TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
La Asunción, 12 de enero de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : OP04-D-2015-000420

ASUNTO : OP04-R-2015-000557

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ADOLESCENTE: G.J.C.G (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ABG. CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Primero de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, en su carácter de defensor del Adolescente G.J.C.G (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Dra. ROANNY FINA H., en su carácter de Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Público e la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

DELITO: ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el ABG. CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Primero de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, en su carácter de defensor del Adolescente G. J. C. G. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento de fecha quince (15) de octubre del año dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha dieciséis (16) de octubre del año dos mil quince (2015), por el TRIBUNAL PRIMERO EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual Decretó Prisión Preventiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, al adolescente imputado identificado en autos, y de acuerdo con el orden de distribución le fue asignada la ponencia a la Jueza YOLANDA CARDONA MARÍN.

ANTECEDENTES

En fecha dieciocho (18) de diciembre del año dos mil quince (2015), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:
“…Por recibido oficio Nº 2584/2015, de fecha 08DIC2015, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual remite anexo al mismo Recurso de Apelación, constante de veinticuatro(24) folios útiles, interpuesto por el profesional del derecho CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Primero Penal de la Sección de Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor del adolescente G.J.C.G (identidad omitida artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Especial de Calificación de Procedimiento por el prenombrado órgano jurisdiccional en fecha 15OCT2015, mediante la cual decretó Prisión Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la causa seguida al imputado de auto por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal. A tal efecto, fórmese expediente y désele entrada en el libro de causas correspondiente; de acuerdo con el orden de distribución de asuntos del sistema Independencia, la presente ponencia quedo asignada a la Jueza Ponente N° 02, DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…”
En fecha 05 de enero de 2016, esta Corte de Apelaciones dictó decisión, mediante la cual acuerda ADMITIR PARCIALMENTE el presente Recurso de Apelación de Autos conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP04-R-2015-000557, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:
CAPITULO I
DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA
El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento de fecha quince (15) de octubre del año dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha dieciséis (16) de octubre del año dos mil quince (2015), dictaminó lo siguiente:
(…)Visto lo manifestado por las partes, y tomando en consideración las actuaciones que han sido puesta de manifiesto ante este despacho, se observa que cursan al presente asunto; como elementos de convicción: acta policial de fecha 14/10/2015, donde se dejan descritas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como ocurrieron los hechos. Acta de entrevista de la ciudadana BARBARA CABARABALLO, acta de entrevista del ciudadano OSCAR ACOSTA, Reconocimiento legal de los objetos recuperados y el cuchillo Nº 434-10-2015. Avalúo real Nº 435-10-2015 de lo recuperado. Inspección técnica en el sitio del suceso N 439-10-15. En base a las actuaciones puesta de manifiesto ante este despacho, elementos estos suficientes para considerar quien aquí decide, que es procedente declarar con lugar lo requerido por el Ministerio Público; en relación al Procedimiento que debe conllevarse por el procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 556 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, visto así mismo el hecho atribuido y que hay suficientes elementos para estimar al adolescente como autor del hecho que se le imputa, por haber sido detenido en flagrancia con elementos que lo hacen presumir como autor, así mismo se ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal. declarándose con lugar la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y por ello se acuerda imponer la medida cautelar contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en PRISION PREVENTIVA, decretándose como sitio de reclusión el centro de Internamiento para varones Los Cocos. Así se decide. ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: Se acuerda con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y en consecuencia: PRIMERO: Se acuerda CON LUGAR decretar el procedimiento ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por la Vindicta Pública, como ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal. TERCERO: Se ordena IMPONER al adolescente G. J. C. G. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) la medida cautelar contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en PRISION PREVENTIVA, decretándose como sitio de reclusión el centro de Internamiento para varones Los Cocos; CUARTO: Se acuerda fijar el día MARTES VEINTE (20) DE OCTUBRE DE DOS MIL QUINCE (2015) A LAS 09:00 horas de la mañana, la practica de las evaluaciones psicosiales en la persona del adolescente G. J. C. G. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Siendo las 1:30 horas y minutos de la tarde, este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. Cúmplase…”
CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha dieciséis (16) de octubre del año dos mil quince (2015), el Abogado CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Primero de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, en su carácter de defensor del Adolescente G.J.C.G (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), presenta Recurso de Apelación, haciéndolo bajo los términos siguientes:

(…)Yo, CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Primero de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor del Adolescente G. J. C. G. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) conforme a lo previsto en el numeral C del articulo 60 de la Ley de Reforma parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes encontrándome dentro del lapso legal previsto en el articulo 439 Numeral 4, 440 de la Ley adjetiva penal computado conforme a lo dispuesto en el único aparte del articulo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 03/10/2015, mediante el cual DECRETO MEDIDA DE PRISION PREVENTIVA en los siguientes términos:
PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En la decisión el Tribunal Segundo de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes, impone contra mi defendido antes mencionados, la medida contenida en el articulo 581 la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en MEDIDA CAUTELAR DE PRISION PREVENTIVA Al respecto señala al Tribunal lo siguiente “…PRIMERO : Se estima procedente decretar que se continué la investigación por la vía del procedimiento ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica este Tribunal acuerda de ROBO AGRAVADO previsto en el articulo 458 del Código Penal, TERCERO: En relación a la solicitud de la medida cautelar…se acuerda la PRISION PREVENTIVA, para asegurar la comparecencia a las demás fases del proceso, contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, la cual será cumplida en la sede del Centro de Internamiento para Varones.
Así las cosas tenemos el contenido de nuestra Constitución de la República, así como el contenido de Instrumentos Internacionales atinentes a la materia y la Ley Juvenil Venezolana que ha sostenido:

(Omissis…)

Se tiene que esta medida cautelar tiene que obedecer a razones eminentemente procesales, bajo el criterio que es posible únicamente garantizar su comparecencia a los actos del proceso con la aplicación de la medida mas gravosa no solicitada por el Ministerios Publico, contrario al Principio de Interés Superior de Adolescente consagrado en el articulo 8 de la Ley Juvenil venezolana, así como al principio de Presunción de Inocencia consagrado en el articulo 49 numeral 2 de la Constitución de la Republica , es decir dando preferencia al ius puniendo del Estado, a la retaliación de la reacción penal frente a los Derechos legítimos del adolescente de marras, y justo el Tribunal de la causal acoge tal fundamento para dictar las ,medidas privativas una en un centro de reclusión.
Conforme al mandato de la Ley para la procedencia y aplicación de la medida cautelar mas gravosa, el Constituyente y el Legislador señalan exigencias traducidas en verdaderos derechos fundamentales del imputado, tomando en consideración que la privación de la libertad en materia de jurisdicción ordinario y mas aun en un sistema de Responsabilidad Penal de adolescente se encuentra jurídicamente regulada y exige una interpretación restrictiva, traducidas en un desarrollo del Constitucionalismo y la implementación del Estado de derecho, de acuerdo a este principio de legalidad, la privación de la libertad solo procede en supuestos previa taxativamente determinados, siendo la regla general que la personal no pueda ser pueden ser privados de la libertad principio de favor libertatis) aunado a este principio de legalidad desarrollado en el aforismo nulla poena sine lege, el principio de legalidad procesal, según el cual la privativa solo es constitucional y legalmente procedente, por razones estrictamente procesales, siendo que el Estado acude a esta reaccion penal como la utlima ratio para asegurar la comparecencia a los actos del proceso y no hacer ilusoria los fines del mismo.

En esta detención preventiva en la etapa de investigación no tiene razón de ser y es inconstitucional, ya que vulnera los principios de libertad, presunción de inocencia y de igualdad, consagrada en el articulo 44, 49 numeral 2° y 21 todos de la Constitución de la Republica y sobre todo la protección que constitucionalmente se garantiza a los Adolescentes, tal como lo señala el articulo 78 ejusdem y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes siendo que debe prevalecer el interés superior del Adolescente en las decisiones y acciones que le conciernan.

Como sistema inquisitivo, que al parecer aun de aplicación en nuestro proceso penal, al existir esta presunción de responsabilidad implica que en el estado natural del procesado es el de la detención, pues durante el desarrollo del proceso, y peor aun para ser investigado, y garantizar su comparecencia a la Audiencia preliminar que bien se puede garantizar su comparecencia a la Audiencia preliminar que bien se puede garantizar con otra medias cautelar menos gravosa de las previstas en el articulo 582 de la Ley Juvenil y solo excepcionalmente será excarcelado, y justo así lo sostiene la recurrida cuando ha señalado que …,se acuerda la detención contenida en el articulo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del niño niña y adolescentes…”evidentemente la regla es la privación de libertad, pues a criterio del Tribunal de Instancia, es la única que puede garantizar el desarrollo del proceso sin valorar ninguna de las circunstancias que favorece al sub judice, ni explicar, el porque las medidas cautelares que comportan la libertad resulten insuficiente a fines procesales y mas aun reconociendo el principio de responsabilidad, ha sostenido que no es procedente ninguna de estas medidas que comporten la libertad por cuanto se evidencia que puede ser autor o participe del hecho, es decir, otorgando, un trato responsable.
Se violenta el principio de Presunción de Inocencia consagrada en el articulo 49 numeral 2 de la Constitución de la Republica y 8 numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, y articulo ya no obstante al tratarse de una frase previa al juzgamiento, el imputado ya comienza a descontar una posible pena, lo cual, evidentemente se traduce en presunción de responsabilidades, violentándose el principio de presunción de inocencia.
Si tomamos en consideración que la detención, es la ultima ratio, por ser la mayor intromisión que el legislador ha autorizado para que el Juez reduzca la esfera de libertad de una persona, el funcionario judicial debe acudir a esta con la mayor prudencia, moderación y en el marco de lo estrictamente necesario, pues no debe perder de vista y desconocer que aun cuando se adelanta un proceso en contra del imputado, éste conserva su estado de inocencia hasta que se dicte y quede firme fallo condenatorio como autor del delito que se atribuye.
Se concluye que se puede asegurar su comparecencia a los actos del proceso con una medida cautelar menos graves, y ser juzgado en libertad como lo prevé el citado articulo 44 constitucional y el articulo 7 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, aunado a que mi defendido le es reconocido el Principio de presunción de Inocencia, articulo 49 numeral 2 de la Constitución de l Republica y 8 numeral 2 de la Convención Americana de los Derechos Humanos al no ,medir una sentencia condenatoria con dictamen de culpabilidad, mi representado tiene que ser tratado como tal, Reconocidos favor libertatis y uno de las prerrogativas del inocente es su estado de libertad, que por supuesto son desconocido a mi defendido ordenando su encarcelación en el centro del Internamiento.

EN FUERZA A LOS RAZONAMIENTOS DE HECHO Y DE DERECHO QUE AMPARAN A MI ASISTIDO UN ADOLESCENTE EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL Y DE ACUERDO A LOS FINES Y PROPOSITOS SOCIO EDUCATIVOS DEL SISTEMA, SOLICITO SE REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD Y SE ACUERDE A SU FAVOR UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA DE LAS PREVISTAS EN EL ARTICULO 582 DE LA LEY JUVENIL AL NO EXISTIR UNA PRESUNCION RAZIONABLE DEL PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACION DE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, AL TENER EL ARRAIGO MI REPRESENTADO EN ESETE PAIS, ES ESTUDIANTE REGULAR DEL TERCER AÑO DE EDUCACION MEDIA, NO PRESENTA REGISTROS POLICIALES Y NO CONTAR CON LOS MEDIOS ECONOMICO SUFICIENTES PARA SJUSTRAESRSE DE LA PÉRSECUSION PENAL ESTA PUEDA CONTINUAR EN NUCLEO FAMILIAR Y DEDICADO A SUS ESTUDIOS .…OMISSIS
TERCERO:
PRIMEMRO: AL SER AJUSTADO A DERECHO Y SER INTERPUESTO EN TIEMPO HABIL, SOLICITO SEA TRAMITADO EL PRESENTE RECURSO DE APELACION.
SEGUNDO: SOLICITO SEA DECLARADO CON LUGAR Y REVOCADA LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD Y SE DECRETE EN SU LUGAR MEDIDA CAUTELAR DE LAS PREVISTAS EN EL ARTICULO 582 DE LA LEY JUVENIL VENEZOLANA.

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que la ABG. ROANNY FINA H., procediendo en este acto con el carácter de Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Publico de la Circunscripción del estado Bolivariano Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, dio contestación al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el ABG. CARLOS LUIS MOYA GOMEZ, en los siguientes términos:

“…Yo ROANNY FINA H., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptima Provisoria del Ministerio Publico de la Circunscripción del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su articulo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Publico en sus artículos 16, numeral 10, artículos 37 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su articulo 650 literal i, y, encontrándome dentro del oportunidad procesal prevista en el articulo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION que interpusiere la defensa publica del adolescente G. J. C. G. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Octubre de 2015, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes; lo que formalizó en los términos siguientes:
DE LOS HECHOS
En fecha 15 de Octubre de 2015, tuvo lugar la audiencia para orinal imputado a quien esta Representación del Ministerio Público le imputo la comisión de los tipos penales de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del Código Penal, en agravio de los ciudadanos OSCAR JESUS ACOSTA GONZALEZ y BARBARA KELLY CARABALLO MUJICA (demás datos a reserva del Ministerio Público), y sancionado en el articulo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes; quedando la causa asignada con el asunto N° Asunto Penal: OP04-D-2015-000420,seguidamente la defensa explanó entre varios de sus alegatos manifestando le sea aplicado al defendido una medida cautelar de posible cumplimiento de las previstas en el articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; posteriormente el Tribunal decreta tomando en cuenta los literales del articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, la Medida de PRISION PREVENTIVA contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.
En fecha Agosto de 2015 el Defensor Publico Primero de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, presentó escrito de apelación contra el fallo, emplazando el Tribunal al Ministerio Público según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 22 de Octubre de 2015, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
DEL DERECHO
Denuncia la defensa que la decisión de Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta le causó un gravamen irreparable, de conformidad con lo establecido en el artículo 608 literal G de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes..
La representación de la Defensa Publica requiere que al adolescente identificado de marras se le imponga una medida cautelar menos gravosa como lo es la contenida en el articulo 582 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, por considerar que la medida impuesta no tiene razón de ser y es inconstitucional por vulnerar los Principios de Presunción de Inocencia y de la Igualdad.
Ahora bien, considera el Ministerio Publico que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes regula la materia en el artículo 581, hecha la salvedad de los lapsos mas breves que si establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presupuestos que permiten al Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus boni iuris, fumus delicti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al periculum in mora. En cuanto al fumus boni iuris, es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado tal y como se evidencia en el caso in comento. En cuanto al Primero extremo el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado por la pena que podría llegar a imponerse tomando en consideración la magnitud del daño que causan estas sustancias en la humanidad.
En el presente caso, esta Representación Fiscal estima acreditados el fumus boni iuris,, el fumus delicti.y el periculum in mora,, de conformidad con los literales a, b, c y d del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por la pena que podría llegar a imponerse , por cuanto se trata de uno de los delitos establecidos en el delitos merecedores de privativa de libertad tal y como lo señala en su artículo 628, parágrafo Primero, , literal “B” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Es importante señalar, que las medidas de coerción personal en el curso de un proceso, no han de ser vistas como una pena anticipada porque el estado de inocencia prohíbe algo así, es decir, no puede imponerse tipo alguno de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definitivamente firme. La Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad es un remedio que es aplicado anticipadamente sólo cuando sirve para asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto, a un sujeto que por tal razón no puede ser visto como culpable. Se requiere equilibrar también las otras condiciones y medir entre ellas cual realmente es la mas grave o por el contrario la que efectivamente pone en riesgo el “IUS PUNIENDI”, vale decir, el derecho que tiene el estado de perseguir y castigar el delito. Tal como la jurisprudencia patria así lo ha resuelto el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal, Sentencia N°212 de fecha 16 de Junio de 2012, la cual se cita:
(Omissis…)

De igual forma debe entender que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, asi como lo explica la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 399 de fecha 16 de Octubre de 2012, Expediente Nº A10-296, LA CUAL REZA LO SIGUIENTE:
(Omissis…)

Considera esta Representación Fiscal que al adolescente G. J. C. G. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), incurre en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 458 del Código Penal, en virtud de los hechos ocurridos en fecha catorce (14) de octubre de dos mil quince siendo aproximadamente las 12:30 horas mediodía, el adolescente G. J. C. G. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), imputado de Autos, en compañía de otros dos (02) ciudadanos (adultos), identificados como ANTHONY JOSÉ HERNÁNDEZ y GERMAN STALIN REYES CARVAJAL, uno (1) de ellos portando un (1) arma blanca (Cuchillo), se encontraban en las adyacencias de donde está ubicado el semáforo en la entrada del Sector Achipano, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, y aprovechándose de que el semáforo se encontraba en rojo , se acercaron a un (1) vehiculo automotor marca Chevrolet, modelo Aveo, placa DCE73T, el cual se encontraba esperando a que el semáforo cambiara de color, y que era conducido por él ciudadano Oscar Acosta - Victima, y donde se encontraba como copiloto la ciudadana Bárbara Caraballo- Victima en ese momento el adolescente G. J. C. G. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), junto con los ciudadanos ANTHONY JOSÉ HERNÁNDEZ y GERMAN STALIN REYES CARVAJAL aprovecharon la situación y sometieron al ciudadano OSCAR ACOSTA, poniendole el cuchillo en el cuello , y bajo amenaza de muerte, lograron despojar a la referida victima de su reloj marca Swiss Army, valorado en Trescientos Mil (3000.000) Bolívares que portaba, así mismo lograron someter a la ciudadana BARBARA CARABALLO, a quien le despojaron de su bolso contentivo de sus documentos de identificación y varios objetos de valor; posteriormente el adolescente G. J. C. G. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y los otros (2) ciudadanos adultos, emprendieron veloz huida del lugar.

Posteriormente los ciudadanos Oscar Acosta y Bárbara Carabaazo (victimas), se trasladaron hasta la sede de la Estación Policial del Municipio Mariño del Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta, donde informaron a los funcionarios actuantes sobre los hechos de los cuales fueron victimas y del lugar por donde habían huido sus autores, por lo que se trasladaron en compañía de las victimas hasta las adyacencias del lugar por donde habían huido el adolescente G. J. C. G. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), junto a los ciudadanos ANTHONY JOSÉ HERNÁNDEZ y GERMAN STALIN REYES ,logrando localizar en un terreno baldío la cédula de identidad de la ciudadana Bárbara Caraballo, y uno de los objetos que le habían sido despojados, por la que realizaron varios recorridos por dicho sector, logrando observar en la calle San Antonio con calle Capital Alfonso y Virgen del Valle de dicho sector de Achipano al Adolescente G. J. C. G. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y a los dos (2) adultos ANTHONY JOSÉ HERNÁNDEZ y GERMAN STALIN REYES, a quienes inmediatamente las victimas reconocieron como los mismos tres (3) sujetos que minutos antes les habían despojado de sus pertenencias, procediendo los funcionarios a intercéptalos y al practicarle sus respectiva revisión corporal de conformidad con lo previsto en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle al adulto ANTHONY HERNANDEZ ROAS el arma blanca (cuchillo) con el que habían sometido a las victimas, y varios objetos que habían despojado a las victimas , así mismo le incautaron al adolescente G. J. C. G. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en uno de los bolsillos del pantalón que vestía, la cantidad de Trescientos (300) Bolívares en efectivo y la cartera para damas que se le habían despojado a la victima.
Los bienes que fueron recuperados fueron sometidos a RECONOCIMIENTO LEGAL N° 434-07-15 de fecha catorce (14) de octubre de dos mil quince (2015), suscrito por el funcionario OFICIAL (IAPOLENE) VICTOR RUIZ, adscrito a la coordinación de Investigaciones y Procesamientos Policiales del Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE), la cual fue realizada a los objetos recuperados, a los fines de dejar constancia de las características de los mismos, su estado de uso y conservación, la cual arrojó el siguiente resultado:

(Omissis…)

Todo esto se logra corroborar con lo descrito en el Acta Policial, expediente de Reconocimiento legal y Avaluó Real, practicado a los objetos recuperados, y que fueron colectadas durante la aprehensión del imputado de Autos, Avalúo Prudencial de los objetos no recuperados, así como las Declaraciones de las victimas y de la Inspección Técnica practicada en el lugar donde ocurrieron los hechos; medios estos que l lugar donde ocurrieron los hechos, medios estos que constituyen pruebas contundentes e inequívocas de la autoría del adolescente en la comisión del hecho con el cual el Ministerio Público presenta el escrito acusatorio.Así mismo cabe destacar específicamente en relación al delito de ROBO AGRAVADO Previsto en el articulo 458 del Código Penal, el cual según Sentencia de la Sala de Casación Penal del TSJ, de fecha 19 de Julio del 2015, el Robo Agravado Previsto en el articulo 458 del Código Penal es un delito pluriofensivo e instantáneo el cual según la Sentencia Nº 214 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº C01-0163 de fecha 02 de Mayo de 2002:

(Omissis…)

De igual modo según Sentencia Nº 435 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº CO7-488 de fecha 08 de Agosto de 2008:

(Omissis…)

Reforzándose la opinión jurisprudencial al afirmar que el delito de marras es un delito instantáneo tal como se explica en la Sentencia N° 300 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia , Expediente N° c10-014 de fecha 27 de Julio de 2010.

(Omissis…)

y en criterio asentado por la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Expediente N° C04-0270 de fecha 19 de Julio de 2005, en la cual indico Textualmente:

(Omissis…)

Es importante restar que este es un proceso que no puede transformarse en un sistema de impunidad, y que nuestra responsabilidad como administradores de justicia es impedir que suceda, tal como se plantea en la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº2010-268 de fecha 29 de Marzo de 2011 PONENTE MAGISTRADO ELADIO APONTE APONTE. En la cual establece no solo que para la aplicación de la sanción el Juez debe ponderar el daño causado a la victima y a la sociedad, sino además que el Sistema de Responsabilidad nPenal de Adolescente no debe transformarse en un sistema de impunidad que se desligue de su fin socio educativo, y que es posible que el Juez dictamine una medida privativa de libertad como sancionatoria, tomando en consideración las circunstancias agravantes o atenuantes referidas en ese parágrafo, el iter criminis y sus resultados, el grado de participación en el hecho, el daño causado en la victima y la sociedad, así como la condicion de reincidente, para evitar así que el proceso penal juvenil se convierta en una forma solapada impunidad del cual se cita:

(Omissis…)

por lo antes expuesto, el Tribunal realizo la mejor aplicación de justicia sin violar normas adjetivas, pues se acoge a los criterios toda vez que tomó en consideración el peligro de fuga, la pena que podría llegarse a imponer, el daño causado, y en virtud de haber testigos presénciales y victimas del hecho que pudieran ser accesados o que han de conocer del presente recurso de apelación, declare sin lugar el Recurso de Apelación presentado por la Defensa, COMFIRMEN la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial y ratifique la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el adolescente.

Queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa pública de conformidad con establecido en el articulo 441 y s.s del Código Orgánico Procesal Penal que se aplica por mandato expreso de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la protección de Niño, Niñas y Adolescentes.
PETITUM
Esta representación de la Fiscalia Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas en el articulo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Publico en sus artículos 16, numeral 10, artículos y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su articulo 650 literal i, encontrándose dentro del lapso previsto en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso de los artículo 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicita muy respetuosamente, de ese tribunal de Alzada a su digno cargo, sea admito la presente Contestación al Recurso de Apelación por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones sea declarado SIN LUGAR el Recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia Confirme la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción en fecha 15 de Octubre de 2015…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho CARLOS LUIS MOYA GOMEZ, Defensor Publico Primero de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, en su carácter de defensor del Adolescente G.J.C.G (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), lo hace basándose en las siguientes consideraciones:
La defensa técnica pretende, entre otras cosas, lo siguiente:

(…)PRIMERO: AL SER AJUSTADO A DERECHO Y SER INTERPUESTO EN TIEMPO HABIL, SOLICITO SEA TRAMITADO EL PRESENTE RECURSO DE APELACION.
SEGUNDO: SOLICITO SEA DECLARADO CON LUGAR Y REVOCADA LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD Y SE DECRETE EN SU LUGAR MEDIDA CAUTELAR DE LAS PREVISTAS EN EL ARTICULO 582 DE LA LEY JUVENIL VENEZOLANA…”
Ahora bien, es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal.

En tal sentido, este Tribunal Superior, pasa a resolver la apelación presentada por el recurrente, y el cual fundamenta en lo contenido en el Artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Tal fundamento, lo esgrime de la siguiente manera:
(…)
Se tiene que esta medida cautelar tiene que obedecer a razones eminentemente procesales, bajo el criterio que es posible únicamente garantizar su comparecencia a los actos del proceso con la aplicación de la medida mas gravosa no solicitada por el Ministerios Publico, contrario al Principio de Interés Superior de Adolescente consagrado en el articulo 8 de la Ley Juvenil venezolana, así como al principio de Presunción de Inocencia consagrado en el articulo 49 numeral 2 de la Constitución de la Republica , es decir dando preferencia al ius puniendo del Estado, a la retaliación de la reacción penal frente a los Derechos legítimos del adolescente de marras, y justo el Tribunal de la causal acoge tal fundamento para dictar las ,medidas privativas una en un centro de reclusión.
Conforme al mandato de la Ley para la procedencia y aplicación de la medida cautelar mas gravosa, el Constituyente y el Legislador señalan exigencias traducidas en verdaderos derechos fundamentales del imputado, tomando en consideración que la privación de la libertad en materia de jurisdicción ordinario y mas aun en un sistema de Responsabilidad Penal de adolescente se encuentra jurídicamente regulada y exige una interpretación restrictiva, traducidas en un desarrollo del Constitucionalismo y la implementación del Estado de derecho, de acuerdo a este principio de legalidad, la privación de la libertad solo procede en supuestos previa taxativamente determinados, siendo la regla general que la personal no pueda ser pueden ser privados de la libertad principio de favor libertatis) aunado a este principio de legalidad desarrollado en el aforismo nulla poena sine lege, el principio de legalidad procesal, según el cual la privativa solo es constitucional y legalmente procedente, por razones estrictamente procesales, siendo que el Estado acude a esta reaccion penal como la utlima ratio para asegurar la comparecencia a los actos del proceso y no hacer ilusoria los fines del mismo.

En esta detención preventiva en la etapa de investigación no tiene razón de ser y es inconstitucional, ya que vulnera los principios de libertad, presunción de inocencia y de igualdad, consagrada en el articulo 44, 49 numeral 2° y 21 todos de la Constitución de la Republica y sobre todo la protección que constitucionalmente se garantiza a los Adolescentes, tal como lo señala el articulo 78 ejusdem y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes siendo que debe prevalecer el interés superior del Adolescente en las decisiones y acciones que le conciernan.
…omissis
Se concluye que se puede asegurar su comparecencia a los actos del proceso con una medida cautelar menos graves, y ser juzgado en libertad como lo prevé el citado articulo 44 constitucional y el articulo 7 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, aunado a que mi defendido le es reconocido el Principio de presunción de Inocencia, articulo 49 numeral 2 de la Constitución de l Republica y 8 numeral 2 de la Convención Americana de los Derechos Humanos al no ,medir una sentencia condenatoria con dictamen de culpabilidad, mi representado tiene que ser tratado como tal, Reconocidos favor libertatis y uno de las prerrogativas del inocente es su estado de libertad, que por supuesto son desconocido a mi defendido ordenando su encarcelación en el centro del Internamiento.

EN FUERZA A LOS RAZONAMIENTOS DE HECHO Y DE DERECHO QUE AMPARAN A MI ASISTIDO UN ADOLESCENTE EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL Y DE ACUERDO A LOS FINES Y PROPOSITOS SOCIO EDUCATIVOS DEL SISTEMA, SOLICITO SE REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD Y SE ACUERDE A SU FAVOR UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA DE LAS PREVISTAS EN EL ARTICULO 582 DE LA LEY JUVENIL AL NO EXISTIR UNA PRESUNCION RAZIONABLE DEL PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACION DE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, AL TENER EL ARRAIGO MI REPRESENTADO EN ESETE PAIS, ES ESTUDIANTE REGULAR DEL TERCER AÑO DE EDUCACION MEDIA, NO PRESENTA REGISTROS POLICIALES Y NO CONTAR CON LOS MEDIOS ECONOMICO SUFICIENTES PARA SJUSTRAESRSE DE LA PÉRSECUSION PENAL ESTA PUEDA CONTINUAR EN NUCLEO FAMILIAR Y DEDICADO A SUS ESTUDIOS.

Nuestra Ley Adjetiva Penal, en su artículo 432, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ.

Se observa que el recurrente como punto central de su petición, solicita sea revocada la medida Preventiva Judicial de Libertad prevista en el artículo 581 de la ley juvenil venezolana y se acuerde en su lugar Medida Cautelar de las previstas en el artículo 582 ejusdem.

Para dilucidar si nos encontramos ante la existencia del delito imputado, y la existencia de los elementos de convicción necesarios para presumir la participación del referido adolescente, resulta necesario descender a las actas procesales así como a la decisión proferida por el Tribunal; ahora bien, puede evidenciarse de la lectura de la recurrida, que esta consideró para la toma de su decisión lo siguiente:

(…)
Visto lo manifestado por las partes, y tomando en consideración las actuaciones que han sido puesta de manifiesto ante este despacho, se observa que cursan al presente asunto; como elementos de convicción: acta policial de fecha 14/10/2015, donde se dejan descritas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como ocurrieron los hechos. Acta de entrevista de la ciudadana BARBARA CABARABALLO, acta de entrevista del ciudadano OSCAR ACOSTA, Reconocimiento legal de los objetos recuperados y el cuchillo Nº 434-10-2015. Avalúo real Nº 435-10-2015 de lo recuperado. Inspección técnica en el sitio del suceso N 439-10-15. En base a las actuaciones puesta de manifiesto ante este despacho, elementos estos suficientes para considerar quien aquí decide, que es procedente declarar con lugar lo requerido por el Ministerio Público; en relación al Procedimiento que debe conllevarse por el procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 556 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, visto así mismo el hecho atribuido y que hay suficientes elementos para estimar al adolescente como autor del hecho que se le imputa, por haber sido detenido en flagrancia con elementos que lo hacen presumir como autor, así mismo se ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal. declarándose con lugar la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y por ello se acuerda imponer la medida cautelar contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en PRISION PREVENTIVA, decretándose como sitio de reclusión el centro de Internamiento para varones Los Cocos. Así se decide. ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: Se acuerda con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y en consecuencia: PRIMERO: Se acuerda CON LUGAR decretar el procedimiento ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por la Vindicta Pública, como ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal. TERCERO: Se ordena IMPONER al adolescente G. J. C. G. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) la medida cautelar contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en PRISION PREVENTIVA, decretándose como sitio de reclusión el centro de Internamiento para varones Los Cocos; CUARTO: Se acuerda fijar el día MARTES VEINTE (20) DE OCTUBRE DE DOS MIL QUINCE (2015) A LAS 09:00 horas de la mañana, la practica de las evaluaciones psicosiales en la persona del adolescente G. J. C. G. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Siendo las 1:30 horas y minutos de la tarde, este tribunal declara concluida la Audiencia. Cúmplase…”

Dentro de esta perspectiva, es preciso acotar, que nos encontramos en un proceso que está en prima fase, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual tiene como objeto primordial, la búsqueda de la verdad; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a establecer y verificar los elementos de convicción, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado adolescente a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

Es preciso señalar, que la calificación dada por la representación del Ministerio Público y acogida por el a quo, lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 52, de fecha 22 de febrero de 2005, en ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, que sentó:

‘…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…’

Es decir, en razón de la fase en la cual se encuentra el proceso, la calificación atribuida respecto al mencionado delito, constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el adolescente imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Se cita, al respecto, Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 856, de fecha 07.06.2011, y en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal

Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

En tal sentido, podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control del Sistema de Responsabilidad, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado adolescente haya sido participe o no del hecho calificado como delito.

En el presente caso, sin prejuzgar ó no el delito, nos encontramos que es la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control de Adolescente, en virtud del principio de inmediación, a quien le correspondió determinar en la Audiencia de Presentación (en este particular) apreciar las circunstancias para proceder al decretó de Prisión Preventiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, al adolescente imputado G.J.C.G (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de

inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate. Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional.

En el presente caso, se desprende, que el Tribunal A quo, consideró una serie de circunstancias y en razón a la observación de los elementos aportados por el Ministerio Público, y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, estimo la imputación del delito al adolescente imputado, toda vez que se evidencia de las actas procesales la participación del mismo en los hechos que le imputa la vindicta pública, en razón de que se configuran los elementos establecidos en la norma, aunado al caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Se colige entonces, que en el presente asunto penal, el decreto de la Medida contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en su Detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, impuesta al adolescente imputado G.J.C.G. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el Tribunal A quo, señalo que:

(…)En base a las actuaciones puesta de manifiesto ante este despacho, elementos estos suficientes para considerar quien aquí decide, que es procedente declarar con lugar lo requerido por el Ministerio Público; en relación al Procedimiento que debe conllevarse por el procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 556 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, visto así mismo el hecho atribuido y que hay suficientes elementos para estimar al adolescente como autor del hecho que se le imputa, por haber sido detenido en flagrancia con elementos que lo hacen presumir como autor, así mismo se ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal. declarándose con lugar la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y por ello se acuerda imponer la medida cautelar contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en PRISION PREVENTIVA, decretándose como sitio de reclusión el

centro de Internamiento para varones Los Cocos. Así se decide. ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: Se acuerda con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y en consecuencia: PRIMERO: Se acuerda CON LUGAR decretar el procedimiento ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por la Vindicta Pública, como ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal. TERCERO: Se ordena IMPONER al adolescente G. J. C. G. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) la medida cautelar contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en PRISION PREVENTIVA, decretándose como sitio de reclusión el centro de Internamiento para varones Los Cocos…”

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la Prisión Preventiva para garantizar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles a los adolescentes, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los Adolescentes, probablemente, son responsables penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente han cometido el hecho o participados de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del

Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado adolescente sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del Adolescente en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 “ejusdem”, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la sanción que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la Prisión preventiva contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, la Jueza A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, lo acoge tomando en cuenta que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 458 del Código Penal, se encuentra contemplado en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, como merecedor de Privación de Libertad.

Es importante señalar, que el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, indica cuando es procedente la privación de libertad y en este particular cabe señalar:

“…Artículo 628. Privación de libertad. Consiste en la restricción del derecho fundamental de la libertad del o la adolescente en edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento público o entidad de atención del cual sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta,
La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y sólo podrá ser aplicada al o la adolescente:
a. Cuando se tratare de la comisión de los delitos de homicidio, salvo el culposo, violación, secuestro, delitos de drogas en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades, abuso sexual con penetración, vicariato o terrorismo, su duración no podrá ser menor de seis años ni mayor a diez años.
b. Cuando se tratare de delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo sobre vehículos automotores, abuso sexual, extorsión o asalto a transporte público, no podrá ser menor de cuatro años ni mayor a seis años.
En ningún caso podrá aplicarse al o la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al límite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente...omissis…”

Es así como el decreto de la Medida contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en su Detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, impuesta al adolescente imputado G. J. C. G. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose el decreto de la Medida, como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. ASÍ SE DECIDE.-

En razón de los anteriores fundamentos de derecho, las integrantes de esta Sala consideran ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el recurrente Abogado CARLOS LUIS MOYA GOMEZ, Defensor Público Primero de Responsabilidad Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, en mi carácter de defensor del Adolescente G.J.C.G (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento de fecha quince (15) de octubre del año dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha dieciséis (16) de octubre del año dos mil quince (2015), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, de conformidad con el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, de fecha quince (15) de octubre del año dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha dieciséis (16) de octubre del año dos mil quince (2015), mediante la cual decretó Prisión Preventiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, al adolescente imputado G.J.C.G (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el recurrente Abogado CARLOS LUIS MOYA GOMEZ, Defensor Público Primero de Responsabilidad Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, en mi carácter de defensor del Adolescente G.J.C.G (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, de fecha quince (15) de octubre del año dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha dieciséis (16) de octubre del año dos mil quince (2015), mediante la cual decretó Prisión Preventiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, al adolescente imputado G.J.C.G (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); en cuanto a la denuncia presentada por el recurrente que fue objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior. ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese, y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los doce (12) días del mes de enero del año dos mil dieciséis (2016). Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ
JUEZ PRESIDENTE

DRA YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO
JUEZA INTEGRANTE

SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMENEZ
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMENEZ

JAN/YCM/MCZ/bj/disvel.-
Asunto N° OP04-R-2015-000557