunda del Ministerio Público Abogada MARIA FERNANDA SILVA AGRINZONES, quien inicialmente dirigió la Investigación del Presente caso, omitió consignar las entrevistas tomadas a dichos testigos ante el tribunal de la causa para que fueran valoradas en su conjunto al momento de decidir el sobreseimiento de la causa en contra del ciudadano: ALFREDO ALEJANDRO ROJAS “Orejita” y desviar con ello la posibilidad de el establecimiento de las responsabilidades en el Delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES Y ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el Artículo 264 de la Ley Orgánica para La Protección del Niño Niña y Adolescente, en Grado de Cooperador, cometido en contra del hoy occiso WILMER VELASQUEZ; y su consecuente enjuiciamiento. Por lo que al decretarse el sobreseimiento de dicho Ciudadano, sin apreciar los elementos de pruebas en el caso particular las testimoniales aportadas por los testigos ELVIS ERASMO LOPEZ LUNAR RAMOS, JUAN CARLOS RODRIGUEZ Y ALVARO EDUARDO LUNAR RAMOS, las cuales se encuentran en reserva por el Ministerio Público, sin que dichas deposiciones hayan sido insertadas en el escrito acusatorio, mal pudo el Tribunal recurrido valorar las mismas y decidir conforme a un análisis pormenorizado de las mismas, las cuales fácilmente han podido ser desarrollados en el debate oral y público, tal y como lo establece nuestra norma penal adjetiva, dejando en suspenso las pretensiones de las víctimas indirectas, es decir esa sed de Justicia, lo que con llevo a subvertir el fin del proceso penal Venezolano actual, que es de corte garantísta, al punto que es denominado válidamente como proceso penal constitucional, en razón de que priva por encima del derecho procesal penal, el derecho constitucional que asiste a todas las partes que participan en el proceso, o dicho de otra forma, todas las partes que participan en el proceso, o dicho de otra forma, todos los sujetos procesales se encuentran en situación de igualdad y por ende son titulares de idénticos derechos procesales y constitucionales, de conformidad con la norma prevista en el artículo 12 del texto adjetivo penal, en concordancia con el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que es del siguiente tenor: “todas las personas son iguales ante la ley…”(Negrillas Propias) CAPITULO III DE LOS ARGUMENTOS Y FUNDAMENTOS DE LA DEFENSA …omissis… Corresponde como derecho indiscutible que asiste a nuestra patrocinada, demandar el cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 439 ordinales 1 y 5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentar y concretar los motivos de impugnación, CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 49 CONSTITUCIONAL-DENUNCIAMOS QUE EXISTEN EN LA DECISIÓN. VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD EN CUANTO A LA APLICACIÓN DE ESTA NORMA POR PARTE DEL SENTENCIADOR. POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO E IGUALDAD DE LAS PARTES. E INOBSERVANCIA DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 306 numeral 3 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. …omissis… Con base a lo anterior, resulta un grave precedente que la ciudadana juez haya dictado un Auto de sobreseimiento a favor del imputado de Autos, sin haber observado las normas relativas al Debido Proceso consagradas en nuestra Carta Magna. Este fallo violó los derechos constitucionales de Igualdad de las partes en el proceso, defensa y debido proceso, previstos en los artículos 21, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los hechos punibles objeto de juzgamiento, hacían imperioso que cualquier decisión que el tribunal hubiese adoptado, fuera lo suficientemente meditada y motivada para asegurar la vigencia de los derechos de igualdad y defensa en el proceso de las partes. CAPITULO VI(sic) DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA …omissis… Como Corolario del contenido del Artículo 13 de nuestra norma sustantiva Penal, y anotado que en el presente caso estamos en presencia de unos hechos acaecidos en circunstancias bastantes complejas, y cuya decisión tomada por el tribunal recurrido genera incertidumbre en torno a la comisión del hecho y/o su reprochabilidad al imputado de auto, quienes aquí ejercemos el presente recurso consideramos que el Tribunal de Control (1) atendiendo las circunstancias debatidas durante el desarrollo de Audiencia, debió según lo previsto en el Artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se señala..”salvo que estime que estas por su naturaleza solo pueden ser dilucidas en el Juicio oral y Público”(sombreadp, subrayado y negrillas hecho Nosotros). Debió, ante la ausencia material de las declaraciones rendidas por los testigos: ELVIS LOPEZ, JUAN RODRIGUEZ Y ALVARO LUNAR; declarar sin lugar la solicitud del sobreseimiento, conforme a las previsiones del Artículo 303 de nuestra Norma Adjetiva Penal, y remitir al Tribunal de Juicio, para que en esa fase por la naturaleza de los hechos denunciados fuese debatido en la respectiva audiencia oral y pública, y con ello lograr la certeza de lo acontecido y la valida aplicación del derecho, como finalidad de nuestro ordenamiento jurídico. …omissis… Capitulo IV Del Precepto Jurídico Aplicable. Respecto del 2° del Artículo 444 referido a la “…Falta contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia”. Quienes aquí recurrimos, consideramos que hay ilogicidad en la Motivación del Auto que decreta con LUGAR, el sobreseimiento del Ciudadano: ALFREDO ALEJANDRO ROJAS “Orejita”, ya que la misma ocurre producto de la no valoración de las pruebas de los testigos presenciales de los hechos que fuera solicitada oportunamente por este representación, ya que al no contar con las declaraciones de los testigos presenciales del hecho, declaraciones éstas guardadas con reserva y recelo por la Físcalía del Ministerio Público, mal pudo el Tribunal A Quo, hacer el análisis necesario que indujeran a una decisión Justa, enmarcada dentro de los principios Constitucionales ampliamente desarrollados en el presente recurso, infringiendo con ello el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. El presente recurso tiene su fundamento en lo preceptuado en el numeral 1° del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que a saber señala: …omissis… Dicho fundamento se encuentra en armonía con los Artículos 7, 49 ordinal 8° y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; como con los Artículos 4, 13 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales no expresan la prohibición de apelación a la decisión de esta incidencia de conformidad con lo pautado en artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal: “Las partes solo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables..” y como bien podemos notar la decisión que aquí se impugna ha sido evidentemente desfavorable para nuestra representada la Ciudadana : MINERVA VELASQUEZ. CAPITULO III DE LA CONTESTACIÓN La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por auto de fecha 17 de septiembre de 2015, emplaza al Representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del cómputo practicado por secretaria del Tribunal A quo. CAPITULO IV RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por los abogados PEDRO JOSÉ INDRIAGO Y FREDDY JOSE HERNANDEZ, inscritos en el inpreabogado bajo los n° 112.435 y 112.479, respectivamente, en representación de la Victima WILMER JESÚS VELASQUEZ CORTESÍA, en contra de la decisión dictada en fecha 31 de agosto de 2015 y fundamentado en fecha 2 de septiembre de 2015, tal como se evidencia en el Sistema Independencia, por Notoriedad Judicial, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual decretó SOBRESEIMIENTO, al ciudadano ALFREDO ALEJANDRO ROJAS, por la presunta comisión de los delitos de COMPLICE EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación al artículo 84 numeral tercero ejusdem, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de La Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido, esta Corte de Apelaciones procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la Apelación y lo hace con base a las siguientes consideraciones: Verificando el recurso de apelación presentado por los abogados PEDRO JOSÉ INDRIAGO Y FREDDY JOSE HERNANDEZ, inscritos en el inpreabogado bajo los n° 112.435 y 112.479, respectivamente, en representación de la Victima WILMER JESÚS VELASQUEZ CORTESÍA, se evidencia del acta de presentación, que los mismos poseen legitimación para recurrir en Alzada. Cabe acotar lo establecido en el artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal, De los derechos de la Víctima, que: “Artículo 122.Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos: 1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código. 2. …omissis… 3. …omissis… 4. …omissis… 5. …omissis… 6. …omissis… 7. …omissis… 8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria” De la revisión efectuada al cuaderno identificado como Recurso de Apelación, se pudo evidenciar que cursa el respectivo Cómputo realizado por la secretaria del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, inserto en el folio veintisiete (27) del cual se pudo constatar que la decisión recurrida fue dictada en fecha 31 de agosto y fundamentada en fecha 2 de septiembre de 2015, tal como se evidencia en el Sistema Independencia, por Notoriedad Judicial, transcurrió un (01) día hábil desde la fecha en la cual fue dictada la decisión, hasta el día 07 de septiembre, fecha en la cual, los abogados PEDRO JOSÉ INDRIAGO Y FREDDY JOSE HERNANDEZ, interpusieron Recurso de Apelación de Autos, es decir, lunes 7 de septiembre del 2015, dejándose constancia que los días jueves 03 y viernes 04 de septiembre de 2015 el Tribunal A Quo no dio despacho por encontrarse en labores administrativas Asimismo, se observa que transcurrieron íntegramente los tres (03) días de despacho, establecidos en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal sin que la representación Fiscal del Ministerio Público diera contestación al Recurso de Apelación. Una vez verificado dicho cómputo se constata que el medio de impugnación fue ejercido oportunamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 440 “ejusdem”. Asimismo, se deja constancia que los abogados PEDRO JOSÉ INDRIAGO Y FREDDY JOSE HERNANDEZ, inscritos en el inpreabogado bajo los n° 112.435 y 112.479, respectivamente, en representación de la Victima WILMER JESÚS VELASQUEZ CORTESÍA, interpuseron el presente Recurso de Apelación, basándose, en el artículo 439 numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, entendiendo esta alzada que de acuerdo a lo fundamentado en su escrito recursivo la apelación versa sobre la decisión dictada por la Jueza de Primera Instancia, mediante la cual decreta SOBRESEIMIENTO a la causa seguida al ciudadano ALFREDO ALEJANDRO ROJAS, por no encontrarse suficientes elementos de convicción que acrediten que el mismo, fue autor o partícipe del hecho punible; por lo que se constata que la decisión impugnada, es recurrible conforme a la disposición de la norma in comento. “Artículo 439. Motivos. El recurso solo podrá fundarse en: 1.-Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación 2.-Omissis… 3.- Omissis… 4.-.omissis… 5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código. 6.-Omissis…. 7.-Omissis… Por lo que, atendiendo al contenido del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su encabezamiento contempla que: “...Recibidas las actuaciones, la corte de apelaciones, dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, decidirá sobre su admisibilidad...”, igualmente a la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de noviembre de 2006, sentencia Nº 1966, en la que estableció: “…la naturaleza de la resolución sobre la admisión de apelación no comporta un mero trámite o impulso procesal ya que implica la decisión de una cuestión controvertida entre las partes, sin embargo la misma no causa un daño irreparable…” (Cursivas de esta Sala), y no encontrándose inmerso el presente recurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 428 de la Ley Adjetiva Penal. “La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar el recurso inadmisible por las siguientes causas: Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley. Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”. (Cursivas de esta Sala). En este sentido se considera pertinente transcribir las consideraciones para decidir, de fecha 24 de abril de 2015, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, (caso Jhon Antonio Sanz Zambrano) que, estableció lo que sigue: “…Declarado el presente caso como un asunto de mero derecho, la Sala procede a resolver el mérito del amparo y, a tal efecto, observa lo siguiente: Como se señaló anteriormente, la presente acción de amparo constitucional fue ejercida contra la decisión dictada por la Sala n.° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, el 21 de abril de 2014, en la que declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por la Fiscal Auxiliar Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda y el ciudadano José Luis Bolívar Ibarra, en su carácter de víctima, contra el pronunciamiento del Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del señalado Circuito Judicial Penal y Extensión, que decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra su defendida por la presunta comisión del delito de uso de documento falso, y, en consecuencia, anuló dicho decreto de sobreseimiento y repuso el proceso penal al estado de que se celebrara, de nuevo, el acto de la audiencia preliminar ante un Juzgado de Control distinto al que pronunció la decisión apelada. La accionante denunció en la acción de amparo, que la Sala n.° 3 de la mencionada Corte de Apelaciones acumuló los recursos ejercidos por el Ministerio Público y por la víctima, aun cuando no la notificaron del último de los recursos, aunado al hecho de que la Corte de Apelaciones decidió que el procedimiento a seguir era el establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, para la apelación de sentencias definitivas y no el procedimiento de apelación de autos como ha señalado esta Sala Constitucional en su jurisprudencia. Ahora, el artículo 443 (anterior artículo 451) del Código Orgánico Procesal Penal referente a la apelación de sentencia definitiva establece, que el recurso será admisible contra la sentencia definitiva dictada en el juicio oral. En ese orden de ideas, el Código Orgánico Procesal Penal, en el Título III: de la apelación, Capítulo I: de la apelación de autos, en el artículo 439, numeral 1, (anterior 447) del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación”. Así, esta Sala, en jurisprudencia reiterada y pacífica, ha señalado -en relación al procedimiento a seguir en los recursos de apelación contra la sentencia que decretó el sobreseimiento de la causa-, lo siguiente: (…) Aunado a ello, debe destacarse lo dispuesto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal [actual artículo 439], el cual contempla: “Son recurribles ante las corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación (…)”. En consecuencia, debe concluirse que si bien el Código Orgánico Procesal Penal califica a la decisión que declara el sobreseimiento de la causa como un auto, éste debe calificarse como un auto con fuerza de definitiva que causa gravamen irreparable, razón por la cual sí resulta impugnable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447.1 [actual artículo 439] del Código Orgánico Procesal Penal. [Ver en sentencia n.° 01, del 11 de enero de 2006, caso: Emilio Fluméri Fioretti ]. (Negritas de este fallo). Igual criterio sostuvo esta Sala Constitucional en fallos más recientes. Así, por ejemplo, nos encontramos con la sentencia n.° 997, del 15 de julio de 2013, caso: Hospital de Clínicas Caracas, en la cual se asentó lo siguiente:(…) Sin embargo, observa esta Sala que la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas erró en el procedimiento a seguir en el recurso de apelación, como si se tratara de una sentencia definitiva dictada en el juicio oral, obviando que la decisión que decreta el sobreseimiento se trata de un auto, tal como lo establece el artículo 324 [actual artículo 306] del Código Orgánico Procesal Penal: “[e]l auto por el cual se declare el sobreseimiento de la causa”, situación que tampoco fue advertida en el fallo bajo examen . Por tanto, al tratarse de un auto, el procedimiento a seguir en la apelación, para ese entonces, es el que establecía el Libro Cuarto –denominado “DE LOS RECURSOS”-, Título III -denominado “DE LA APELACIÓN”-, Capítulo I– denominado “De la apelación de los autos”, artículos 447 al 450 [ACTUALES ARTÍCULOS 439 AL 442] del Código Orgánico Procesal Penal (publicado en la Gaceta Oficial de la República núm. 5.930 Extraordinario, del 4 de septiembre de 2009, aplicable rationae temporis). Por tanto, al advertirse que el auto dictado el 9 de abril de 2012 por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, puso fin al procedimiento con la declaratoria del sobreseimiento de la causa, debe concluirse que el lapso para admitir la apelación es el que establece el artículo 448 [actual artículo 440] del Código Orgánico Procesal Penal (publicado en la Gaceta Oficial de la República núm. 5.930 Extraordinario, del 4 de septiembre de 2009, aplicable rationae temporis), que prevé que el mismo debe interponerse mediante “escrito debidamente fundado ante el tribunal que dicto (sic) la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación (…)” (destacado del presente fallo) y no el que prevé el artículo 453 [actual artículo 445] del mismo texto adjetivo penal –referido a la apelación de la sentencia definitiva- Así pues, tomando en consideración que la representación judicial de la parte apelante en el juicio de origen –hoy solicitante- se dio por notificada del aludido auto el 11 de abril de 2012 y el recurso de apelación fue propuesto el día 23 de abril de 2012, cuando según lo confirmó el fallo emitido por la Corte de Apelaciones, habían transcurrido siete (7) días de despacho, el mismo debió declararse inadmisible por extemporáneo, a tenor de lo previsto en la letra b) del artículo 437 del aludido texto penal adjetivo, que establece como causal de inadmisibilidad que el recurso “(…) se interponga extemporáneamente… En consecuencia, estima esta Sala que, aun cuando resulten procedentes los argumentos esgrimidos por la parte solicitante sobre el menoscabo de su derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa que causó la sentencia bajo examen, sería inútil ordenar a la Sala de Casación Penal de este máximo Tribunal que dicte un nuevo fallo, en atención a los criterios expuestos, por cuanto se advirtieron otros errores en el procedimiento que imposibilitan que se le dé el trámite que corresponde al recurso de apelación ejercido contra el auto del 9 de abril de 2012, emitido por el Juzgado Vigésimo Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y, por ende al recurso de casación, por lo que se hace menester declarar que no ha lugar la solicitud de revisión constitucional de la sentencia núm. 430 del 16 de noviembre de 2012, expedida por la Sala de Casación Penal de este máximo Tribunal. Así se decide. Vista las sentencias anteriormente comentadas, esta Sala considera que ha sido suficientemente clara al establecer jurisprudencialmente -de manera pacífica y reiterada-, que en los casos de apelaciones de sobreseimiento de la causa, el proceso a seguir es el establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 439 (anterior 447), es decir, la apelación de autos; por ello, la Sala n.° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, erró al aplicar el procedimiento dispuesto para los recursos de apelación contra sentencia definitiva, establecido en los artículos 443 y siguientes del mencionado Código. De esta manera, en virtud de lo señalado anteriormente, lo ajustado a derecho es declarar procedente in limine litis la presente acción de amparo, motivo por el cual se anula la decisión dictada por la Sala n.° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, el 21 de abril de 2014, y todo el procedimiento que se siguió para tramitar la apelación; por ello, se repone el proceso al momento de la admisión de las apelaciones, debiendo tener en cuenta la Corte de Apelaciones Accidental a la que corresponda conocer del recurso, que el lapso para ejercer las apelaciones de autos es de cinco (05) días contados a partir de la notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. Asimismo, visto lo antes decidido, resulta inoficioso que esta Sala se pronuncie sobre la medida cautelar solicitada en virtud de su carácter accesorio. Por último, como consecuencia de lo declarado, se ordena notificar al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, de la presente decisión para que se abstenga de realizar cualquier actuación. Así se decide…” (Cursivas de esta Alzada). Ahora bien, este Tribunal Colegiado, estima necesario señalar que las decisiones que declaren el sobreseimiento de la causa, deben fundamentarse, en la fase en la que se interpone el recurso de apelación, conforme al procedimiento para la interposición del recurso de apelación de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal; y no de sentencia, por cuanto es un auto con fuerza definitiva. Por todas las consideraciones anteriormente trascritas, considera este Tribunal Superior, que el escrito contentivo de la actividad recursiva, reúne los requisitos de admisibilidad, y en consecuencia, se procede a la ADMISIÓN del presente Recurso de Apelación, interpuesto por los abogados PEDRO JOSÉ INDRIAGO Y FREDDY JOSE HERNANDEZ, inscritos en el inpreabogado bajo los n° 112.435 y 112.479, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 31 de agosto de 2015 y fundamentado en fecha 2 de septiembre de 2015, tal como se evidencia en el Sistema Independencia, por Notoriedad Judicial, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA. CAPITULO V DISPOSITIVA En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SE ADMITE el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por los abogados PEDRO JOSÉ INDRIAGO Y FREDDY JOSE HERNANDEZ, inscritos en el inpreabogado bajo los n° 112.435 y 112.479 respectivamente; en contra de la decisión dictada en fecha 31 de agosto de 2015 y fundamentado en fecha 2 de septiembre de 2015, tal como se evidencia en el Sistema Independencia, por Notoriedad Judicial, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó SOBRESEIMIENTO, a la causa seguida al Ciudadano ALFREDO ALEJANDRO ROJAS. Así mismo como consecuencia de la admisión del presente Recurso este Tribunal Superior, resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro del lapso previsto del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los catorce (14) días del mes de enero de dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 155º de la Federación. JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE, DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE. DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO LA SECRETARIA ABG. BRENDA JIMENEZ GONZÁLEZ En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA ABG. BRENDA JIMENEZ GONZÁLEZ JAN/YCCM/MCZ/ fdvlp Asunto N° OP04-R-2015-000468