TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
La Asunción, 13 de enero de 2016
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-D-2015-000442
ASUNTO : OP04-R-2014-000589

PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ADOLESCENTE: D.J.D.L (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

PARTE RECURRENTE: Abg. GEISHA CAMACARO, Defensa Pública Tercera de Responsabilidad Penal del Adolescente, en su carácter de Defensor del adolescente, D.J.D.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

MINISTERIO PÚBLICO: Dra. ROANNY FINA H., Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del Derecho GEISHA CAMACARO, Defensa Pública de Responsabilidad Penal del Adolescente, en su carácter de Defensor del adolescente, D.J.D.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 30 de octubre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCIÓN ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la Prisión Preventiva de Libertad contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, al adolescente de marras, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE DURANTE LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 “ejusdem” y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, todo ello en CONCURSO REAL DE DELITOS. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Ahora bien, en atención a los artículos 537 y 613 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Corte de Apelaciones, tramitará el Recurso de Apelación de auto, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico procesal Penal.
“Artículo 537. Interpretación y aplicación. Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.
En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.”
“Artículo 613. Trámite, procedencia y efectos de los recursos. La apelación, casación y la revisión se interpondrán, tramitarán y resolverán conforme lo dispone el Código Orgánico Procesal penal; procederán por los motivos y tendrán los efectos allí previstos...”

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 30 de octubre de 2015 y fundamentada esa misma fecha, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 18 de diciembre de 2015, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de auto, interpuesto por la profesional del Derecho GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensa Pública Auxiliar Tercera de Responsabilidad Penal del Adolescente, en su carácter de defensora del Adolescente: D.J.D.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en el acto de Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 30 de octubre de 2015 y fundamentada esa misma fecha, en la cual el prenombrado órgano jurisdiccional, declaró la medida contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en Prisión Preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, al adolescente ut supra, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE DURANTE LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 “ejusdem” y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, todo ello en CONCURSO REAL DE DELITOS.

En fecha 5 de enero de 2015, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITE el Recurso de Apelación, interpuesto por la profesional del derecho, GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensa Pública Auxiliar Tercera de Responsabilidad Penal del Adolescente, en su carácter de defensora del Adolescente: D.J.D.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 30 de octubre de 2015, dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMEINTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 y 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: en cuanto a la precalificación jurídica este tribunal acoge la precalificación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE, DURANTE LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COOOPERADOR INMEDIATO, previsto en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal en relación con los artículos 83 ejusdem, en agravio de JUAN LUIS ACOSTA RODRIGUEZ(occiso); ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo todo esto en evidente CONCURSO REAL DE DELITOS previsto en el artículo 86 del Código Penal. En virtud de los hechos ocurridos el 29 de agosto de 2015, en horas de la noche, el ciudadano JUAN LUIS ACOSTA RODRIGUEZ (occiso).TERCERO: en relación a la solicitud de medida cautelar solicitada por la defensa pública de autos se declara sin lugar y se acuerda la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes a lo solicitado por el Ministerio Público, en contra del adolescente DIMAS JOSE DOMINGUEZ LEON siendo el sitio de reclusión el CENTRO DE INTERNAMIENTO PARA VARONES LOS COCOS.CUARTO: se acuerda las evoluciones psico sociales para el día MARTES 03 DE NOVIEMBRE DE 2015 A LAS 10:00 HORAS Y MINUTOS DE LA MAÑANA, QUINTO: se ordena dejar sin efecto la orden de aprehensión dictada por este Tribunal en esta misma fecha, por vía de excepción, conforme al artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes. Se acuerdan las copias solicitadas por la partes. Líbrese los correspondientes oficios y las Boletas de detención para Asegurar la Comparencia a la Audiencia Preliminar de este adolescente, la cual se hará efectiva en el centro de internamiento los Cocos adscrito al Instituto de Atención al Menor del estado Bolivariano Nueva Esparta, este Tribunal declara concluida la Audiencia…” (Cursivas de esta Corte).

Asimismo, la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de la Sección de Adolescente de este Circuito Judicial Penal, fundamentó en fecha 30 de octubre de 2015, la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia realizada en esa misma fecha, de la siguiente manera:

(…)
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Vistas las exposiciones de las partes, el Tribunal para decidir observa:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 551 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece: “La investigación tiene por objeto confirmar o descartar la sospecha fundada de la existencia de un hecho punible y determinar, en el primer caso, si un o una adolescente concurrió en su perpetración.”
En relación a la detención de los adolescentes se observa que los mismos fuera presentado [sic] de conformidad con lo dispuesto en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece:
…omissis…
El procedimiento estatuido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se encuentra regido asimismo, por las normas y principios establecidos en el Código orgánico Procesal Penal, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 537, y 90, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que se aplica de carácter supletorio, otorgando las mismas garantías sustantivas, y procesales que los adultos, sometidos al proceso penal ordinario; ello se colige de los artículos, que se detallan a continuación:
…Omissis…
En el caso de autos fuera requerida la calificación del procedimiento como ordinario, se observa por ello, que fuera trasladado por requerimiento de la Vindicta Pública, por haber sido detenido por orden de aprehensión dictada por este tribunal, con elementos que lo hacen presumir como autor, es por ello que se observa sobre este particular, lo preceptuado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone:
…Omissis…
Asimismo, se observa para decidir, lo contemplado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente que prescribe:
…Omissis…
Todo ello, conforme hubiera sido fundamentado por la Fiscalía del Ministerio Público, en virtud de su imputación HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE, DURANTE LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal en relación con los artículos 83 ejusdem, en agravio de JUAN LUÍS ACOSTA RODRÍGUEZ (occiso); ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánico Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo todo esto en evidente CONCURSO REAL DE DELITOS previsto en el artículo 86 del Código Penal y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Se observa que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE, DURANTE LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal en relación con los artículos 83 ejusdem, en agravio de JUAN LUÍS ACOSTA RODRÍGUEZ (occiso); ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo todo esto en evidente CONCURSO REAL DE DELITOS previsto en el artículo 86 del Código Penal y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, amerita la aplicación de la sanción de libertad, por la exacta correspondencia de la norma, en relación al principio de legalidad de los delitos y de las penas. Dada la estricta proporcionalidad en sentido abstracto, todo ello conforme el contenida del artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niños y del Adolescente, donde se establece que:
…Omissis…
Asimismo el principio de legalidad de los delitos y de las penas, en cuanto a la procedibilidad de aplicación de la sanción propia de este Sistema Penal Juvenil esta contenida en la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niña y del Adolescente, se observa el principio de legalidad indicado en el artículo 529 d e a Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del adolescente, según el cual:
…Omissis…
Oído lo expuesto Este Tribunal para decidir, que se encuentra incluida bajo los parámetros del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; es por lo que este Tribunal declara con lugar lo requerido por el Ministerio Público; en relación al Procedimiento que debe conllevarse por el procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 556 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, visto asi mismo el hecho atribuido y que hay suficientes elementos para estimar a los adolescentes como autores del hecho que se le imputa, este Despacho Judicial acuerda declarar con lugar la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público en cuanto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR ,OTIVO FÚTIL E INNOBLE, DURANTE LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el artículo 406 ordinal2° del Código Penal en relación con los artículos 83 ejusdem, en agravio de JUAN LUÍS ACOSTA RODRÍGUEZ (occiso); ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo todo esto en evidente CONCURSO REAL DE DELITOS previsto en el artículo 86 del Código Penal. Y visto asimismo que se evidencia el peligro de fuga, por la magnitud de la sanción que pudiera llegárseles a imponer, se observa que se encuadra en los Literales A, B, C, B y E del artículo 581 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que concurren los supuestos establecidos en el artículo 581 de la Ley Penal Juvenil; y por ello se decreta la MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, la cual será cumplida en el Centro de Internamiento para Varones ubicado en los Cocos, de este Estado, adscrito al IAMENE. Por ello se ordena librar la Boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad correspondiente. Igualmente se declara con lugar la solicitud de la defensa en cuanto a ordenar la práctica de las evaluaciones psicosociales ante el equipo multidisciplinario de esta sección. Así se decide…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 3 de noviembre de 2015, la profesional del Derecho, GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensa Pública de Responsabilidad Penal del Adolescente, en su carácter de defensor del Adolescente: D.J.D.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), presentó Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 30 de octubre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, decretó medida contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en Prisión Preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, al adolescente D.J.D.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), haciéndolo bajo los términos siguientes:

“...Yo, GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensora Pública Tercera de Responsabilidad Penal de Adolescente, actuando en mi carácter de Defensora del adolescente D.J.D.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), plenamente identificado, ocurro a fin de ejercer RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión de fecha 30 de octubre de 2015, decretada por el Tribunal Primero de Control de Responsabilidad Penal del Adolescente, con fundamento en los artículos 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la decisión recurrida causa gravamen irreparable a mi representado.
DE LOS HECHOS
En fecha treinta (30) de octubre del Año Dos Mil Quince (2015), la representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, presentó por ante el Tribunal Primero de Control de esta sección, al adolescente, imputándole la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES y solicitó le sea aplicado medida cautelar de detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, prevista en el Artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que según su criterio estimaba que había suficientes elementos de convicción como para determinar la materialidad del delito y la participación del adolescente.
Pero es el caso que la Jueza Primera de Control de esta Sección Especializada, no valoró para tomar la correspondiente decisión, y fue señalado y denunciado en la audiencia de presentación, lo esgrimido por la defensa al señalar , VISTO LO EXPUESTO POR LA FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, PIDO QUE SEA NECESARIA UNA MAYOR INVESTIGACIÓN DE LOS HECHOS, PIDO SE REALICEN EVALUCIONES PSICOSOCIALES SEA ACORDADA UNA MEDIDA CAUTELAR EN EL ARTÍCULO 582 DE LA LEY ESPECIAL Y PIDO SEA ACORDADA TAL CAUTELAR SOLO PARA GARANTIZAR LAS RESULTAS DEL PROCESO, ELLO COMO GARANTIA LEGAL Y CONSTITUCIONAL DE SEGUIRLE UN PROCESO EN LIBERTAD. . y aún así según antecede y solo a objeto de garantizar la presencia del adolescente a los subsiguientes actos del proceso se solicito se impusiera una medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines eminentemente procesales.
Por otra parte si analizamos lo dispuesto en el Artículo 37, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señala lo siguiente: (…)

DEL DERECHO INVOCADO
Ejerzo el presente recurso de apelación con fundamento en lo dispuesto en el Art. 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:
…Omissis…
En el presente caso la Juez Segunda de Control de esta Sección, decretó la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar del adolescente D.J.D.L (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a pesar de todo lo debatido en la audiencia de presentación, obviando la vulneración de los derechos arriba descritos, así como los previstos en nuestra carta magna, en el numeral 1 del artículo 44 “Será juzgada el libertad…” Así como lo previsto en el numeral 2 del artículo 49 “…Toda vez que ya de manera anticipada y sin ser declarado culpable se ha impuesto a mi representado una pena anticipada, obviándose las máximas del debido proceso.
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente de esta digna Corte de Apelaciones Especializada, admita el presente recurso de apelación, lo declare con lugar y ordene la libertad inmediata del adolescente D.J.D.L(Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por ser lo procedente en el presente caso [sic]…” (Cursivas de esta Corte)

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que la ABG. ROANNY FINA H., procediendo en este acto con el carácter de Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Publico de la Circunscripción del estado Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, en fecha 18 de noviembre de 2015, dio contestación al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la profesional del Derecho, GEISHA CAMACARO DÍAZ, en los siguientes términos:

“…Yo, ROANNY FINA H., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del esta Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la República Bolivariana de V enezuela en su artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10, artículos 37 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal i, y, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN que interpusiere la defensa pública del adolescente D.J.D.L(identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en fecha 30 de octubre de 2015, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso del artículo 537 de la Ley Orgánica para la protección de Niño, Niñas y Adolescentes; lo formalizo en los términos siguientes:

DE LOS HECHOS
En fecha 30 de octubre de 2015, tuvo lugar la audiencia para oír al imputado a quien esta Representación del Ministerio Público le imputó la comisión de los tipos penales de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE DURANTE LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO previsto en el artículo 406 oridnal 2° del código penal en relación con los artículos 83 ejusdem, en agravio de JUAN LUIS ACOSTA RODRIGUEZ (occiso), ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, todo esto en evidente CONCURSO REAL DE DELITOS previsto en el artículo 86 del Código Penal, y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; quedando la causa asignada con el asunto N° Asunto Penal: OP04-D-2015-000442, seguidamente la defensa explanó entre varios de sus alegatos manifestando le sea aplicado al defendido una medida cautelar de posible cumplimiento de las previstas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Posteriormente el Tribunal decreta tomando en cuenta los literales del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la medida de PRISION PREVENTIVA contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 04 de Noviembre de 2015 la Defensora Pública Tercera de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, presentó escrito de apelación en contra del fallo, emplazando el Tribunal al Ministerio Público según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 16 de noviembre de 2015, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
DEL DERECHO
Denuncia la defensa que la decisión de Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta le causó un gravamen irreparable, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.
La representación de la Defensa Publica requiere que al adolescente identificado de marras se le imponga una medida cautelar menos gravosa como lo es la contenida en el articulo 582 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, por considerar que la medida impuesta no tiene razón de ser y es inconstitucional por vulnerar los principios de Presunción de Inocencia y de la Igualdad.
Ahora bien, considera el Ministerio Publico que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes regula la materia en el artículo 581, hecha la salvedad de los lapsos mas breves que si establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presupuestos que permiten al Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus boni iuris, fumus delicti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al periculum in mora. En cuanto al fumus boni iuris, es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado tal y como se evidencia en el caso in comento. En cuanto al Primero extremo el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado por la pena que podría llegar a imponerse tomando en consideración la magnitud del daño que causan estas sustancias en la humanidad.
En el presente caso, esta Representación Fiscal estima acreditados el fumus boni iuris, el fumus delicti.y el periculum in mora de conformidad con los literales a, b, c y d por la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto se trata de uno de los delitos establecidos en el delitos merecedores de privativa de libertad tal y como lo señala en su artículo 628, parágrafo segundo, literal “A” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Es importante señalar, que las medidas de coerción personal en el curso de un proceso, no han de ser vistas como una pena anticipada porque el estado de inocencia prohíbe algo asi, es decir, no puede imponerse tipo alguno de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definitivamente firme. La Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad es un remedio que es aplicado anticipadamente solo cuando sirve para asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto, a un sujeto que por tal razón no puede ser visto como culpable. Se requiere equilibrar también las otras condiciones y medir entre ellas cual realmente es la más grave o por el contrario la que efectivamente pone en riesgo el “IUS PUNIENDI”, vale decir, el derecho que tiene el estado de perseguir y castigar el delito…”
“…omissis…”
De igual forma debe entender que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, así como lo explica la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 399 de fecha 16 de Octubre de 2012, Expediente N° A10-296, la cual reza lo siguiente (…)
…OMISISS…
Todo esto se logra corroborar con lo descrito en el Acta de Investigación Penal, en la inspección Ocular del practicada al Sitio del Suceso y lugar de la aprehensión de la Experticia de Reconocimiento Legal y Avalúo Prudencial Practicado a los objetos Recuperados y a las evidencias, de las Entrevistas rendidas por las víctimas y los testigos respectivamente; Protocolo de Autopsia, Levantamiento de cadáver, Reconocimiento Medico Legal, medios estos que constituyen pruebas contundentes e inequívocas de ka autoría del adolescente en la comisión del hecho punible por el cual el Ministerio Público presenta el escrito acusatorio, en consecuencia, se dan todos los supuestos de los preceptos jurídicos penales que se aplican(…)
…omissis…
Ahora bien, vista la relación de hechos arriba referidos debe considerarse en primer término, la naturaleza del delito de homicidio, que como bien es sabido, se materializa con la muerte del individuo de la especie humana, causada dolosamente por otra persona física e imputable, siempre que la muerte del sujeto pasivo sea exclusivamente el resultado de la acción del agente. La conducta típica en dicho delito es “dar muerte a alguna persona”, siendo un tipo de sujetos activos y pasivos indeterminados, y de medios resultativos; igualmente se observa que es un delito de resultado, que supone una la lesión efectiva al bien jurídico VIDA.
…OMISSIS…
Por lo antes expuesto, el Tribunal realizó la mejor aplicación de justicia sin violar normas adjetivas, pues se acoge a losa criterios toda vez que tomó en consideración el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponerse, el daño causado, y en virtud de haber testigos presénciales y víctimas del hecho que pudiera ser accesados o amenazados por el hoy imputado, razón por la cual solicitó a los honorables magistrados que han de conocer del presente recurso de apelación, declare sin lugar el recurso de apelación presentado por la defensa, CONFIRMEN la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control Sección Adolescente de este Circuito Judicial y ratifique la medida de Privación judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el adolescente
Queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa pública de conformidad con lo establecido en el artículo 441 y s.s. del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITUM
Esta representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas en el articulo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Publico en sus artículos 16, numeral 10, y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su articulo 650 literal i, encontrándose dentro del lapso previsto en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita muy respetuosamente, de ese tribunal de Alzada a su digno cargo, sea admitido la presente Contestación al Recurso de Apelación por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones sea declarado SIN LUGAR el recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia Confirme la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción en fecha 30 de octubre de 2015…”(cursivas de esta Corte)

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y calificación de Flagrancia, en fecha 30 de octubre de 2015 y fundamentada esa misma fecha, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual decretó la medida contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en Prisión Preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, al adolescente de autos, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE DURANTE LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 “ejusdem” y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, todo ello en CONCURSO REAL DE DELITOS. Pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos expresa su disconformidad con respecto a la prisión preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, decretada en contra de su representado, fundamentando su actividad recursiva en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa de los artículos 537 y 613 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 608 literales “c” y “g” “ejusdem”.

Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1…omissis…
2…omissis…
3…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…
6…omissis…
7…omissis…”
(Cursivas de esta Sala).

Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

“Artículo 608.- Apelación. Solo se admite recurso de apelación contra los fallos de primer grado que:
a)…omissis…
b)…omissis…
c) Acuerden la prisión preventiva o una medida cautelar sustitutiva.
d)…omissis…

e)…omissis…
f)…omissis…
g)… Causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por la Ley.
h)…omissis…
i)…omissis…
j)…omissis…
k)…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, considera quien recurre, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, no consideró la solicitud realizada por su persona en cuanto a una medida cautelar, exponiéndolo de la siguiente manera: “…Pero es el caso que la Jueza Primera de Control de esta Sección Especializada, no valoró para tomar la correspondiente decisión, y fue señalado y denunciado en la audiencia de presentación, lo esgrimido por la defensa al señalar , VISTO LO EXPUESTO POR LA FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, PIDO QUE SEA NECESARIA UNA MAYOR INVESTIGACIÓN DE LOS HECHOS, PIDO SE REALICEN EVALUCIONES PSICOSOCIALES SEA ACORDADA UNA MEDIDA CAUTELAR EN EL ARTÍCULO 582 DE LA LEY ESPECIAL Y PIDO SEA ACORDADA TAL CAUTELAR SOLO PARA GARANTIZAR LAS RESULTAS DEL PROCESO, ELLO COMO GARANTIA LEGAL Y CONSTITUCIONAL DE SEGUIRLE UN PROCESO EN LIBERTAD [sic]…”. (Cursivas de este Tribunal de Alzada)

Asimismo, la recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente: “…En el presente caso la Juez Segunda de Control de esta Sección, decretó la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar del adolescente D.J.D.L (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a pesar de todo lo debatido en la audiencia de presentación, obviando la vulneración de los derechos arriba descritos, así como los previstos en nuestra carta magna, en el numeral 1 del artículo 44 “Será juzgada el libertad…” Así como lo previsto en el numeral 2 del artículo 49 “…Toda vez que ya de manera anticipada y sin ser declarado culpable se ha impuesto a mi representado una pena anticipada, obviándose las máximas del debido proceso [sic]…” (Cursivas de este Tribunal de Alzada)

Finalmente, se observa del escrito recursivo que: “…solicito muy respetuosamente de esta digna Corte de Apelaciones Especializada, admita el presente recurso de apelación, lo declare con lugar y ordene la libertad inmediata del adolescente D.J.D.L(Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por ser lo procedente en el presente caso …”

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, efectuada ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 30 de octubre de 2015 y fundamentada esa misma fecha, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, cursante desde el folio (19) al folio (27) de la causa, que los delitos precalificados por el Ministerio Público y acogidos por la Juez A quo son: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE DURANTE LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 “ejusdem” y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, todo ello en CONCURSO REAL DE DELITOS. Asimismo, consideró tal y como se evidencia en la fundamentación de esa misma fecha, que cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Prisión Preventiva, contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (Tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar los delitos acogidos por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera:

1. HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE DURANTE LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 “ejusdem”:

“…Artículo 406.- En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
1…omissis…
2…Veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieren en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede.
3…omissis…”

“Artículo 83.- Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho”

2. ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo:
“Artículo. 37. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”
De lo anteriormente transcrito, se evidencia que de los tipos penales acogidos por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente de este Circuito Judicial Penal, el delito más grave presuntamente cometido por el adolescente D.J.D.L (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE DURANTE LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, aunado a la posible pena a imponer por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la Prisión Preventiva para garantizar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles a los adolescentes, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los Adolescentes, probablemente, son responsables penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente han cometido el hecho o participados de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del adolescentes en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la sanción que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del adolescente, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la Prisión preventiva contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, los acoge tomando en cuenta que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE DURANTE LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 “ejusdem”, se encuentra contemplado en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y adolescentes, como merecedor de Privación de Libertad, aunado a la posible pena a imponer por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo.

Al respecto es pertinente transcribir el contenido del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual indica cuando es procedente la privación de libertad y en este particular cabe señalar:

“…Artículo 628. Privación de libertad. Consiste en la restricción del derecho fundamental de la libertad del o la adolescente en edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento público o entidad de atención del cual sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta,
La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y sólo podrá ser aplicada al o la adolescente:
a. Cuando se tratare de la comisión de los delitos de homicidio, salvo el culposo, violación, secuestro, delitos de drogas en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades, abuso sexual con penetración, vicariato o terrorismo, su duración no podrá ser menor de seis años ni mayor a diez años.
b. Cuando se tratare de delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo sobre vehículos automotores, abuso sexual, extorsión o asalto a transporte público, no podrá ser menor de cuatro años ni mayor a seis años.
En ningún caso podrá aplicarse al o la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al límite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente...omissis…”

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal, a solicitud de la Fiscala del Ministerio Público, para que proceda a dictar la Prisión Preventiva contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte que en la Audiencia de presentación, la Jueza del Tribunal A quo, valoró los siguientes elementos:

“…El Tribunal visto lo expuesto en esta audiencia por las partes y en base a los elementos de convicción puesto de manifiesto en esta audiencia, se observa que del acta policial de detención, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Estratégicas y Preventivas del Instituto Autónomo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 21 de Septiembre de 2015, se desprende que el adolescente D.J.D.L, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y cuenta el Ministerio Público con los siguientes elementos de convicción: 1.- DENUNCIA, de fecha 01 de Septiembre de 2015, del ciudadano RAFAEL ACOSTA (demás datos a reserva del Ministerio Público), por ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Punta de Piedra, donde deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos. 2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 01 de Septiembre de 2015, suscrita por el funcionario Detective JESÚS RAMOS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalístico (CICPC) Sub Delegación Porlamar donde deja constancia de su actuación policial. 3.- IMPRESIÓN DE PANTALLA, DEL REPORTE DEL SISTEMA SIPOL, de fecha 01 de Septiembre de 2015, donde aparece el vehículo tipo MOTOCICLETA, marca BERA MOTO, modelo BR 200 JAGUAR, color PLATA, año 2014, uso PARTICULAR, placa AI2W86V, serial de carrocería 8212MCEB3ED000150, serial de motor Z163FMLJD1085723, reportando como ROBADO. 4.- ORDEN DE INICIO, de fecha 02 de Septiembre de 2015, emitida por la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con competencia Plena. 5.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL; de fecha 12 de Septiembre de 2015, suscrita por el funcionario Detective HUMBOLDT ZABALA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (CICPC) Eje Investigaciones de Homicidios del Estado Nueva Esparta, 6.- INSPECCIÓN TÉCNICA N° 325 CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 12 de Septiembre de 2015, suscrito por los funcionarios Detectives JESÚS CUMANA Y HUMBOLDT ZABALA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (CICPC) Eje Investigaciones de Homicidios de Estado Nueva Esparta, en la Morgue del Hospital Luís Ortega de Porlamar, donde se hallara el cuerpo sin vida del ciudadano JUAN LUIS ACOSTA RODRIGUEZ (occiso) venezolano, de 24 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-21.325.959, realizada a los fines de dejar constancia de las características del mismo, así como también de las heridas presentadas y de las evidencias de interés criminalistico que fueron colectadas en el lugar.7.ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 12 de Septiembre de 2015, rendida por ERASMO RAFAEL ACOSTA (demás datos a reserva del Ministerio Público de conformidad con lo señalado en el articulo 23-1 de la Ley de Protección de Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales), ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, (CICPC) Eje Investigaciones de Homicidios del Estado Nueva Esparta, 8. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL; de fecha 14 de Septiembre de 2015, suscrita por los funcionarios Detective HUMBOLDT ZABALA y Detective Agregado WISMARK VELASQUEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (CICPC) Eje Investigaciones de Homicidios del Estado Nueva Esparta, donde se deja constancia de su actuación policial. 9. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 12 de Septiembre de 2015, rendida por JERYULYS DEL CARMEN VELASQUEZ JIMENEZ, ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (CICPC) Eje Investigaciones de Homicidios del Estado Nueva Esparta, 10. LEVANTAMIENTO DEL CADAVER N°356-1741-325, de fecha16 de Septiembre de 2015, por la experto, DRA. MILKA M. INVERNIZZI COTIC, Médico adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Estado Nueva Esparta, el cual recoge el levantamiento del cadáver de quien en vida respondiera al nombre de JUAN LUIS ACOSTA RODRIGUEZ (occiso), venezolano, de 24 años de edad, titular de la de identidad Nº V-21.325.959. 11. PROTOCOLO DE AUTOPSIA N° 356-1741-325, de fecha 16 de Septiembre de 2015, por la experto, DRA. DALILA CRUZ DIAZ DE MARCANO, Médico Anatomapatólogo Forense adscrito al Departamento de Cioencias Forenses del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del estado Nueva Esparta, el cual fue practicado al cadáver de quien en vida respondiera al nombre de JUAN LUIS ACOSTA RODRIGUEZ (occiso), venezolano, de 24 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-21.325.959 12.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 24 de Octubre de 2015, suscrita por los funcionarios Detective HUMBOLDT ZABALA y Dectective Agregado WISMARK VELÁSQUEZ, adscritos al Cuertpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (CICPC) Eje de Investigaciones de Homicidios del Estado Nueva Esparta, donde se deja constancia de su actuación policial, específicamente la identificación plena de los mencionados como autores del hecho, entre ellos el adolescente DIMAS JOSE DOMINGUEZ LEON, de nacionalidad Venezolana, Natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, nacido en fecha 21-10, de 15 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio No Definida, Residenciado en el Sector Brisas de Altagracias, calle principal, casa sin número, titular de la cédula de identidad número V-30.141.939. 13.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL; de fecha 29 de octubre de 2015, suscrita por los funcionarios Detectives HUMBOLDT ZABALA y JESUS CUMANA y Detective Agregado WISMARK VELÁSQUEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (CICPC) Eje Investigaciones de Homicidio del Estado Nueva Esparta, 14.-INSPECCIÓN TÉCNICA N°383 CON FIJACIONES FOTOGRÁGICAS, de fecha 29 de Octubre de 2015, suscrito por el funcionario Detective JESUS CUMANA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (CICPC) Eje Investigaciones de Homicidios del estado Nueva Esparta...”(Cursivas de esta Alzada)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en los tipos penales de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE DURANTE LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 “ejusdem” y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, todo ello en CONCURSO REAL DE DELITOS, cometido presuntamente por el adolescente D.J.D.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Por último se observa que el hecho ocurrió en el año 2015, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente de este Circuito Judicial Penal, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:

(…) El Tribunal visto lo expuesto en esta audiencia por las partes y en base a los elementos de convicción puesto de manifiesto en esta audiencia, se observa que del acta policial de detención, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Estratégicas y Prfeventivas del Instituto Autónomo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 21 de Septiembre de 2015, se desprende que el adolescente D.J.D.L, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y cuenta el Ministerio Público con los siguientes elementos de convicción: 1.- DENUNCIA, de fecha 01 de Septiembre de 2015, del ciudadano RAFAEL ACOSTA (demás datos a reserva del Ministerio Público), por ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Punta de Piedra, donde deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos. 2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 01 de Septiembre de 2015, suscrita por el funcionario Detective JESÚS RAMOS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalístico (CICPC) Sub Delegación Porlamar donde deja constancia de su actuación policial. 3.- IMPRESIÓN DE PANTALLA, DEL REPORTE DEL SISTEMA SIPOL, de fecha 01 de Septiembre de 2015, donde aparece el vehículo tipo MOTOCICLETA, marca BERA MOTO, modelo BR 200 JAGUAR, color PLATA, año 2014, uso PARTICULAR, placa AI2W86V, serial de carrocería 8212MCEB3ED000150, serial de motor Z163FMLJD1085723, reportando como ROBADO. 4.- ORDEN DE INICIO, de fecha 02 de Septiembre de 2015, emitida por la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con competencia Plena. 5.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL; de fecha 12 de Septiembre de 2015, suscrita por el funcionario Detective HUMBOLDT ZABALA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (CICPC) Eje Investigaciones de Homicidios del Estado Nueva Esparta, 6.- INSPECCIÓN TÉCNICA N° 325 CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 12 de Septiembre de 2015, suscrito por los funcionarios Detectives JESÚS CUMANA Y HUMBOLDT ZABALA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (CICPC) Eje Investigaciones de Homicidios de Estado Nueva Esparta, en la Morgue del Hospital Luís Ortega de Porlamar, donde se hallara el cuerpo sin vida del ciudadano JUAN LUIS ACOSTA RODRIGUEZ (occiso) venezolano, de 24 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-21.325.959, realizada a los fines de dejar constancia de las características del mismo, así como también de las heridas presentadas y de las evidencias de interés criminalistico que fueron colectadas en el lugar.7.ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 12 de Septiembre de 2015, rendida por ERASMO RAFAEL ACOSTA (demás datos a reserva del Ministerio Público de conformidad con lo señalado en el articulo 23-1 de la Ley de Protección de Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales), ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, (CICPC) Eje Investigaciones de Homicidios del Estado Nueva Esparta, 8. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL; de fecha 14 de Septiembre de 2015, suscrita por los funcionarios Detective HUMBOLDT ZABALA y Detective Agregado WISMARK VELASQUEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (CICPC) Eje Investigaciones de Homicidios del Estado Nueva Esparta, donde se deja constancia de su actuación policial. 9. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 12 de Septiembre de 2015, rendida por JERYULYS DEL CARMEN VELASQUEZ JIMENEZ, ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (CICPC) Eje Investigaciones de Homicidios del Estado Nueva Esparta, 10. LEVANTAMIENTO DEL CADAVER N°356-1741-325, de fecha16 de Septiembre de 2015, por la experto, DRA. MILKA M. INVERNIZZI COTIC, Médico adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Estado Nueva Esparta, el cual recoge el levantamiento del cadáver de quien en vida respondiera al nombre de JUAN LUIS ACOSTA RODRIGUEZ (occiso), venezolano, de 24 años de edad, titular de la de identidad Nº V-21.325.959. 11. PROTOCOLO DE AUTOPSIA N° 356-1741-325, de fecha 16 de Septiembre de 2015, por la experto, DRA. DALILA CRUZ DIAZ DE MARCANO, Médico Anatomapatólogo Forense adscrito al Departamento de Cioencias Forenses del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del estado Nueva Esparta, el cual fue practicado al cadáver de quien en vida respondiera al nombre de JUAN LUIS ACOSTA RODRIGUEZ (occiso), venezolano, de 24 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-21.325.959 12.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 24 de Octubre de 2015, suscrita por los funcionarios Detective HUMBOLDT ZABALA y Dectective Agregado WISMARK VELÁSQUEZ, adscritos al Cuertpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (CICPC) Eje de Investigaciones de Homicidios del Estado Nueva Esparta, donde se deja constancia de su actuación policial, específicamente la identificación plena de los mencionados como autores del hecho, entre ellos el adolescente DIMAS JOSE DOMINGUEZ LEON, de nacionalidad Venezolana, Natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, nacido en fecha 21-10, de 15 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio No Definida, Residenciado en el Sector Brisas de Altagracias, calle principal, casa sin número, titular de la cédula de identidad número V-30.141.939. 13.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL; de fecha 29 de octubre de 2015, suscrita por los funcionarios Detectives HUMBOLDT ZABALA y JESUS CUMANA y Detective Agregado WISMARK VELÁSQUEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (CICPC) Eje Investigaciones de Homicidio del Estado Nueva Esparta, 14.-INSPECCIÓN TÉCNICA N°383 CON FIJACIONES FOTOGRÁGICAS, de fecha 29 de Octubre de 2015, suscrito por el funcionario Detective JESUS CUMANA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (CICPC) Eje Investigaciones de Homicidios del estado Nueva Esparta...”(Cursivas de esta Alzada)

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conllevaría por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al adolescente de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del adolescente, la prisión preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera llegarse a imponer al adolescente de autos, por el delito más grave, el cual es: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE DURANTE LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO (contemplado en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y adolescentes, como merecedor de Privación de Libertad), aunado a la posible pena a imponer por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. Considerando a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que los delitos presuntamente cometidos por el adolescente de auto, violan los bienes jurídicos tutelados por el Derecho relativos al orden público, a las personas y a la propiedad es decir, son considerados como delitos pluriofensivos.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de Detención para asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar establecida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como en efecto lo hizo, analizó el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito del adolescente son merecedores de Medida de Privación de Libertad como sanción, de los cuales se desprende del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y adolescentes, además de la magnitud del daño causado.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de Medida de Detención para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la Prisión Preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, establecida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dada la pena que podría llegar a imponerse por los delitos presuntamente cometidos, los bienes jurídicos tutelados por el Derecho y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del adolescente D.J.D.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el adolescente up supra mencionado, es autor o partícipe en los delitos que se le imputan y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad de los delitos, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por esta, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

En otro orden de ideas, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por el recurrente, conforme al literal “g” del articulo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

En el caso in comento, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; por no ser de carácter definitivo, ya que puede cambiar en la misma o en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales. En tal sentido esta Alzada, considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, dejando sentado lo siguiente:

“al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.”

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia Nº 01468 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente Nº 2003-0342, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Desde esta perspectiva, y aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por el recurrente, que soporte y materialice el posible daño irreparable. Así se decide.-

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensora Pública del adolescente: D.J.D.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y calificación de Flagrancia, en fecha 30 de octubre de 2015 y fundamentada esa misma fecha, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.-

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 30 de octubre de 2015 y fundamentada esa misma fecha, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.-
CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensora Pública Auxiliar Tercera de Responsabilidad Penal del Adolescente, en su carácter de defensor del Adolescente: D.J.D.L (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 30 de octubre de 2015 y fundamentada esa misma fecha, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariana de Nueva Esparta, en fecha 30 de octubre de 2015 y fundamentada esa misma fecha, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. TERCERO: Se ordena al Tribunal de la causa notificar a las partes de la presente decisión.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los 13 días del mes de enero de 2016. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ

JAN/YCCM/MCZ/cris
Caso N° OP04-R-2015-000589