REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES ORDINARIA Y DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA La Asunción, 12 de enero de 2016 205º y 156º ASUNTO PRINCIPAL : OP04-D-2015-000460 ASUNTO : OP04-R-2015-000609 Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ADOLESCENTES: R.A.H.R y L.M.G.N. (identidades omitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE):ABG. MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, Encargada de la Defensoría Pública Primera (1°) en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, en su carácter de defensora de los Adolescentes R.A.H.R y L.M.G.N (identidades omitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Dra. ROANNY FINA H., en su carácter de Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta. DELITOS: PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 del Código Penal, LESIONES GRAVES, previsto en el articulo 415 del Código Penal, AMENAZA previsto en el articulo 175 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITO. MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la ABG. MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, Encargada de la Defensoría Pública Primera (1°) en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, en su carácter de defensora de los Adolescentes R.A.H.R y L.M.G.N (identidades omitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento de fecha diez (10) de Noviembre de dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha diecinueve (19) de Noviembre de dos mil quince (2015), por el TRIBUNAL PRIMERO EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó Prisión Preventiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, a los adolescentes imputados identificados en autos, y de acuerdo con el orden de distribución le fue asignada la ponencia a la Jueza YOLANDA CARDONA MARÍN. ANTECEDENTES En fecha dieciocho (18) de diciembre del año dos mil quince (2015), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “…Por recibido oficio Nº 2585/2015, de fecha 07DIC2015, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual remite anexo al mismo Recurso de Apelación, constante de treinta y ocho (38) folios útiles, interpuesto por la profesional del derecho MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con competencia Plena a Nivel Nacional, encargada de la Defensoria Pública Primera (1°) en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, en su carácter de defensora de los adolescentes R.A.H.R y L.M.G (identidades omitidas de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Especial de Calificación de Procedimiento por el prenombrado órgano jurisdiccional en fecha 10NOV2015, mediante la cual decretó Prisión Preventiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la causa seguida al imputado de auto por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones , AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 del Código Penal, LESIONES GRAVES, previsto en el articulo 415 del Código Penal, AMENAZA, previsto en el articulo 175 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITO conforme a lo establecido en el articulo 86 del Código Penal. A tal efecto, fórmese expediente y désele entrada en el libro de causas correspondiente; de acuerdo con el orden de distribución de asuntos del sistema Independencia, la presente ponencia quedo asignada a la Jueza Ponente Nº 02, DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…” En fecha 05 de enero de 2016, esta Corte de Apelaciones dictó decisión, mediante la cual acuerda ADMITIR PARCIALMENTE el presente Recurso de Apelación de Autos conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP04-R-2015-000609, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: CAPITULO I DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento de fecha diez (10) de Noviembre de dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha diecinueve (19) de Noviembre de dos mil quince (2015), dictaminó lo siguiente: (…)ESTE TRIBUNAL PARA DECIDIR OBSERVA: los adolescentes R.A.H.R y L.M.G.N (identidades omitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quienes fueron detenidos aproximadamente a la 01:30 horas y minutos de la tarde del día 09 de noviembre de 2015 encontrándose en labores de patrullaje los funcionarios de Polimariño en momentos que se desplazaban por la Calle Monagas cruce con calle San Nicolás, lograron avistar a dos ciudadanos con aspecto de adolescentes uno de estatura baja, piel moreno y vestía para el momento una franela gris y un short naranja, mientras que el otro vestía una franela de color rojo y short rojo, portando cada uno de ellos un arma de fabricación casera tipo chopo irrumpiendo violentamente a una vivienda del lugar y accionando uno de ellos dicha arma en contra de un ciudadano a quien luego pudieron identificar como José López por ello los interceptaron y al notar la presencia policial los mismos se despojaron de las armas, los funcionarios al revisar el lugar encontraron en el suelo donde se encontraban los adolescentes dos armas tipo chopo, se presentaron varias personas y una de ellas la persona herida señalando a los adolescentes como los que momentos antes le habían disparado en el brazo derecho, este tribunal analiza los elementos de convicción traídos por la vindicta publica los cuales son: 1.- ACTA POLCIAL N° 15-2438 de fecha 09-11-15 suscrita por funcionarios actuantes adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, 2.- ACTA DE LECTURA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 09-11-15, 3.- ACTA ENTREVISTA de fecha 09 de noviembre de rendida por el ciudadano José López ante los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, 4.- ACTA ENTREVISTA de fecha 09 de noviembre de rendida por la ciudadana Adriana Blanco ante los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, 5.- ACTA ENTREVISTA de fecha 09 de noviembre de rendida por la ciudadana Juliannys González ante los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño,6.- Registro de Cadena de custodia N° 0315-11-15, 7.- Reconocimiento Legal N° 0294-11-15 realizado a un arma de fabricación casera incautada en el presente procedimiento con fijación fotográfica, 8.- Reconocimiento Legal N° 0295-11-15 Reconocimiento Legal N° 0294-11-15 realizado a un arma de fabricación casera incautada en el presente procedimiento con fijación fotográfica, 9.- Inspección Técnica N° 0529-11-15 realizada en el lugar de los hechos y donde ocurrió la aprehensión del adolescente con fijación fotográfica. 10.- Reconocimiento Medico Legal N° 356-1741-3694 realizado al ciudadano José Antonio López de fecha 09-11-2015, es por lo que se acuerda decretar el Procedimiento Ordinario a fin de continuar con la investigación conforme lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se observa que estamos en presencia de los delitos de PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones Solicito, AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 del Código Penal, LESIONES GRAVES, previsto en el articulo 415 del Código Penal, MENAZAS previsto en el articulo 175 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITO conforme a lo establecido en el articulo 86 del Código Penal. Ahora bien en relación a la medida cautelar observa este Tribunal que en virtud de los elementos presentados anteriormente, en relación al adolescente R. A. H. R. observa este tribunal de la revisión efectuada en el sistema de gestión judicial independencia es por ello que de conformidad con el ultimo aparte del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal aplicado por mandato expreso del articulo 537 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se impone la Medida cautelar contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en prisión preventiva la cual deberá cumplir en el Centro de Internamiento para Varones Los Cocos. En relación al adolescente L, M. G. N. se pudo verificar que el mismo tiene conducta predelictual y es reincidente ya que de la revisión efectuada en el sistema Independencia se pudo verificar que cuenta con el asunto OP04D2015000267 en fase de ejecución sancionado con las medidas de Imposición de Regla de Conducta por el lapso de un año y en fase intermedia ante este Tribunal el Asunto N° OP01D2014000470 en la cual tiene impuesta la medida cautelar contenida en el literal c del articulo 582 de la Ley Adjetiva Especial, aunado a los elementos de convicción traídos hoy por la vindicta publica de la declaración de la victima ciudadano José López se desprende que los adolescentes irrumpieron en su residencia de manera violenta portando un chopo cada uno y es cuando uno de ellos que vestía camisa gris y short naranja le disparo en el brazo derecho, a la segunda pregunta este respondió a los funcionarios por que ellos venían detrás de la esposa de mi sobrino para matarla y yo nos le quería abrir la puerta. Así mismo de la entrevista rendida por la ciudadana Adriana Blanco se desprende lo siguiente cito: “ El día de hoy aproximadamente a la una de la tarde yo venia caminando por la calle san Nicolás con mi bebe en brazos y escucho a Robert que le dice a Luís Miguel busca los chopos y fue cuando me hizo el primer tiro y me dice DONDE ESTA EL HOMBRE TUYO MALDITA y yo le digo que no se y me vuelve hacer otro tiro y es cuando yo salgo corriendo para la casa del tio de mi esposo y ellos también entran y es cuando le dan el tiro al tio de mi esposo”, con estas declaraciones quedan llenos para esta juzgadora los extremos dispuesto en los literales a, b, d y e del articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en tal sentido se decreta la prisión preventiva al adolescente L. M. G. N. la cual deberá cumplir en el Centro de Internamiento para Varones Los Cocos. ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 EMERGENTE DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como lo solicitó la Fiscal del Ministerio Público en este acto y el defensor publico. SEGUNDO: El Tribunal acuerda la calificación de los delitos de PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones Solicito, AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 del Código Penal, LESIONES GRAVES, previsto en el articulo 415 del Código Penal, MENAZAS previsto en el articulo 175 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITO conforme a lo establecido en el articulo 86 del Código Penal. TERCERO: Se acuerda imponer a los adolescentes R.A.H.R y L.M.G.N (identidades omitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) la Medida cautelar contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente PRISION PREVENTIVA LA CUAL SE VERIFICARA EN EL Centro de Internamiento para Varones Los Cocos adscrito al IAMENE. Librese boletas de Prisión Preventiva. ASI SE DECIDE.- Siendo las 4:34 horas y minutos de la tarde, este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. Cúmplase…- CAPITULO II DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA En fecha dieciocho (18) de noviembre del año dos mil quince (2015), la Abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, encargada de la Defensoría Pública Primera (1°) en materia de Responsabilidad Penal del Adolescentes de de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, en mi carácter de defensora de los Adolescentes R.A.H.R y L.M.G.N (identidades omitidas de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), presenta Recurso de Apelación, haciéndolo bajo los términos siguientes: (…)Yo. MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, Encargada de la Defensoría Pública Primera (1°) en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, en uso de las atribuciones que me confiere los artículos 8, 71 y 72 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, actuando en este acto en mi condición de Defensora del adolescente: R.A.H.R y L.M.G.N (identidades omitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) conforme a lo previsto en el articulo 608 literal C de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en relación con los artículos 423, 424, 426 y 156 ultimo aparte ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el articulo 439 numeral 4,440 de la ley adjetiva penal computado conforme a lo dispuesto en el único aparte del articulo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 10-11-2015, mediante el cual DECRETO PROCEDENCIA DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA CONTENIDA EN EL LITERAL B DEL ARTICULO 582 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE EN LOS SIGUIENTES TERMINOS: DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 10 de Noviembre de 2105, la Fiscalia Séptima del Ministerio Público, puso a disposición de este digno Tribunal a los adolescentes R.A.H.R y L.M.G.N (identidades omitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a quienes se les atribuyó la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, AGAVILLAMIENTO, previsto en el articulo 286 del Código Penal, LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el articulo 415 del Código Penal, todo en Concurso Real de delitos conforme a lo establecido en el articulo 86 del Código Penal; considerando que se encuentran llenos los extremos del articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas Adolescentes para ser decretada la prisión preventiva de mis representados. Esta representación Defensoril una vez escuchados los alegatos del Ministerio Público, en primer lugar adujo que se requiere de una mayor investigación de los hechos, toda vez que los adolescentes han manifestados que han sufrido de constantes agresiones por parte de la victima, invoca además el Estado de Libertad consagrado en el articulo 44 del texto Constitucional, con relación al principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad establecido en los artículos 8, 9 y 229 de la norma adjetiva penal; ni tampoco se encuentran satisfechos los supuestos establecidos en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que mi representados cuenta con principal asiento en esta región insular, no cuentan con la capacidad económica suficiente para evadirse o sustraerse del proceso, ni tampoco existe peligro de obstaculización del mismo, aunado a que la sanción que pudiere llegar a imponerse en el presente asunto no es privativa de libertad. Refiere el Tribunal a quo en su decisión lo siguiente: “TERCERO” Se acuerda imponer a los adolescentes R.A.H.R y L.M.G.N (identidades omitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) la medida cautelar contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes consistente en PRISION PREVENTIVA (sic) la cual se verifica en el Centro de Internamiento para Varones Los Cocos adscrito al IAMENE Libérese Boletas de Prisión Preventiva. ASI SE DECIDE…” NO procedió la Juez a la debida motivación de tal decisión, ni tampoco explanó las fundamentos que en su criterio existen para decretar la procedencia de tal medida; sin valorar aquellas que le favorecen, tales como que residen y laboran en esta región insular demostrado arraigo en la misma y mas aun no contar con los recursos económicos para sustraerse de la persecución penal, nos lleva a la conclusión que esta detención preventiva en la etapa de investigación no tiene razón de ser y es inconstitucional, ya que vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y de la igualdad. Se evidencia de la lectura del acta de la Audiencia de Calificaciones de Procedimiento que la decisión de la Jueza Primera de Control es inmotivada, lo cual se traduce en la violación del derecho a la defensa del acciónate, ya que desconocemos las razones o motivos por los cuales el órganos jurisdiccional dio acreditada su participación o autoría, traduciéndose a su vez dicha omisión en infracción de la norma contenida en el encabezamiento del articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la inmotivacion es una acción que no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva a la garantía prevista al artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Agrega también la Sala, que de la esencia del articulo 49 de la Magna Carta “ todo fallo debe ser inmotivado “, y habla de “todo” y obviamente es así ya que el articulo 49 regula el proceso en todas sus faces y en todos los procedimientos de todas las materias. Motiva la Sala Constitucional que ello es necesario con el objeto de que “las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones” incluso aporta que “solo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado articulo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo”, también indica que “ todo acto de juzgamiento corresponde tanto al juez de control como la de juicio en las diferentes materias, pues la labor del “juez” es juzgar los elementos que aportamos los representantes de las partes y estas mismas para emitir sus decisiones, resoluciones, actos y/o pronunciamientos. El juzgamiento no corresponde exclusivamente a la fase de juicio. El concepto de motivación está claramente cuando la Sala agrega: (Omissis…) La inmotivacion, es criterio de la Sala Constitucional, acarrea la nulidad absoluta de la decisión conforme a lo previsto en los artículos 174, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. Al parecer aún nos encontramos frente a un sistema inquisitivo, que parte de la presunción de responsabilidad y el proceso se erige para darle la oportunidad al imputado de que se defienda y demuestre su inocencia seriamente cuestionada y comprometida; tal como lo ha sostenido la recurrida cuando señala que “…en todo caso corresponde al Ministerio Público en su investigación establecer la imputación objetiva en el correspondiente acto conclusivo, y la defensa tiene en la correspondiente etapa de investigación, el presentar medios de pruebas que a bien tenga para asegurar su defensa…” (subrayado nuestro),se invierte la carga de la prueba y es al imputado a quien esta corresponde la carga de la prueba de no responsabilidad. Como sistema inquisitivo, que al parecer aun de aplicación en nuestro proceso penal, al existir esta presunción de responsabilidad implica que el estado natural del procesado es el de la detención, pues durante el desarrollo del proceso, y peor aun para ser investigado, y solo excepcionalmente será excarcelado, y justo así lo sostiene la recurrida cuando ha señalado que “…observa que se puede garantizar las demás fases del proceso con una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…declarando sin lugar lo solicitado por cuanto de las actas se evidencia que puede ser autor o participe del hecho punible atribuido por la representación fiscal…”, evidentemente la regla es la Privación de la libertad, pues a criterio del Tribunal de Instancia, es la única que se puede garantizar el desarrollo del proceso, sin valorar ninguna de las circunstancias que favorece al sub judice , ni explicar, el porque de las medidas cautelares que comportan la libertad resultan insuficiente a fines procesales, y mas aún reconociendo el principio de responsabilidad, ha sostenido que no es procedente ninguna de estas medidas que comporten la libertad por cuanto se evidencia que puede ser autor o participe del hecho, es decir, otorgando, un trato de responsable. Se violenta el principio de Presunción de Inocencia, consagrado en los artículos 49 numeral 2 de la Constitución de la Republica y 8 numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, ya que no obstante al tratarse de una fase previa juzgamiento, el imputado ya comienza a descontar una posible pena, lo cual, evidentemente se traduce en presunción de responsabilidad. Si tomamos en consideración que la detención, es la ultima ratio, por ser la mayor intromisión que el legislador ha autorizado para que le juez reduzca la esfera de libertad de una persona, el funcionario judicial debe acudir a esta con la mayor prudencia, moderación y en el marco de lo estrictamente necesario, pues no debe perder de vista y desconocer que aun cuando se adelanta un proceso es contra del imputado, éste conserva su estado de inocencia hasta que se dicte y quede firme fallo condenatorio como autor del delito que se le atribuye. Se concluye que se puede asegurar su comparecencia a los actos del proceso con una medida cautelar menos gravosa, y ser juzgado en libertad como prevé el citado articulo 44 constitucional y el articulo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al mediar una sentencia condenatoria con dictamen de culpabilidad, mi representado tiene que ser tratado como tal, Reconocidos favor libertais y una de las prerrogativas del inocente es su estado de libertad, que por supuesto sea desconocido a mi defendido ordenado su encarcelación en el Internado Judicial Región Insular. En el artículo 244 de la ley procesal penal, sostiene que la medida privativa de libertad, tiene que ser proporcional en relación a la gravedad del delito, sanción probable y circunstancias de la comisión, el presente caso que nos ocupa no se a causado un grave daño al patrimonio individual. BIEN SE PUEDE GARANTIZAR SU COMPARECENCIA A LOS ACTOS DEL PROCESO CON LA APLICACIÓN DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA SOLICITO SE REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD Y SE ACUERDE A SU FAVOR UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA DE LAS PREVISTAS EN EL ARTICULO 256 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, AL NO EXISTIR UNA PRESUNCION RAZONABLE DE PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACION DE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, AL TENER ARRAIGO MI REPRESENTADO EN ESTE PAIS, Y NO CONTAR CON LOS MEDIOS ECONOMICOS SUFICIENTES PARA SUSTRAERSE DE LA PRSUNCION PENAL. SEGUNDO MEDIOS DE PRUEBA Se promueve como medio de prueba: COPIA CERTIFICADA DEL ACTA LEVANTADA CON MOTIVO DE LA PRESENTACION DE MI DEFENDIDO POR ANTE EL TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DE FECHA 10/11/2015, DONDE SE EVIDENCIA EL LUGAR DE RESIDENCIA Y OTRA CIRCUNSTANCIAS. TERCERO PRIMERO: AL SER AJUSTADO A DERECHO Y SER INTERPUESTO EN TIEMPO HABIL, SOLICITO SEA TRAMITADO EL PRESENTE RECURSO DE APELACION. SEGUNDO: SOLICITO SEA DECLARADO CON LUGAR, Y REVOCADA LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD…” CAPITULO III DE LA CONTESTACIÓN Se deja constancia que la ABG. ROANNY FINA H., procediendo en este acto con el carácter de Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Publico de la Circunscripción del estado Bolivariano Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, dio contestación al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ; del cual se desprende entre otras cosas lo siguiente: “…Yo ROANNY FINA H., procediendo en este acto con el carácter de Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Publico de la Circunscripción del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su articulo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Publico en sus artículos 16, numeral 10, artículos 37 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su articulo 650 literal i, y, encontrándome dentro del oportunidad procesal prevista en el articulo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION que interpusiere la defensa publica de los adolescentes R.A.H.R y L.M.G.N (identidades omitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Noviembre 2015, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes; lo que formalizó en los términos siguientes: DE LOS HECHOS En fecha 10 de Noviembre de 2015, tuvo lugar la audiencia para oír al imputado a quien esta Representación del Ministerio Público le imputó la comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 del Código Penal, LESIONES PERSONALES GRAVES previsto en el artículo 415 de la del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 112 de la Ley para Desarme y Control de Armas y Municiones y AMENAZAS previsto en el artículo 175 del Código Penal, todo en CONCURSO REAL DE DELITOS, de acuerdo a lo establecido en el artículo 86 del Código Penal, en agravio del ciudadano JOSE ANTONIO LOPEZ; quedando la causa asignada con el N° OP04-D-2015-000460, seguidamente la defensa explanó entre varios de sus alegatos manifestando le sea aplicado al defendido una medida cautelar de posible cumplimiento de las previstas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; posteriormente el Tribunal decreta tomando en cuenta los literales del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Medida de PRISION PREVENTIVA contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En fecha Noviembre de 2015, el Defensora Pública Primera de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, presentó escrito de apelación en contra del fallo, emplazando el Tribunal al Ministerio Público según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 2 de Diciembre de 2015, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánica Procesal Penal. DEL DERECHO Denuncia la defensa que la decisión de Tribunal Primero en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta le causó un gravamen irreparable, de conformidad con lo establecido en el artículo 608 literal G de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. La representación de la Defensa Publica requiere que al adolescente identificado de marras se le imponga una medida cautelar menos gravosa como lo es la contenida en el articulo 582 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, por considerar que la medida impuesta no tiene razón de ser y es inconstitucional por vulnerar los Principios de Presunción de Inocencia y de la Igualdad. Ahora bien, considera el Ministerio Publico que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes regula la materia en el artículo 581, hecha la salvedad de los lapsos más breves que si establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presupuestos que permiten al Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus boni iuris, fumus delicti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al periculum in mora. En cuanto al fumus boni iuris, es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado tal y como se evidencia en el caso in comento. En cuanto al segundo extremo el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado por la pena que podría llegar a imponerse tomando en consideración la magnitud del daño que causan estas sustancias en la humanidad. Es importante señalar, que las medidas de coerción personal en el curso de un proceso, no han de ser vistas como una pena anticipada porque el estado de inocencia prohíbe algo así, es decir, no puede imponerse tipo alguno de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definitivamente firme. La Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad es un remedio que es aplicado anticipadamente sólo cuando sirve para asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto, a un sujeto que por tal razón no puede ser visto como culpable. Se requiere equilibrar también las otras condiciones y medir entre ellas cual realmente es la mas grave o por el contrario la que efectivamente pone en riesgo el “IUS PUNIENDI”, vale decir, el derecho que tiene el estado de perseguir y castigar el delito. Tal como la jurisprudencia patria así lo ha resuelto el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal, Sentencia N°212 de fecha 16 de Junio de 2012, la cual se cita: (Omissis…) De igual forma es importante resaltar que si bien es cierto los delitos de AGAVILLAMIENTO previsto en el articulo 286 del Código Penal, LESIONES PERSONALES GRAVES previsto en el articulo 415 de la del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto en el articulo 112 de la Ley para Desarme y Control de Armas y Municiones AGAVILLAMIENTO, previsto en el articulo 286 del Código Penal, LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el articulo 415 del Código Penal, todo en Concurso Real de delitos conforme a lo establecido en el articulo 86 del Código Penal CONCURSO REAL DE DELITOS, de acuerdo a lo establecido en el articulo 86 del Código Penal, imputados en este caso en agravio del ciudadano JOSE ANTONIO LOPEZ; no es de los mencionados en el articulom628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no es menos ciertos que se encuentra acreditado un suficiente y razonable el peligro de fuga, toda vez que se hace necesaria la aplicación de la misma en virtud de que en relación al adolescente R. A. H. R., el mismo tiene impuestas dos medidas cautelares de las contenidas en el articulo 582 literal C de la ley adjetiva especial en asuntos OP04-D-2015-000413 por el Tribunal de Control N°2 y OP04-D-2015-000439 por ante el Tribunal de Control N° 01 y en relación al adolescente L. M. G. N. el mismo presenta conducta predelictual y es reincidente , ya que tiene ante el Tribunal de Ejecución de este sistema el asunto OP04-D-2015-OOO267 en el cual se encuentra sancionado y el asunto OP01-D-2014-000470 ante el Tribunal de Control N° 01 en el cual tiene impuesta medida cautelar establecida en el articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esto en observancia a lo establecido en el ultimo aparte del 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato expreso del articulo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes decidiendo el Tribunal acordar la misma. Es importante señalar, que las medidas de coerción personal en el curso de un proceso, no han de ser vistas como una pena anticipada porque el estado de inocencia prohíbe algo así, es decir, no puede imponerse tipo alguno de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definitivamente firme. La Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad es un remedio que es aplicado anticipadamente sólo cuando sirve para asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto, a un sujeto que por tal razón no puede ser visto como culpable. Se requiere equilibrar también las otras condiciones y medir entre ellas cual realmente es la mas grave o por el contrario la que efectivamente pone en riesgo el “IUS PUNIENDI”, vale decir, el derecho que tiene el estado de perseguir y castigar el delito. Tal como la jurisprudencia patria así lo ha resuelto el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casacion Penal, Sentencia N°212 de fecha 16 de Junio de 2012, la cual se cita: (Omissis…) De igual forma debe entender que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, asi como lo explica la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 399 de fecha 16 de Octubre de 2012, Expediente Nº A10-296, la cual reza lo siguiente:: (Omissis…) Considera esta Representación Fiscal que los adolescentes R.A.H.R y L.M.G.N (identidades omitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), incurre en los delitos de PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones Solicito, AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 del Código Penal, LESIONES GRAVES, previsto en el articulo 415 del Código Penal, AMENAZAS previsto en el articulo 175 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITOS conforme a lo establecido en el articulo 86 del Código Penal, en virtud de los hechos ocurridos El día nueve (09) de noviembre de dos mil quince (2015) a la 1:00 de la tarde aproximadamente, el ciudadano JOSE ANTONIO MLOPEZ se encontraba en su residencia, la cual se encuentra ubicada en la Calle San Nicolas cerca de radiadores Monagas, en Porlamar, municipio Mariño de este estado, este cidadano estaba en el minterior del mencionado inmueble cuando de pronto este ciudadano fue sorprendido en virtud de la ciudadana ADRIANA BLANCO quien venía con un bebé en brazos entro al inmueble corriendo y asustado ya que los adolescentes R.A.H.R y L.M.G.N (identidades omitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) la venían persiguiendo portando los mismos armas de fuego tipo chopo, habiéndole efectuado un disparo mientras perseguían a la misma, una vez que el ciudadano JOSE ANTONIO LOEZ se da cuenta de la situación corre a los fines de cerrar la puerta para tratar de evitar que los adolescentes ingresaran al inmueble, siendo infructuoso su intento, logrando estos, ingresar portando cada uno de ellos un arma de fabricación cacera tipo chopo y es cuando disparan en contra del ciudadano logrando impactar al mismo en el brazo derecho causándole una herida en el mismo , para posteriormente huir del lugar, en ese instante pasaba por el lugar una comisión policial integrada por los funcionarios SUPERVISORES MONTES HECTOR y OFICIAL JEFE EDWY CHACON, adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipio Mariño (POLIMARIÑO) quienes se encontraban realizando labores de patrullaje por el mencionado sector y los mismos observaron a los adolescentes Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes portando cada uno de ellos en sus manos un arma de fabricación casera tipo chopo, una vez que dichos funcionarios tienen conocimiento de que los mismos habían irrumpido de manera violenta en una residencia y habían causado una lesión al ciudadano JOSE LOPEZ, dichos funcionarios proceden a retener a los mencionados adolescentes a pocos metros del lugar, procediendo así a solicitarles a los mismos que se despojaran de dichas armas y a realizarles a estos la respectiva inspección corporal, así como del lugar donde estos fueron encontrados, logrando ubicar en el suelo las dos (02)armas de fabricación rudimentaria tipo chopo, consta la primera de ellas tres (03) tubos de metal de diferentes diámetros con desplazamiento uno dentro del otro, dos (02) de ellos aproximadamente 46 y ½ centímetros de largo unidos entre ellos por una platina soldada contentivo en el interior de dos conchas calibre 12 mm percutidos donde se lee CAUGEWW y el otro de 18 ½ centímetros aproximadamente y la segunda de ella consta de dos (02) tubos de metal de diferentes diámetros con desplazamiento uno dentro del otro de aproximadamente 49 centímetros contentivo en su interior de una concha calibre 12mm sin percutir donde se lee CAUGE WW y el otro de aproximadamente 16 centímetros. (Omissis…) Visto este hallazgo, los funcionarios actuantes procedieron a realizar la aprehensión en flagrancia de los adolescentes R.A.H.R y L.M.G.N (identidades omitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y se imponen de sus derechos y Garantías Constitucionales. Todo esto se logra corroborar con lo descrito en el Acta Policial, suscritas por los funcionarios actuantes, así como también de la Experticia de Reconocimiento Legal, Declaración de victimas y testigos, Inspección Técnica, Reconocimiento Médico Legal, Experticia de mecánica y Diseño, Practicada a las evidencias colectadas, Medios estos que constituyen pruebas contundentes e inequívocas de la autoría del adolescente en la comisión del hecho punible por el cual el Ministerio Público presenta el escrito acusatorio, en consecuencia, se dan todos los supuestos del precepto jurídico penal que se aplica. De igual manera, tenemos que sus acciones ocurren en la figura del CONCURSO REAL DE DELITOS a que la Doctrina Penal Venezolana se refiere en los siguientes términos: (Omissis…) Así entonces, visto los argumentos señalados ut supra en cuanto al CONCURSO REAL de delitos, este Despacho considera que revisadas las actas que se rielan el expediente se ven cumplidos todos los requisitos, así como quedó totalmente demostrado que los imputados incurrieron en dicha conducta en perjuicio de las victimas, no pudiendo el Estado dejar desguarnecido los derechos de las mismas. Es importante restar que este es un proceso que no puede transformarse en un sistema de impunidad, y que nuestra responsabilidad como administradores de justicia es impedir que suceda, tal como se plantea en la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº2010-268 de fecha 29 de Marzo de 2011 PONENTE MAGISTRADO ELADIO APONTE APONTE. En la cual establece no solo que para la aplicación de la sanción el Juez debe ponderar el daño causado a la victima y a la sociedad, sino además que el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente no debe transformarse en un sistema de impunidad que se desligue de su fin socio educativo, y que es posible que el Juez dictamine una medida privativa de libertad como sancionatoria, tomando en consideración las circunstancias agravantes o atenuantes referidas en ese parágrafo, el iter criminis y sus resultados, el grado de participación en el hecho, el daño causado en la victima y la sociedad, así como la condición de reincidente, para evitar así que el proceso penal juvenil se convierta en una forma solapada impunidad del cual se cita: (Omissis…) para evitar que el proceso penal previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se convierta en una forma solapada de impunidad Es oportuno hacer referencia al problema de la delincuencia juvenil que genera cada vez mas mayor preocupación social, tanto por su incremento cuantitativo como por su progresiva peligrosidad cualitativa. Por ello, es imperante la aplicación racional de los programas de intervención y tratamiento de delicunetes juveniles para lograr una efectiva protección de la sociedad civil y la debida corrección del adolescente para su adecuada integración a la vida social…” (Resaltado Propio) por lo antes expuesto, el Tribunal realizo la mejor aplicación de justicia sin violar normas adjetivas, pues se acoge a los criterios toda vez que tomó en consideración el peligro de fuga, la pena que podría llegarse a imponer, el daño causado, y en virtud de haber testigos presénciales y victimas del hecho que pudieran ser accesados o amenazados por el hoy imputado, razón por la cual solicito a los honorables Magistrados que han de conocer del presente recurso de apelación, declare sin lugar el Recurso de Apelación presentado por la Defensa, COMFIRMEN la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial y ratifique la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el adolescente. Queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa pública de conformidad con establecido en el articulo 441 y s.s del Código Orgánico Procesal Penal que se aplica por mandato expreso de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la protección de Niño, Niñas y Adolescentes. PETITUM Esta representación de la Fiscalia Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas en el articulo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Publico en sus artículos 16, numeral 10, artículos y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su articulo 650 literal i, encontrándose dentro del lapso previsto en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso de los artículo 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicita muy respetuosamente, de ese tribunal de Alzada a su digno cargo, sea admito la presente Contestación al Recurso de Apelación por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones sea declarado SIN LUGAR el Recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia Confirme la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción en fecha 15 de Noviembre de 2015…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, encargada de la Defensoría Pública Primera (1°) en materia de Responsabilidad Penal del Adolescentes de de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, en su carácter de defensora de los Adolescentes R.A.H.R y L.M.G.N (identidades omitidas de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), lo hace basándose en las siguientes consideraciones: La defensa técnica pretende, entre otras cosas, lo siguiente: (…)PRIMERO: AL SER AJUSTADO A DERECHO Y SER INTERPUESTO EN TIEMPO HABIL, SOLICITO SEA TRAMITADO EL PRESENTE RECURSO DE APELACION. SEGUNDO: SOLICITO SEA DECLARADO CON LUGAR, Y REVOCADA LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD…” Ahora bien, es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal. En tal sentido, este Tribunal Superior, pasa a resolver la apelación presentada por el recurrente, y el cual fundamenta en lo contenido en el Artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Tal fundamento, lo esgrime de la siguiente manera: (…) Esta representación Defensoril(sic) una vez escuchados los alegatos del Ministerio Público, en primer lugar adujo que se requiere de una mayor investigación de los hechos, toda vez que los adolescentes han manifestados que han sufrido de constantes agresiones por parte de la victima, invoca además el Estado de Libertad consagrado en el articulo 44 del texto Constitucional, con relación al principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad establecido en los artículos 8, 9 y 229 de la norma adjetiva penal; ni tampoco se encuentran satisfechos los supuestos establecidos en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que mi representados cuenta con principal asiento en esta región insular, no cuentan con la capacidad económica suficiente para evadirse o sustraerse del proceso, ni tampoco existe peligro de obstaculización del mismo, aunado a que la sanción que pudiere llegar a imponerse en el presente asunto no es privativa de libertad. Refiere el Tribunal a quo en su decisión lo siguiente: “TERCERO” Se acuerda imponer a los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES la medida cautelar contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes consistente en PRISION PREVENTIVA (sic) la cual se verifica en el Centro de Internamiento para Varones Los Cocos adscrito al IAMENE Libérese Boletas de Prisión Preventiva. ASI SE DECIDE…” NO procedió la Juez a la debida motivación de tal decisión, ni tampoco explanó las fundamentos que en su criterio existen para decretar la procedencia de tal medida; sin valorar aquellas que le favorecen, tales como que residen y laboran en esta región insular demostrado arraigo en la misma y mas aun no contar con los recursos económicos para sustraerse de la persecución penal, nos lleva a la conclusión que esta detención preventiva en la etapa de investigación no tiene razón de ser y es inconstitucional, ya que vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y de la igualdad. Se evidencia de la lectura del acta de la Audiencia de Calificaciones de Procedimiento que la decisión de la Jueza Primera de Control es inmotivada, lo cual se traduce en la violación del derecho a la defensa del acciónate, ya que desconocemos las razones o motivos por los cuales el órganos jurisdiccional dio acreditada su participación o autoría, traduciéndose a su vez dicha omisión en infracción de la norma contenida en el encabezamiento del articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la inmotivacion es una acción que no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva a la garantía prevista al artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Agrega también la Sala, que de la esencia del articulo 49 de la Magna Carta “ todo fallo debe ser inmotivado “, y habla de “todo” y obviamente es así ya que el articulo 49 regula el proceso en todas sus faces y en todos los procedimientos de todas las materias. Motiva la Sala Constitucional que ello es necesario con el objeto de que “las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones” incluso aporta que “solo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado articulo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo”, también indica que “ todo acto de juzgamiento corresponde tanto al juez de control como la de juicio en las diferentes materias, pues la labor del “juez” es juzgar los elementos que aportamos los representantes de las partes y estas mismas para emitir sus decisiones, resoluciones, actos y/o pronunciamientos. El juzgamiento no corresponde exclusivamente a la fase de juicio. El concepto de motivación está claramente cuando la Sala agrega: (Omissis…) La inmotivacion, es criterio de la Sala Constitucional, acarrea la nulidad absoluta de la decisión conforme a lo previsto en los artículos 174, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. Al parecer aún nos encontramos frente a un sistema inquisitivo, que parte de la presunción de responsabilidad y el proceso se erige para darle la oportunidad al imputado de que se defienda y demuestre su inocencia seriamente cuestionada y comprometida; tal como lo ha sostenido la recurrida cuando señala que “…en todo caso corresponde al Ministerio Público en su investigación establecer la imputación objetiva en el correspondiente acto conclusivo, y la defensa tiene en la correspondiente etapa de investigación, el presentar medios de pruebas que a bien tenga para asegurar su defensa…” (subrayado nuestro),se invierte la carga de la prueba y es al imputado a quien esta corresponde la carga de la prueba de no responsabilidad. Como sistema inquisitivo, que al parecer aun de aplicación en nuestro proceso penal, al existir esta presunción de responsabilidad implica que el estado natural del procesado es el de la detención, pues durante el desarrollo del proceso, y peor aun para ser investigado, y solo excepcionalmente será excarcelado, y justo así lo sostiene la recurrida cuando ha señalado que “…observa que se puede garantizar las demás fases del proceso con una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…declarando sin lugar lo solicitado por cuanto de las actas se evidencia que puede ser autor o participe del hecho punible atribuido por la representación fiscal…”, evidentemente la regla es la Privación de la libertad, pues a criterio del Tribunal de Instancia, es la única que se puede garantizar el desarrollo del proceso, sin valorar ninguna de las circunstancias que favorece al sub judice , ni explicar, el porque de las medidas cautelares que comportan la libertad resultan insuficiente a fines procesales, y mas aún reconociendo el principio de responsabilidad, ha sostenido que no es procedente ninguna de estas medidas que comporten la libertad por cuanto se evidencia que puede ser autor o participe del hecho, es decir, otorgando, un trato de responsable. Se violenta el principio de Presunción de Inocencia, consagrado en los artículos 49 numeral 2 de la Constitución de la Republica y 8 numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, ya que no obstante al tratarse de una fase previa juzgamiento, el imputado ya comienza a descontar una posible pena, lo cual, evidentemente se traduce en presunción de responsabilidad. Si tomamos en consideración que la detención, es la ultima ratio, por ser la mayor intromisión que el legislador ha autorizado para que le juez reduzca la esfera de libertad de una persona, el funcionario judicial debe acudir a esta con la mayor prudencia, moderación y en el marco de lo estrictamente necesario, pues no debe perder de vista y desconocer que aun cuando se adelanta un proceso es contra del imputado, éste conserva su estado de inocencia hasta que se dicte y quede firme fallo condenatorio como autor del delito que se le atribuye. Se concluye que se puede asegurar su comparecencia a los actos del proceso con una medida cautelar menos gravosa, y ser juzgado en libertad como prevé el citado articulo 44 constitucional y el articulo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al mediar una sentencia condenatoria con dictamen de culpabilidad, mi representado tiene que ser tratado como tal, Reconocidos favor libertais y una de las prerrogativas del inocente es su estado de libertad, que por supuesto sea desconocido a mi defendido ordenado su encarcelación en el Internado Judicial Región Insular. En el artículo 244 de la ley procesal penal, sostiene que la medida privativa de libertad, tiene que ser proporcional en relación a la gravedad del delito, sanción probable y circunstancias de la comisión, el presente caso que nos ocupa no se a causado un grave daño al patrimonio individual. BIEN SE PUEDE GARANTIZAR SU COMPARECENCIA A LOS ACTOS DEL PROCESO CON LA APLICACIÓN DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA SOLICITO SE REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD Y SE ACUERDE A SU FAVOR UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA DE LAS PREVISTAS EN EL ARTICULO 256 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, AL NO EXISTIR UNA PRESUNCION RAZONABLE DE PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACION DE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, AL TENER ARRAIGO MI REPRESENTADO EN ESTE PAIS, Y NO CONTAR CON LOS MEDIOS ECONOMICOS SUFICIENTES PARA SUSTRAERSE DE LA PRSUNCION PENAL. Nuestra Ley Adjetiva Penal, en su artículo 432, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ. Ahora bien, se desprende que la recurrente, señala, que: “…NO procedió la Juez a la debida motivación de tal decisión, ni tampoco explanó las fundamentos que en su criterio existen para decretar la procedencia de tal medida….”; al respecto, se indica, que la decisión proferida por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, estuvo apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, la cual estableció: “Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte) Igualmente, se hace mención de fragmento de reciente sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras: “…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua… En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…”(Resaltado y cursivo de la Corte) Esta Alzada señala, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en la audiencia presentación, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento. De igual manera se observa, que la recurrente como punto central de su petición, solicita sea revocada la medida Preventiva Judicial de Libertad prevista en el artículo 581 de la ley juvenil venezolana y se acuerde en su lugar Medida Cautelar de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En primer lugar, para dilucidar si nos encontramos ante la existencia del delito imputado, y la existencia de los elementos de convicción necesarios para presumir la participación del referido adolescente, resulta necesario descender a las actas procesales así como a la decisión proferida por el Tribunal; por lo cual, puede evidenciarse de la lectura de la recurrida, que esta consideró para la toma de su decisión lo siguiente: (…)ESTE TRIBUNAL PARA DECIDIR OBSERVA: los adolescentes R.A.H.R y L.M.G.N (identidades omitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quienes fueron detenidos aproximadamente a la 01:30 horas y minutos de la tarde del día 09 de noviembre de 2015 encontrándose en labores de patrullaje los funcionarios de Polimariño en momentos que se desplazaban por la Calle Monagas cruce con calle San Nicolás, lograron avistar a dos ciudadanos con aspecto de adolescentes uno de estatura baja, piel moreno y vestía para el momento una franela gris y un short naranja, mientras que el otro vestía una franela de color rojo y short rojo, portando cada uno de ellos un arma de fabricación casera tipo chopo irrumpiendo violentamente a una vivienda del lugar y accionando uno de ellos dicha arma en contra de un ciudadano a quien luego pudieron identificar como José López por ello los interceptaron y al notar la presencia policial los mismos se despojaron de las armas, los funcionarios al revisar el lugar encontraron en el suelo donde se encontraban los adolescentes dos armas tipo chopo, se presentaron varias personas y una de ellas la persona herida señalando a los adolescentes como los que momentos antes le habían disparado en el brazo derecho, este tribunal analiza los elementos de convicción traídos por la vindicta publica los cuales son: 1.- ACTA POLCIAL N° 15-2438 de fecha 09-11-15 suscrita por funcionarios actuantes adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, 2.- ACTA DE LECTURA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 09-11-15, 3.- ACTA ENTREVISTA de fecha 09 de noviembre de rendida por el ciudadano José López ante los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, 4.- ACTA ENTREVISTA de fecha 09 de noviembre de rendida por la ciudadana Adriana Blanco ante los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, 5.- ACTA ENTREVISTA de fecha 09 de noviembre de rendida por la ciudadana Juliannys González ante los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño,6.- Registro de Cadena de custodia N° 0315-11-15, 7.- Reconocimiento Legal N° 0294-11-15 realizado a un arma de fabricación casera incautada en el presente procedimiento con fijación fotográfica, 8.- Reconocimiento Legal N° 0295-11-15 Reconocimiento Legal N° 0294-11-15 realizado a un arma de fabricación casera incautada en el presente procedimiento con fijación fotográfica, 9.- Inspección Técnica N° 0529-11-15 realizada en el lugar de los hechos y donde ocurrió la aprehensión del adolescente con fijación fotográfica. 10.- Reconocimiento Medico Legal N° 356-1741-3694 realizado al ciudadano José Antonio López de fecha 09-11-2015, es por lo que se acuerda decretar el Procedimiento Ordinario a fin de continuar con la investigación conforme lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se observa que estamos en presencia de los delitos de PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones Solicito, AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 del Código Penal, LESIONES GRAVES, previsto en el articulo 415 del Código Penal, MENAZAS previsto en el articulo 175 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITO conforme a lo establecido en el articulo 86 del Código Penal. Ahora bien en relación a la medida cautelar observa este Tribunal que en virtud de los elementos presentados anteriormente, en relación al adolescente R. A. H. R. observa este tribunal de la revisión efectuada en el sistema de gestión judicial independencia es por ello que de conformidad con el ultimo aparte del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal aplicado por mandato expreso del articulo 537 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se impone la Medida cautelar contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en prisión preventiva la cual deberá cumplir en el Centro de Internamiento para Varones Los Cocos. En relación al adolescente L, M. G. N. se pudo verificar que el mismo tiene conducta predelictual y es reincidente ya que de la revisión efectuada en el sistema Independencia se pudo verificar que cuenta con el asunto OP04D2015000267 en fase de ejecución sancionado con las medidas de Imposición de Regla de Conducta por el lapso de un año y en fase intermedia ante este Tribunal el Asunto N° OP01D2014000470 en la cual tiene impuesta la medida cautelar contenida en el literal c del articulo 582 de la Ley Adjetiva Especial, aunado a los elementos de convicción traídos hoy por la vindicta publica de la declaración de la victima ciudadano José López se desprende que los adolescentes irrumpieron en su residencia de manera violenta portando un chopo cada uno y es cuando uno de ellos que vestía camisa gris y short naranja le disparo en el brazo derecho, a la segunda pregunta este respondió a los funcionarios por que ellos venían detrás de la esposa de mi sobrino para matarla y yo nos le quería abrir la puerta. Así mismo de la entrevista rendida por la ciudadana Adriana Blanco se desprende lo siguiente cito: “ El día de hoy aproximadamente a la una de la tarde yo venia caminando por la calle san Nicolás con mi bebe en brazos y escucho a Robert que le dice a Luís Miguel busca los chopos y fue cuando me hizo el primer tiro y me dice DONDE ESTA EL HOMBRE TUYO MALDITA y yo le digo que no se y me vuelve hacer otro tiro y es cuando yo salgo corriendo para la casa del tio de mi esposo y ellos también entran y es cuando le dan el tiro al tio de mi esposo”, con estas declaraciones quedan llenos para esta juzgadora los extremos dispuesto en los literales a, b, d y e del articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en tal sentido se decreta la prisión preventiva al adolescente L. M. G. N. la cual deberá cumplir en el Centro de Internamiento para Varones Los Cocos. ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 EMERGENTE DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como lo solicitó la Fiscal del Ministerio Público en este acto y el defensor publico. SEGUNDO: El Tribunal acuerda la calificación de los delitos de PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones Solicito, AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 del Código Penal, LESIONES GRAVES, previsto en el articulo 415 del Código Penal, MENAZAS previsto en el articulo 175 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITO conforme a lo establecido en el articulo 86 del Código Penal. TERCERO: Se acuerda imponer a los adolescentes R.A.H.R y L.M.G.N (identidades omitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) la Medida cautelar contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente PRISION PREVENTIVA LA CUAL SE VERIFICARA EN EL Centro de Internamiento para Varones Los Cocos adscrito al IAMENE. Librese boletas de Prisión Preventiva. ASI SE DECIDE.- Siendo las 4:34 horas y minutos de la tarde, este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. Cúmplase…- El Tribunal A quo, consideró una serie de circunstancias y en razón a la observación de los elementos aportados por el Ministerio Público, y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, estimo la imputación de los delitos de PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 del Código Penal, LESIONES GRAVES, previsto en el articulo 415 del Código Penal, AMENAZA previsto en el articulo 175 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITO, toda vez que se evidencia de las actas procesales la participación del mismo en los hechos que les imputa el Ministerio Público, en razón de que se configuran los elementos establecidos en la norma . Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena. Aunado a lo anterior, es preciso señalar, en cuanto a la precalificación dada por la representación del Ministerio Público y acogida por el a quo, lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 52, de fecha 22 de febrero de 2005, en ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, que sentó: ‘…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…’ Es decir, no puede aspirar la defensa recurrente que, la jueza hiciera valoraciones como si se tratare de hechos ya enmarcados o determinados, se trata pues, de una ‘precalificación típica’, que ni siquiera existe, en esta fase procesal, de una acrisolada precisión fáctica, pues para ello, es menester la acusación, de ser considerada por el Ministerio Público. Ahora bien, en cuanto a la Precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la jueza de Control, la a quo dejó establecido que la misma es una calificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la investigación, toda vez que en razón de la fase en la cual se encuentra el proceso, la calificación atribuida respecto al mencionado delito, constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el adolescente imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación. Se cita, al respecto, Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 856, de fecha 07.06.2011, y en relación a este punto, señaló lo siguiente: “…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. Dentro de esta perspectiva, es preciso acotar, que nos encontramos en un proceso que está en prima fase, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual tiene como objeto primordial, la búsqueda de la verdad; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a establecer y verificar los elementos de convicción, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado adolescente a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. En tal sentido, podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control del Sistema de Responsabilidad, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado adolescente haya sido participe o no del hecho calificado como delito. En el presente caso, sin prejuzgar ó no el delito, nos encontramos que es la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control de Adolescente, a quien le correspondió determinar en la Audiencia de Presentación (en este particular) apreciar las circunstancias para proceder al decretó de Prisión Preventiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, a los adolescentes imputados R.A.H.R y L.M.G.N (identidades omitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate. Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional. En el presente caso, se desprende, que el Tribunal A quo, consideró una serie de circunstancias y en razón a la observación de los elementos aportados por el Ministerio Público, y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, estimo la imputación del delito al adolescente imputado, toda vez que se evidencia de las actas procesales la participación del mismo en los hechos que le imputa la vindicta pública, en razón de que se configuran los elementos establecidos en la norma, aunado al caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas. Se colige entonces, que en el presente asunto penal, el decreto de la Medida contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en su Detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, impuesta a los adolescentes imputados R.A.H.R y L.M.G.N (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el Tribunal A quo, señalo que: “…Ahora bien en relación a la medida cautelar observa este Tribunal que en virtud de los elementos presentados anteriormente, en relación al adolescente R. A. H. R. observa este tribunal de la revisión efectuada en el sistema de gestión judicial independencia es por ello que de conformidad con el ultimo aparte del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal aplicado por mandato expreso del articulo 537 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se impone la Medida cautelar contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en prisión preventiva la cual deberá cumplir en el Centro de Internamiento para Varones Los Cocos. En relación al adolescente L, M. G. N. se pudo verificar que el mismo tiene conducta predelictual y es reincidente ya que de la revisión efectuada en el sistema Independencia se pudo verificar que cuenta con el asunto OP04D2015000267 en fase de ejecución sancionado con las medidas de Imposición de Regla de Conducta por el lapso de un año y en fase intermedia ante este Tribunal el Asunto N° OP01D2014000470 en la cual tiene impuesta la medida cautelar contenida en el literal c del articulo 582 de la Ley Adjetiva Especial, aunado a los elementos de convicción traídos hoy por la vindicta publica de la declaración de la victima ciudadano José López se desprende que los adolescentes irrumpieron en su residencia de manera violenta portando un chopo cada uno y es cuando uno de ellos que vestía camisa gris y short naranja le disparo en el brazo derecho, a la segunda pregunta este respondió a los funcionarios por que ellos venían detrás de la esposa de mi sobrino para matarla y yo nos le quería abrir la puerta. Así mismo de la entrevista rendida por la ciudadana Adriana Blanco se desprende lo siguiente cito: “ El día de hoy aproximadamente a la una de la tarde yo venia caminando por la calle san Nicolás con mi bebe en brazos y escucho a Robert que le dice a Luís Miguel busca los chopos y fue cuando me hizo el primer tiro y me dice DONDE ESTA EL HOMBRE TUYO MALDITA y yo le digo que no se y me vuelve hacer otro tiro y es cuando yo salgo corriendo para la casa del tio de mi esposo y ellos también entran y es cuando le dan el tiro al tio de mi esposo”, con estas declaraciones quedan llenos para esta juzgadora los extremos dispuesto en los literales a, b, d y e del articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en tal sentido se decreta la prisión preventiva al adolescente L. M. G. N. la cual deberá cumplir en el Centro de Internamiento para Varones Los Cocos…” Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la Prisión Preventiva para garantizar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura. Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles a los adolescentes, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los Adolescentes, probablemente, son responsables penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente han cometido el hecho o participados de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida. En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado adolescente sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del Adolescente en el hecho en el que se le incrimina. En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad. Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 “ejusdem”, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias: “…Omissis… 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado o imputada. …Omissis...” En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la sanción que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la Prisión preventiva contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, la Jueza A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, los acoge, como merecedor de Privación de Libertad. Es importante señalar, que el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, indica cuando es procedente la privación de libertad y en este particular cabe señalar: “…Artículo 628. Privación de libertad. Consiste en la restricción del derecho fundamental de la libertad del o la adolescente en edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento público o entidad de atención del cual sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta, La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y sólo podrá ser aplicada al o la adolescente: a. Cuando se tratare de la comisión de los delitos de homicidio, salvo el culposo, violación, secuestro, delitos de drogas en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades, abuso sexual con penetración, vicariato o terrorismo, su duración no podrá ser menor de seis años ni mayor a diez años. b. Cuando se tratare de delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo sobre vehículos automotores, abuso sexual, extorsión o asalto a transporte público, no podrá ser menor de cuatro años ni mayor a seis años. En ningún caso podrá aplicarse al o la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al límite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente...omissis…” Es así como el decreto de la Medida contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en su Detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, impuesta a los adolescentes imputados R.A.H.R y L.M.G.N (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose el decreto de la Medida, como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. ASÍ SE DECIDE.- En razón de los anteriores fundamentos de derecho, las integrantes de esta Sala consideran ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la recurrente Abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, Encargada de la Defensoría Pública Primera (1°) en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, en su carácter de defensora de los Adolescentes R.A.H.R y L.M.G.N (identidades omitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento de fecha diez (10) de Noviembre de dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha diecinueve (19) de Noviembre de dos mil quince (2015), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, de conformidad con el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, de fecha diez (10) de Noviembre de dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha diecinueve (19) de Noviembre de dos mil quince (2015), mediante la cual decretó Prisión Preventiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, a los adolescentes imputados R.A.H.R y L.M.G.N (identidades omitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, AGAVILLAMIENTO previsto en el artículo 286 del Código Penal, LESIONES GRAVES, previsto en el articulo 415 del Código Penal, AMENAZA previsto en el articulo 175 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITO; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la recurrente Abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ GOMEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, Encargada de la Defensoría Pública Primera (1°) en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, en su carácter de defensora de los Adolescentes R.A.H.R y L.M.G.N (identidades omitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, de fecha diez (10) de Noviembre de dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha diecinueve (19) de Noviembre de dos mil quince (2015), mediante la cual decretó Prisión Preventiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, a los adolescentes imputados R.A.H.R y L.M.G.N (identidades omitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); en cuanto a la denuncia presentada por el recurrente que fue objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior. ASÍ SE DECIDE.- Publíquese, regístrese, y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.- Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los doce (12) días del mes de enero del año dos mil dieciséis (2016). Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación. JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ JUEZ PRESIDENTE DRA YOLANDA CARDONA MARÍN JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO JUEZA INTEGRANTE SECRETARIA ABG. BRENDA JIMENEZ En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. SECRETARIA ABG. BRENDA JIMENEZ JAN/YCM/MCZ/bj.- Asunto N° OP04-R-2015-000609