TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Ordinario, De la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta

La Asunción, 11 de enero de 2016
205° y 156°

CASO PRINCIPAL : OP04-D-2015-000381
CASO : OP04-R-2015-000478

PONENTE: MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO.

IMPUTADO: adolescente J.M.A.V (se omite la publicación de los nombres e identidad de los adolescentes, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes)

DEFENSORA PUBLICA: abogada ORIANA PLAZA, Defensora Pública Auxiliar Tercera (3ª) del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva.

FISCALÍA: Fiscalía Séptima (7°) del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta.

PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

DELITO: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

MOTIVO: Apelación de auto.

Corresponde a esta Instancia Superior conocer la presente causa procedente del Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada ORIANA PLAZA, Defensora Pública Auxiliar Tercera (3ª) del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva, del adolescente, ciudadano J.M.A.V (se omite la publicación de los nombres e identidad de los adolescentes, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes), conforme a lo preceptuado en el artículo 439, numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, de fecha 06 de septiembre de 2015, y fundamentada en esa misma fecha (06/09/2015), la cual entre otros pronunciamientos, acordó la prisión preventiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; asimismo, acogió la precalificación típica atribuida por el Ministerio Público especializado, del delito de ROBO AGRAVADO, descrito en el artículo 458 del Código Penal.

ANTECEDENTES:

Según Listado de Destinación llevado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA (f. 39).
En fecha 02 de noviembre de 2015, esta Superioridad dictó auto (f. 40), por medio del cual ordena dar ingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones.
En fecha 13 de noviembre de 2015, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITE parcialmente el Recurso de Apelación, interpuesto por la Profesional del Derecho ORIANA PLAZA, Defensa Pública Auxiliar Tercera de Responsabilidad Penal del Adolescente, en su carácter de Defensora del Adolescente: J.M.A.V. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)

En fecha 10 de diciembre de 2015, se abocó al conocimiento del presente asunto la Dra. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO, Jueza Integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio CJ-15-4140, de fecha diez (10) de noviembre de dos mil quince (2015), debidamente juramentada ante ese máximo Tribunal, según consta del acta de fecha dos (02) de diciembre de dos mil quince (2015), con ocasión al traslado del DR. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA como juez titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, como consecuencia de dicha designación, el día cuatro (04) de diciembre de dos mil quince (2015) la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, queda constituida.

En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto OP04-R-2015-000478, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

El presente Recurso de Apelación de auto se tramitará por el procedimiento previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, ello a tenor de lo previsto en el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Visto que, el recurso que se examina corresponde a la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, de fecha 06 de septiembre de 2015, y fundamentada en esa misma fecha (06/09/2015), la cual entre otros pronunciamientos, acordó la prisión preventiva al adolescente J.M.A.V (se omite la publicación de los nombres e identidad de los adolescentes, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes), de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; asimismo, acogió la precalificación típica imputada por el Ministerio Público especializado, del delito de ROBO AGRAVADO, descrito en el artículo 458 del Código Penal, esta Instancia Superior se declara competente para conocer el presente asunto. Así se decide.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en fecha 06 de septiembre de 2015, dictaminó lo siguiente:
“…ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica este tribunal acuerda de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Este Tribunal comparte el criterio, en virtud del compendio probatorio descrito anteriormente. TERCERO: En relación a la solicitud de MEDIDA CAUTELAR efectuada por la defensa pública de autos y la PRISION PREVENTIVA por parte del Ministerio Público. Este Tribunal de conformidad con el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en la PRISIÓN PREVENTIVA para asegurar la comparecencia a las siguientes fases de proceso,ya que se encuentran llenos los extremos exigidos ya que hay elementos que permiten acreditar la materialidad del delito, EL FUMUS BONI IURIS, la participación del adolescente, o lo que es lo mismo el FUMUS DELICTI y una presunción razonable de peligro de fuga, o PERICULUM IN MORA, ya que el delito a ser imputado se encuentra entre los previstos en el artículo 628 Segundo Parágrafo Literal B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como merecedor de Medida de Privación de Libertad como sanción. Aunado a ello, no puede soslayarse la magnitud del daño, ya que con la acción presuntamente desplegada por el adolescente se conculcó el bien jurídico más tutelado por nuestro ordenamiento jurídico, como lo es el DERECHO A LA LIEBERTAD INDIVIDUAL, garantizado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo, se ha acreditado una presunción razonable de PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, ya que de quedar en libertad puede tener fácil acceso a la dirección de las victimas, pudiendo más fácilmente influir sobre los mismos para que informen falsamente, se comporten de manera desleal o reticente o, finalmente, pongan en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Es todo.” siendo el sitio de reclusión el CENTRO DE INTERNAMIENTO PARA VARONES LOS COCOS Líbrese los correspondientes Oficios y las Boletas de detención para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar de ésta adolescente. CUARTO: Se ordena la práctica de evaluaciones psicosociales en la persona del adolescente para el día MARTES QUINCE (15) de SEPTIEMBRE DE 2015 a las 10:00 AM. QUINTO: Se acuerda la practica de RECOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS, para el día VIERNES DIECIOCHO (18) DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2015, A LAS 10:00AM, a los fines de corroboras las lesiones que ha manifestado el adolescente, por parte de la victima. Este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman de debida notificación de la decisión que antecede, siendo las 3:30 horas y minutos de la tarde se declara concluida la audiencia. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. Cúmplase…’

En fecha 06 de Septiembre de 2015, la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente de este Circuito Judicial Penal, dictó Resolución Judicial mediante la cual declaró lo siguiente:

“…Vistas las exposiciones de las partes, el Tribunal para decidir observa:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 551 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, establece: “La investigación tiene por objeto confirmar o descartar la sospecha fundada de la existencia de un hecho punible y determinar, en el primer caso, si un o una adolescente concurrió en su perpetración.”.
En relación a la detención del adolescente se observa que el mismo fuera presentado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, que establece:
“Artículo 557. Detención en flagrancia. El o la adolescente detenido o detenida en flagrancia será conducido o conducida de inmediato ante el o la Fiscal del Ministerio Público quien, dentro de las veinticuatro horas siguientes lo presentará al Juez o Jueza de Control y le expondrá cómo se produjo la aprehensión. El juez o jueza resolverá, en la misma audiencia, si convoca directamente a juicio oral para dentro de los diez días siguientes. El o la Fiscal y, en su caso, el o la querellante, presentará la acusación directamente en la audiencia de juicio oral y se seguirá, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.
En la audiencia de presentación del detenido o detenida en flagrancia el juez o jueza resolverá la medida cautelar de comparecencia a juicio, pudiendo decretar la prisión preventiva, sólo en los casos en que proceda, conforme a los artículos siguientes.”
El procedimiento estatuido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, se encuentra regido asimismo, por las normas y principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 537, y 90,de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, toda vez que se aplica de carácter supletorio, otorgando las mismas garantías sustantivas, y procesales que los adultos, sometidos al proceso penal ordinario; ello se colige de los artículos que se detallan a continuación:
“Artículo 537. Interpretación y aplicación.
Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.
En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.”
“Artículo 90. Garantías del o de la adolescente sometido al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes.
Todos los y las adolescentes que, por sus actos, sean sometidos o sometidas al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes, tienen derecho a las mismas garantías sustantivas, procesales y de ejecución de la sanción, que las personas mayores de dieciocho años, además de aquéllas que les correspondan por su condición específica de adolescentes.”
En el caso de autos fuera requerida la calificación del procedimiento como ordinario, se observa por ello, que fuera trasladado por requerimiento de la Vindicta Pública, por haber sido detenido en flagrancia, a poco de haberse cometido el hecho, con elementos que lo hacen presumir como autor, es por ello que se observa sobre este particular, lo preceptuado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone:
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea detenida in flagrante.”
Asimismo, se observa para decidir, lo contemplado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente que prescribe:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”
Todo ello, conforme hubiera sido fundamentado por la Fiscalía del Ministerio Público, en virtud de su imputación ROBO AGRAVADO, en el artículo 458 del Código Penal y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.
Se observa que los delitos de ROBO AGRAVADO, en el artículo 458 del Código Penal y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, amerita la aplicación de la sanción de libertad, por la exacta correspondencia de la norma, en relación al principio de legalidad de los delitos y de las penas. Dada la estricta proporcionalidad en sentido abstracto, todo ello conforme el contenido del artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, donde se establece que:
“Artículo 628. Privación de Libertad. Consiste en la internación del adolescente en establecimiento público del cual sólo podrá salir por orden judicial.

…Parágrafo Segundo: La privación de libertad só1o podrá ser aplicada cuando el adolescente:
a) Cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación; roboagravado; secuestro; tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores.
Asimismo el principio de legalidad de los delitos y de las penas, en cuanto a la procedibilidad de aplicación de la sanción propia de este Sistema Penal Juvenil esta contenida en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, se observa el principio de legalidad indicado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del adolescente, según el cual:
“Artículo 529. Legalidad y Lesividad. Ningún adolescente puede ser procesado ni sancionado por un acto u omisión que, al tiempo de su ocurrencia, no esté previamente definido en la ley penal, de manera expresa e inequívoca, como delito o falta. Tampoco puede ser objeto de sanción si su conducta esté justificada o no lesiona o pone en peligro un bien jurídico tutelado.
El adolescente declarado responsable de un hecho punible sólo puede ser sancionado con medidas que estén previstas en esta Ley
Las medidas se deben cumplir conforme las reglas establecidas en esta Ley.”
Oído lo expuesto por cada uno a de las partes, es por lo que este Tribunal acuerda con lugar lo requerido por el Ministerio Público; en relación al Procedimiento que debe conllevarse por el procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 556 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, visto así mismo el hecho atribuido y que hay suficientes elementos para estimar al adolescente como autor del hecho que se le imputa, por haber sido detenido en flagrancia con elementos que lo hacen presumir como autor; así mismo se acuerda declarar con lugar la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO, en el artículo 458 del Código Penal y sancionado en el articulo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se decreta la CON LUGAR en relación al adolescente JESUS MIGUEL ARCAY VICENT la MEDIDA CAUTELAR CONTENIDA EN EL ARTICULO 581 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, consistente en Prisión preventiva como medida cautelar. Por ello se ordena librar la Boleta de Libertad correspondiente. Así se decide.
DISPOSITIVA
Con la fuerza en la motivación precedente, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control 01 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley acuerda: ADMINISTRANDO JUSTICIA Y POR LA AUTORIDAD QUE ME CONFIERE LA LEY, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; Se acuerda con lugar lo solicitado por el Ministerio Público, y en consecuencia acuerda: PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica este tribunal acuerda de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Este Tribunal comparte el criterio, en virtud del compendio probatorio descrito anteriormente. TERCERO: En relación a la solicitud de MEDIDA CAUTELAR efectuada por la defensa pública de autos y la PRISION PREVENTIVA por parte del Ministerio Público. Este Tribunal de conformidad con el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en la PRISIÓN PREVENTIVA para asegurar la comparecencia a las siguientes fases de proceso,ya que se encuentran llenos los extremos exigidos ya que hay elementos que permiten acreditar la materialidad del delito, EL FUMUS BONI IURIS, la participación del adolescente, o lo que es lo mismo el FUMUS DELICTI y una presunción razonable de peligro de fuga, o PERICULUM IN MORA, ya que el delito a ser imputado se encuentra entre los previstos en el artículo 628 Segundo Parágrafo Literal B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como merecedor de Medida de Privación de Libertad como sanción. Aunado a ello, no puede soslayarse la magnitud del daño, ya que con la acción presuntamente desplegada por el adolescente se conculcó el bien jurídico más tutelado por nuestro ordenamiento jurídico, como lo es el DERECHO A LA LIEBERTAD INDIVIDUAL, garantizado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo, se ha acreditado una presunción razonable de PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, ya que de quedar en libertad puede tener fácil acceso a la dirección de las victimas, pudiendo más fácilmente influir sobre los mismos para que informen falsamente, se comporten de manera desleal o reticente o, finalmente, pongan en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Es todo.” siendo el sitio de reclusión el CENTRO DE INTERNAMIENTO PARA VARONES LOS COCOS Líbrese los correspondientes Oficios y las Boletas de detención para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar de ésta adolescente”

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

En escrito que riela del folio 01 al folio 04, expone la abogada ORIANA PLAZA, Defensora Pública Auxiliar Tercera (3ª) del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva, del adolescente, ciudadano J.M.A.V (se omite la publicación de los nombres e identidad de los adolescentes, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes), lo que a continuación se transcribe:

“…Yo, ORIANA PLAZA, Defensora Pública Auxiliar Tercera de la Sección de Adolescentes, actuando en mi carácter de Defensora del Adolescente J.M.A.V (se omite la publicación de los nombres e identidad de los adolescentes, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes)
, plenamente identificado, ocurro a fin de ejercer RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión de fecha 06 de Septiembre de 2015, decretada por el Tribunal Primero de Control de Responsabilidad Penal de Adolescentes, con fundamento en los artículos 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la decisión recurrida causa gravamen irreparable a mi representado.
DE LOS HECHOS
En fecha Seis (06) de Septiembre del Año Dos Mil Quince (2015), la representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, presento por ante el Tribunal Segundo de Control de esta sección, al adolescente, imputándole la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y solicitó le sea aplicado medida cautelar de detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, prevista en el Artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, ya que según su criterio estimaba que había suficientes elementos de convicción como para determinar la materialidad del delito y la participación del adolescente.
Pero es el caso que la Juez Primera de Control de esta Sección especializada, no valoro para tomar la correspondiente decisión, y fue señalado y denunciado en la audiencia de presentación, lo esgrimido por la defensa al señalar que, “ VISTO LA EXPOSICIÓN POR EL MINISTERIO PUBLICO, Y LA DECLARACION DE MI ASISTIDO QUIEN HA MANIFESTADO SER INOCENTE DE LOS HECHOS QUE SE LE IMPUTA, SEÑALO A ESTE TRIBUNAL QUE SE HACE NECESARIO UNA MAYOR INVESTIGACIÓN DEL HECHO, SOLICITO LA IMPOSICION DE UNA MEDIDA CAUTELAR CONTENIDA EN EL ARTICULO 582 LITERAL C DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE MIENTRAS DURE LA PRESENTE INVESTIGACION, SOLICITO ADEMAS LAS PRACTICAS DE LAS EVALUACIONES CLINICO SOCIALES POR ANTE LOS SERVICIOS AUXILIARES Y A SU VEZ OIDA LA EXPOSICIÓN DE MI DEFENDIDO Y BAJO SU PETICIÓN EL RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS A FIN DE DEMOSTRAR SU INOCENCIA YA QUE EL MISMO NO FUE PARTICIPE DEL HECHO YA QUE SE ENCONTRABA DETENIDO EN UN COMANDO DE LA GUARDIA LAS DOS NOCHES ANTERIORES A SU DETENCIÓN” . Y aun así según antecede, y solo a objeto de garantizar la presencia del adolescente a los subsiguientes actos del proceso se solicito se impusiera una medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines eminentemente procesales.
Por otra parte si analizamos lo dispuesto en el Artículo 37, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señala lo siguiente: “La retención o privación de libertad personal de los niños, niñas y adolescentes se debe realizar de conformidad con la Ley y se aplicará como medida de último recurso y durante el período más breve posible”.
…Omissis…
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente de esta digna Corte de Apelaciones Especializada, admita el presente recurso de apelación, lo declare con lugar y ordene la libertad inmediata del adolescente J.M.A.V (se omite la publicación de los nombres e identidad de los adolescentes, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes)
, por ser lo procedente en el presente caso…’

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 23 de septiembre de 2015 (f. 09), emplaza a la Fiscalía Séptima (7°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que la ciudadana Fiscal Séptima (7ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, abogada ROANNY FINA, dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del folio 14 al folio 19, así:

‘…Yo, ROANNY FINA H., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10, artículos 37 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal i, y, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION que interpusiere la defensa pública del adolescente J.M.A.V (se omite la publicación de los nombres e identidad de los adolescentes, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en fecha 06 de Septiembre de 2015, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso del artículo 537 de la Ley Orgánica para la protección de Niño, Niñas y Adolescentes; lo que formalizo en los términos siguientes:
…Omissis…
DEL DERECHO
Denuncia la defensa que la decisión del Tribunal de Primero en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta le causó un gravamen irreparable, de conformidad con lo establecido en el artículo 608 literal G de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
La representación de la Defensa Publica requiere que al adolescente identificado de marras se le imponga una medida cautelar menos gravosa como lo es la contenida en el artículo 582 de la Ley Orgánica de Protección al Niño Niña y Adolescente, por considerar que la medida impuesta no tiene razón de ser y es inconstitucional por vulnerar los Principios de Presunción de Inocencia y de la Igualdad.
Ahora bien, considera el Ministerio Publico que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes regula la materia en el artículo 581, hecha la salvedad de los lapsos más breves que si establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presupuestos que permiten al Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus boni iutis, fumus delicti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al peticulum in mora. En cuanto al fumus boni iuris, es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado tal y como se evidencia en el caso in comento. En cuanto al segundo extremo, el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado por la pena que podría llegar a imponerse tomando en consideración la magnitud del daño que causan estas sustancias en la humanidad.
En el presente caso, esta Representante Fiscal estima acreditados el fumus boni iuris, el fumus delicti y el peticulum in mora de conformidad con los literales a, b, c y d del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto se trata de uno de los delitos establecidos en el delitos merecedores de privativa de libertad tal y como lo señala en su articulo 628, parágrafo segundo, literal "B" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Es importante señalar, que las medidas de coerción personal en el curso de un proceso, no han de ser vistas como una pena anticipada porque el estado de inocencia prohíbe algo así, es decir, no puede imponerse tipo alguno de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definitivamente firme. La Medida Judicial de Prisión Preventiva es un remedio que es aplicado anticipadamente sólo cuando sirve para asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto, a un sujeto que por tal razón no puede ser visto como culpable. Se requiere equilibrar también las otras condiciones y medir entre ellas cual realmente es la mas grave o por el contrario la que efectivamente pone en riesgo el "IUS PUNIENDI", vale decir, el derecho que tiene el estado de perseguir y castigar el delito. Tal como la jurisprudencia patria así lo ha resuelto el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal, Sentencia Nº 212 de fecha 16 de Junio de 2012, la cual se cita:

…Omissis…

De igual forma debe entender que mantener la medida de coerción personal durante la sustanciación de la causa no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena así como lo explica la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 399 de fecha 16 de Octubre de 2012, Expediente Nº A10-296, la cual reza lo siguiente:
…Omissis…
Considera la Representación Fiscal que el adolescente J.M.A.V (se omite la publicación de los nombres e identidad de los adolescentes, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes), incurre en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del Código Penal, en virtud de los hechos ocurridos en fecha 04 de Septiembre de 2015, aproximadamente a las ocho y treinta (08:30) hora de la noche, el ciudadano YONATHAN RAFAEL SIFONTES SIFONTES se encontraba en compañía de unos amigos de nombre DOUGLAS RODRIGUEZ, RASCHER GARCIA Y REBECA GARCIA ( demas datos a reserva del Ministerio Público) cargando sus bicicletas montañeras una de color blanco y otra de color amarillo, específicamente en el parque Bicentenario de Juan Griego, Municipio Marcano de este estado, cuando se les acercaron tres sujetos (03) entre ellos el adolescente J.M.A.V (se omite la publicación de los nombres e identidad de los adolescentes, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes), y el adulto ALEXIS JAVIER RAMOS GOMEZ este último manifiestamente armado con un arma blanca, amenazándolos con apuñalearlos si no entregaban las bicicletas, las víctimas acceden a entregarlas y los sujetos se alejaron del lugar.
…Omissis…
PETITUM
Esta representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal i, encontrándose dentro del lapso previsto en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal que se aplica por mandato expreso de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes, solicita muy respetuosamente, de ese tribunal de Alzada a su digno cargo, sea admito la presente Contestación al Recurso de Apelación por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones sea declarado SIN LUGAR el Recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia Confirme la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta en fecha 06 de Septiembre de 2015…’

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la profesional del derecho, ORIANA PLAZA, Defensa Pública Auxiliar Tercera de Responsabilidad Penal del Adolescente, en su carácter de Defensora del Adolescente: J.M.A.V. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y calificación de Flagrancia, en fecha 06 de septiembre de 2015 y fundamentada en la misma fecha (06/09/2015), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la medida contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en Prisión Preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar al adolescente de autos, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos expresa su disconformidad con respecto a la prisión preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, decretada en contra de su representado, fundamentando su actividad recursiva en el artículo 439 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 608 literales “c” y “g” de la Ley “ejusdem”.

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpunables por este Código.
…omissis…
…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

“Artículo 608.- Apelación. Solo se admite recurso de apelación contra los fallos de primer grado que:
…omissis…
…omissis…
c) Acuerden la prisión preventiva o una medida cautelar sustitutiva.
…omissis…
…omissis…
…omissis…”
g) Causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por la ley.
…omissis…
…omissis…
…omissis…
…omissis… (Cursivas de esta Sala).

Esta Alzada pasa de seguidas a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ORIANA PLAZA, Defensora Pública Auxiliar Tercer de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, asignado al adolescente imputado J.M.A.V. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y lo hace haciendo las siguientes consideraciones:

El basamento jurídico que alega la recurrente a fin de motivar el presente Recurso, radica en que la recurrida no tomo en consideración la solicitud de la defensa, toda vez que la misma señaló que su defendido ha manifestado ser inocente de los hechos que se le imputan y que es necesario efectuar una mayor investigación, así como la imposición de una medida cautelar contenida en el artículo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Igualmente señala la recurrente que la decisión dictada en el acto de la audiencia de calificación de procedimiento en fecha 06 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, vulneró el derecho a la libertad contenido en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el numeral 2° del artículo 49 eiusdem, por cuanto considera la recurrente que de anticipada y sin ser declarado culpable se la ha impuesto a su representado una pena anticipada, obviando así la recurrida las máximas del debido proceso. Solicitando finalmente la libertad inmediata del adolescente J.M.A.V. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Así las cosas, esta Corte Superior Especial Sección Adolescentes deberá examinar el fallo impugnado a los fines de determinar si efectivamente se encuentran acreditados los tres requisitos a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición ésta que se aplica en materia de adolescentes por remisión del artículo 537 de la Ley especial, la cual no prevé tales parámetros.

En principio, teniendo como norte esta Alzada que una de las derivaciones más relevantes de la libertad es el derecho a la libertad personal contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tenemos que al haber sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana, debe ser tratado con carácter de regla general, siendo el caso que el propio texto constitucional permite que dicha regla pueda verse limitada en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).

Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad, a saber:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Aunado a lo anterior, y en consonancia con la restrictividad con que debe ser tratada la limitación al derecho a la libertad personal, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Decreto con Rango y Valor Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal , según el cual:

“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.

Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho a la Libertad Personal, como lo es la necesaria de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. La anterior afirmación presupone la existencia de un Juez encargado de garantizar los derechos de las personas que son privadas de libertad por haber sido encontrados de manera flagrante en la comisión de un ilícito penal, y aun en los casos en que un Juez dictare de manera previa una Orden de Aprehensión por considerarlo procedente, debe el órgano aprehensor trasladar al inculpado ante el Juez de Control correspondiente a fin de verificar el cumplimiento de los derechos y garantías de aquel, protegiéndolo así de los posibles abusos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas.

En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental a la Libertad Personal. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, debiendo encontrarse acreditados los supuestos exigidos por el legislador penal en el antes mencionado artículo, para proceder al dictamen de la medida de Detención para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar del adolescente establecida en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Al respecto, debemos recordar, no solo el contenido del artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada, debiendo ésta ser ejecutada de modo que perjudique lo menos posible a los afectados, sino también lo establecido en la Ley Especial que rige la materia en estudio en su artículo 37, el cual prevé lo siguiente:

“Artículo 37. Derecho a la libertad personal.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la libertad personal, sin más límites que los establecidos en la ley. No pueden ser privados de ella ilegal o arbitrariamente.
Parágrafo Primero. La retención o privación de libertad personal de los niños, niñas y adolescentes se debe realizar de conformidad con la ley y se aplicará como medida de último recurso y durante el período más breve posible.
Parágrafo Segundo. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al control judicial de la privación de su libertad personal y al amparo de su libertad personal, de conformidad con la ley.

Es así como se debe entender que el derecho a la Libertad Personal ha de ser respetado y garantizado, siendo una obligación del juez encargado de verificar la procedencia de tal medida al momento de su decreto, la cual ha de ser previamente solicitada por el Ministerio Público, el atender a los principios garantistas de Afirmación de Libertad, Presunción de Inocencia, Proporcionalidad e Interpretación Restrictiva de las Medidas Cautelares, así como a las limitaciones taxativas a la declaratoria de tal medida de coerción personal, constituyendo ella una medida entendida por la Doctrina como de ultima ratio o excepcional. En relación al tema en estudio, el autor Freddy Zambrano, en su obra Derecho Procesal Penal Vol. VI, ha destacado lo siguiente:

“…En conclusión: la aplicación del principio pro libertatis es la regla que debe prevalecer en el proceso penal, de tal manera que la detención preventiva del imputado solo procede cuando estén cubiertos los extremos de ley y los fines del proceso no puedan ser razonablemente satisfechos sino de esa manera…”

En este orden de ideas, tenemos que el contenido del artículo 229 del Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”.Omissis…

No con menos atención y en el mismo orden de ideas ha de ser estimado al momento del dictamen de una medida restrictiva de libertad, el Principio de Presunción de inocencia, el cual se encuentra establecido para el caso del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente Venezolano, en el artículo 540 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y es del tenor siguiente:

“Artículo 540. Presunción de Inocencia.
Se presume la inocencia del o de la adolescente hasta tanto una sentencia firme no determine la existencia del hecho y la participación culpable del imputado o imputada, imponiendo una sanción.”

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en consonancia con el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, podrá ser decretada por el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión del imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal de la misma, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito acogido por la mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de la imputada o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Es importante señalar, que el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, indica cuando es procedente la privación de libertad y en este particular cabe señalar:
“…Artículo 628. Privación de libertad. Consiste en la restricción del derecho fundamental de la libertad del o la adolescente en edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento público o entidad de atención del cual sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta,
La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y sólo podrá ser aplicada al o la adolescente:
a. Cuando se tratare de la comisión de los delitos de homicidio, salvo el culposo, violación, secuestro, delitos de drogas en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades, abuso sexual con penetración, vicariato o terrorismo, su duración no podrá ser menor de seis años ni mayor a diez años.
b. Cuando se tratare de delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo sobre vehículos automotores, abuso sexual, extorsión o asalto a transporte público, no podrá ser menor de cuatro años ni mayor a seis años.
En ningún caso podrá aplicarse al o la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al límite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente...omissis…”

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

Así las cosas, y siendo que la medida que acuerde la privación de libertad de cualquier ciudadano constituye la excepción a la regla que rige el Proceso Penal Venezolano relativa al derecho a ser juzgado en libertad, haremos referencia a la norma que será objeto de estudio en la presente resolución, a saber:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o autora o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

El referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal es claro en sus numerales 1, 2, y 3 al prescribir que la procedencia de la prisión preventiva, a lo cual se contrae en esencia el artículo 559 de la Ley especial, amerita la comprobación de la comisión de un hecho punible (fumus delicti comissi), cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita y que existan suficientes elementos de convicción que permitan presumir la responsabilidad del encausado y que además se presuma el peligro de evasión del proceso u obstaculización de las pruebas o peligro para víctimas o testigos (periculum in mora ).

En primer término, tenemos que para hacer posible la declaratoria de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ha de evidenciarse de las actas que son presentadas por el Ministerio Público en la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observamos que la presente investigación se lleva a cabo por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, delito éste que merecen pena corporal, cuya acción penal para su persecución no se encuentra prescrita, habiendo compartido la Juez de la recurrida el criterio fiscal relativo a la encuadrabilidad de los hechos en el tipo penal ya señalados, luego de la exhaustiva revisión de las evidencias que le fueren expuestas.

Aunado a lo anterior, debe observarse que el tipo delictivo imputado al adolescente J.M.A.V. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es el de ROBO AGRAVADO, delito éste incluido dentro del elenco de acciones típicas que el legislador especial previó como susceptibles de ser sancionadas con privativa de libertad de declararse la culpabilidad del encausado, de acuerdo con el parágrafo segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, ello por tratarse de delitos pluriofensivos y por lo cual la cautela debe ser mayor.

En segundo lugar se observa que el artículo en estudio, exige como presupuesto para la aplicación de la medida de coerción mas gravosa, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. Así tenemos que para considerar acreditado tal presupuesto, y una vez comprobados los demás extremos de ley, basta con la existencia de fundados indicios de los cuales se pueda hacer una inferencia lógica, luego de efectuado el correspondiente razonamiento u operación mental, para entender que efectivamente existe una relación de causalidad entre el hecho conocido y demostrado (delito) y el hecho definitivo que se va a probar (autoría, responsabilidad). es decir, los elementos de convicción como su naturaleza lo establece, constituyen los indicios que conjugados con una apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia constituyen las razones fácticas que arribaron a la determinación adoptada, lo que se traduce en una aplicación de justicia transparente y libre de arbitrariedades, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad. A tal efecto, la jueza de instancia explanó claramente los elementos de convicción que estimo en contra del adolescente J.M.A.V. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), que a continuación se transcriben de la siguiente manera:
1. “DENUNCIA COMUN, de fecha 04 de Septiembre de 2015, del el ciudadano YONATHAN RAFAEL SIFONTES SIFONTES, por ante la sede de IAPOLENE – Municipio Marcano, donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos.
2. AMPLIACION DE DENUCNIA, de fecha 05 de Septiembre de 2015, del ciudadano YONATHAN RAFAEL SIFONTES SIFONTES, por ante la sede de IAPOLENE – Municipio Marcano, donde mencionan entre otras cosas que acuden al órgano policial a verificar si eran sus bicicletas las que habían recuperado, indicando que si eran las mismas y aportaron sus facturas de compra, y de igual forma señalaron a los dos (02) ciudadanos que se encontraban en la parte de adentro de la comisaría como las personas que el día anterior les habían despojado por medio de la fuerzas sus objetos e indicando que el adulto era quien portaba el arma blanca.
3. ENTREVISTA TESTIFICAL, de fecha 05 de Septiembre de 2015, de la ciudadana REBECA GARCIA, por ante la sede de IAPOLENE – Municipio Marcano, donde indica las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, y narra haberse trasladado al al órgano policial a verificar si eran sus bicicletas las que habían recuperado, indicando que si eran las mismas y aportaron sus facturas de compra, y de igual forma señalaron a los dos (02) ciudadanos que se encontraban en la parte de adentro de la comisaría como las personas que el día anterior les habían despojado por medio de la fuerzas sus objetos e indicando que el adulto era quien portaba el arma blanca.
4. RECONOCIMIENTO LEGAL N° 523-15, de fecha 05 de Septiembre de 2015, suscrito por el funcionario LUIS LA ROSA, adscrito a IAPOLENE – Municipio Marcano, practicado a dos (02) vehículos de tracción sanguínea, denominados bicicletas.
5. AVALUO REAL N° 524-15, de fecha 05 de Septiembre de 2015, suscrito por el funcionario LUIS LA ROSA, adscrito a IAPOLENE – Municipio Marcano, practicado a dos (02) vehículos de tracción sanguínea, denominados bicicletas, cuyo valor ascendió a la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (65.000,00 Bsf).
6. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA N° 526-09-15, de fecha 05 de Septiembre de 2015, suscrito por el funcionario JESUS GUEVARA, adscrito a IAPOLENE – Municipio Marcano, practicada al lugar donde ocurrieron los hechos, a saber, PARQUE BICENTENARIO, MUNICIPIO MARCANO, EDO. NUEVA ESPARTA.
7. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA N° 526-09-15, de fecha 05 de Septiembre de 2015, suscrito por el funcionario JESUS GUEVARA, adscrito a IAPOLENE – Municipio Marcano,practicada al lugar donde fueron recuperados los objetos robados, a saber, CALLE N° 04, URBANIZACION ALBERTO LOVERA, MUNICIPIO MARCANO, EDO. NUEVA ESPARTA.
8. ORDEN DE INICIO, de fecha 06 de Septiembre de 2017, emitida por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente”.(sic)

Finalmente, establece el tercer presupuesto exigido por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que del estudio de las actuaciones que el Ministerio Público, así como de lo discutido y analizado en la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, hagan evidente la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En tal sentido, estableció el Legislador Penal con mayor abundamiento en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ciertas circunstancias básicas que deberán ser tomadas en consideración por el Juez o jueza de la causa a los fines de considerar acreditado, en primer lugar, la presunción razonable de Peligro de Fuga, a saber:

1.- Que el imputado no tenga arraigo en el país, lo cual sería verificable al analizar las raíces que vinculan al individuo con el país, a cuyo efecto deberían tomarse en consideración la nacionalidad y la existencia de un domicilio establecido en la ciudad por un espacio de tiempo considerable, el cual sea asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

2.- En segundo término se tiene que el quantum de la pena que podría llegar a imponerse debe ser verificado, debiendo ser tomada en consideración en función al o los delitos que han sido imputados por el Ministerio Público, y cuya precalificación ha sido acogida por el Juez o Jueza de Control, luego del análisis correspondiente, y del cual se ha concluido previamente la existencia de los dos primeros presupuestos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya antes analizados, presumiendo el legislador, tal y como taxativamente ha quedado estatuido en el PARÁGRAFO PRIMERO del artículo in comento, que en los casos en que la pena establecida parta el delito imputado sea igual o superior a diez (10) años en su término máximo. Se evidencia de las actas que contienen el presente recurso de apelación, que el delito atribuido e imputado por el Ministerio Público, el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual tiene asignada una pena de diecisiete (17) años de prisión, en su límite superior, por lo que resulta evidente la presunción de peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse.

3.- Objeto de análisis ha de ser igualmente la magnitud del daño causado en cada caso, quedando ello establecido con el análisis del daño causado al bien jurídico protegido con el hecho presuntamente cometido por la persona imputada, así como el la gravedad del daño social que represente. Cabe destacar que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, violan el bien jurídico tutelado por el Derecho relativo a las personas y a la propiedad, es decir, lo que es considerado como delitos pluriofensivos.

4.- Igualmente, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal, debe ser tomado en consideración, atendiendo a situaciones tales como cambio de domicilio sin notificación previa al tribunal, la puntualidad en el cumplimientos de las citaciones que con carácter de imputado le sean efectuadas, el cumplimiento de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad bajo las cuales se encuentren sometidos, entre otras.

5.- Finalmente, la conducta predelictual del imputado ha sido un elemento que una vez probado, podría hacer presumir al Juez que, en el caso en particular y aunado al análisis de las anteriores circunstancias, constituye una presunción razonable de peligro de fuga.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Además del peligro de fuga, tenemos en segundo lugar, que procede la Privación Judicial Preventiva de Libertad cuando constan fundamentos para considerar que existe Peligro de Obstaculización de los fines del proceso, es decir, cuando exista la desconfianza que el imputado aproveche su libertad para destruir, ocultar o falsificar los elementos de convicción que puedan obrar en su contra, o para el caso en que haya temor a que el imputado pueda influir en el ánimo de los coimputados, testigos, víctimas o expertos, para que éstos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o induzca a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En tal sentido, el Juzgador o Juzgadora al momento de decretar dicha medida de coerción personal debe constatar la existencia de una grave sospecha de que el imputado puede ejercer acciones que influyan para que los coimputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si los imputados indujeren a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados, todo lo cual ha sido señalado de manera taxativa en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, expresa el autor venezolano Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:
“... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...” (p. 40) (Negrillas de esta Alzada).

Es así, como en total consonancia con lo analizado por esta Alzada en el contenido de la presente resolución, se observa del contenido de la Sentencia Nº 304 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Ninoska Beatriz Queipo, lo siguiente:

“…Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios...”

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, es merecedor de prisión preventiva como sanción, tal como lo señala el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Ahora bien, resulta importante señalar que con la imposición de la referida medida, no se ataca la presunción de inocencia la cual prevalece dado que a diferencia de lo que se ha afirmado sobre las cautelares, éstas no representan, de ninguna manera, sanciones encubiertas, pero el solo hecho de estar imputado por el Ministerio Público especializada por la comisión de un hecho punible grave genera el menoscabo temporal de derechos como el de la libertad, dentro del marco del derecho del Estado a proteger al resto de la colectividad de la acción de la delincuencia y a precaver que la acción de la justicia no resulte nugatoria promoviendo con ello la impunidad que tanto daño ocasiona por cuanto ella refuerza la conducta delictiva. Es así entonces como con el decreto de una medida cautelar no se está declarando la responsabilidad del adolescente, sino precaviendo que de existir, el responsable sea debidamente sancionado o que si resulta inocente se le declare como tal, y con ello se cumpla el fin del Estado en la administración de una justicia eficaz y efectiva. Lo anterior tiene como base el Principio de Inocencia que recae sobre los ciudadanos que se ven sometidos a un proceso penal, principio éste consagrado en el artículo 49.2 Constitucional, en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el ut supra citado artículo 540 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reza de la siguiente forma:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.

Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.

Así, a través de la medida de Detención para Asegurar la Comparecencia del Adolescente a la Audiencia Preliminar, cual es el caso que nos ocupa, así como en el caso de la privación preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como sanción, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal Sustantivo, siendo garante este Tribunal Colegiado del contenido del artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, que estatuye la garantía al Juicio Previo y Debido Proceso. Por el contrario, la privación preventiva de libertad dictada como medida cautelar, debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva, tal y como ya se ha explanado detalladamente en el cuerpo de la presente resolución. Es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

En razón a lo antes expresado, podemos determinar que con base en los parámetros debidamente analizados por esta Alzada, en la fase investigativa del proceso penal vigente, la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que efectivamente ha sido cometido un delito y que existen elementos para considerar que el imputado ha sido el autor o participe del hecho calificado como delito, para finalmente ponderar las circunstancias antes explanadas en la presente decisión, a fin de decidir sobre la medida cautelar bajo la cual se encontrará sometido el imputado durante el proceso, medida éste que, vale acotar, llegada la fase intermedia del proceso, la medida de Detención para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar del adolescente deberá ser ésta sustituida, para el caso en que se mantengan los supuestos por los que fue decretada, por la medida de Prisión Preventiva establecida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De lo trascrito, esta Alzada observa que no existen, pues, en la actuación recurrida del Tribunal de Primera Instancia en funciones Control Nº 01 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, violaciones a derechos, garantías o principios referidos al debido proceso; se evidencia que la decisora, vistos los extremos para la imposición de la cautelar por las evidencias que le fueron expuestas, consideró la verificación de la comisión de un hecho previsto en el Código Penal como delictivo, no prescrito y que asimismo las evidencias recogidas durante la investigación, así como la precalificación dada al tipo delictivo, lo cual le atribuye la autorizaron a dictar la medida cautelar contemplada en el artículo 559 de la Ley especial, la cual se consagra como medida excepcional cuando no existe otra forma de garantizar el fin para lo cual se dicta la cautelar, en tal virtud, del pronunciamiento dictado por el Tribunal de la recurrida se desprende que éste motivó de manera suficiente la procedencia de la declaratoria de la Detención para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar del adolescente J.M.A.V. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), razones éstas por las que esta Alzada procede a establecer que la decisión dictada por el A quo, se ajusta a derecho.

Finalmente, resulta importante para esta Corte Superior Especial Sección Adolescentes aclarar que la causa en virtud de la cual es intentado el presente recurso, se encuentra en la etapa inicial del proceso, donde aun el dueño de la acción penal se encuentra llevando a cabo las diligencias necesarias a fin de reunir el cúmulo probatorio necesario para llevar a cabo el acto conclusivo correspondiente, razón por la cual la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, y que en virtud de que tal situación puede variar en el devenir del proceso, luego de haber arrojado la investigación los indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella el Ministerio Público sólo cuenta con presupuestos mínimos que hacen presumir la comisión del delito y la posible participación en el mismo, lo cual será corroborado al finalizar ésta etapa con la presentación del acto conclusivo correspondiente; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hacen presumir la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, así como la participación de algún ciudadano en el mismo, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hacen presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número, teniendo siempre en cuenta en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2° del artículo 49 Constitucional, en armonía con el artículo 8 del Código Adjetivo Penal.

En atención a la segunda denuncia señalada por la recurrente de autos pero no argumentada ni fundamentada, referida al numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Al respecto esta Alzada, estima oportuno determinar si la decisión recurrida causó realmente tal gravamen.

Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis…

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” es aquel que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido…”.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre.

Indíquese, que la finalidad y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

De tal tenor, que el Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez o la Jueza de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado y atribuidos por el Director de la Acción Penal, y como son la presunta comisión de delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Por todo lo anteriormente expresado, lo ajustado a derecho en la presente incidencia recursiva es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ORIANA PLAZA, Defensor Público Auxiliar Tercero de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en el Acto de audiencia de presentación del aprehendido de fecha 06 de septiembre de 2015 y fundamentada en la misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones Control Nº 01 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó la Detención Para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar del adolescente imputado J.M.A.V. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a tenor de lo previsto en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que al encontrarse dicho fallo ajustado a derecho, y en consecuencia se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes el fallo impugnado. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE SUPERIOR ESPECIAL SECCIÓN ADOLESCENTES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por abogada ORIANA PLAZA, Defensor Público Auxiliar Tercero de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en el Acto de audiencia de presentación del aprehendido de fecha 06 de septiembre de 2015 y fundamentada en la misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones Control Nº 01 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó la Detención Para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar del adolescente imputado J.M.A.V. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a tenor de lo previsto en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariana Nueva Esparta, en fecha 06 de Septiembre de 2015 y fundamentada en la misma fecha, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.
TERCERO: se ordena al tribunal de la recurrida notificar de la decisión dictada por esta Alzada.
Notifíquese a las partes sobre el contenido de la presente decisión. Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase el presente cuaderno especial, anexo a oficio, al Juzgado de origen.

JUECES DE LA CORTE SUPERIOR DE APELACIONES

JUEZ PRESIDENTE

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

JUEZA INTEGRANTE

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE

DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
(PONENTE)

LA SECRETARIA
BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA

BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ

Asunto Nº OP04-R-2015-000478