TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
CON SEDE EN LA ASUNCION
La Asunción, 22 de diciembre de 2016
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL: OP01-S-2016-001785
ASUNTO: OP04-R-2016-000575

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: LUIS MARC AUGUSTO MARCANO Y JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ LEÓN, titulares de la cédula de identidad N°19.682.088 Y 27.000.701, respectivamente.

RECURRENTE: Abogado FRANKLIN MERCADO DÍAZ, Defensor Público Auxiliar del Ministerio Público, en su condición de Defensor de los ciudadanos LUIS MARC AUGUSTO MARCANO Y JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ LEÓN, titulares de la cédula de identidad N°19.682.088 Y 27.000.701, respectivamente

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. ADRIANA GÓMEZ, representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del derecho Abogado FRANKLIN MERCADO DÍAZ, Defensor Público Auxiliar, en su condición de Defensor Público Auxiliar de los ciudadanos LUIS MARC AUGUSTO MARCANO Y JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ LEÓN, titulares de la cédula de identidad N°19.682.088 Y 27.000.701, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 21 de septiembre de 2016 y fundamentado en fecha 13 de octubre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional le decreto a los ciudadanos LUIS MARC AUGUSTO MARCANO Y JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ LEÓN, titulares de la cédula de identidad N°19.682.088 Y 27.000.701, respectivamente, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación al ciudadano LUIS MARC AUGUSTO MARCANO; y en cuanto al ciudadano JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ LEÓN, la presunta comisión del delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (según el a quo). Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en fecha 21 de septiembre de 2016 y fundamentado en fecha 13 de octubre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación de Auto. Así se decide.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 05 de diciembre de 2016, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el profesional del derecho Abogado FRANKLIN MERCADO DÍAZ, Defensor Público Auxiliar del Ministerio Público, en su condición de Defensor de los ciudadanos LUIS MARC AUGUSTO MARCANO Y JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ LEÓN, en contra de la decisión dictada en la Audiencia de Presentación, de fecha 21 de septiembre de 2016 y fundamentado en fecha 13 de octubre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta.

En fecha 19 de diciembre de 2016, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE, el presente Recurso de Apelación, interpuesto por el Abogado FRANKLIN MERCADO DÍAZ, Defensor Público Auxiliar del Ministerio Público, en su condición de Defensor de los ciudadanos LUIS MARC AUGUSTO MARCANO Y JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ LEÓN, titulares de la cédula de identidad N°19.682.088 Y 27.000.701, respectivamente

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en fecha 21 de septiembre de 2016, dictaminó lo siguiente:

“…Oídas como han sido las exposiciones de las partes, este Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que la Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación al ciudadano LUIS MARC AUGUSTO MORENO MARCANO y COOPERADOR EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEGUAL AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación al ciudadano JONATHAN JESUS LEON FERNANDEZ LEON. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 236, en virtud de que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados LUIS MARC AUGUSTO MARCANO Y JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ LEÓN. Ya identificados, son autores o participes del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: 1. DENUNCIA, de fecha 19-06-2016, realizada por la ciudadana adolescente C.A.L.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde manifestó; “…”2. INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA signada con el N°1046, de fecha 19-06-2016, realizada por los funcionarios Detective EVERSON LOYO, el Detective ANDERSON RIVERA y el Detective OSAMAR SANDOVAL, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al sitio del suceso ubicado en EL SECTOR CONEJEROS, CALLE CHARAIMA Y BUENAVENTURA CASA N° 18-45 MUNICIPIO MARIÑO, ESTADO NUEVA ESPARTA, dejando constancia que tratase de un sitio de suceso cerrado, constitutito por una vivienda multifamiliar, con fachada formada por bloques frisadas y revestida en piedras de granito color marrón, no logrando colectar en el mismo evidencias de interés criminalísticos. 3.-RECONOCIMIENTO PSIQUIÁTRICO, signado con el N° 356-1741-0219, de fecha 28-06-2016 realizado por la Dra. MAGALY BENCHIMOL Psiquiatra Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a la adolescente C.A.L.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cuya impresión diagnostica fue “REACCIÓN A ESTRÉS POST TRAUMÁTICO SEGÚN CIE-10” arrojando como conclusión lo siguiente. Una vez realizada la evaluación se tiene que la consultante presenta signos y síntomas de ansiedad, recuerdos por segmentos e imágenes aisladas vividas, sensación de terror, insomnio, llanto profundo e inhibición afectiva que están relacionadas con el evento en cuestión. 4.-RECONOCIMIENTO PSICOLÓGICO, signado con el N°356-1741-0288, de fecha 01-07-2016 ralizado por la Dra. LISETTE MARCANO NARVÁEZ Psicóloga Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a la adolescente C.A.L.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) cuya respuesta diagnóstica fue PROBLEMAS RELACIONADOS CON ACONTECIMIENTOS VITALES NEGATIVOS EN LA INFANCIA Y EN LA ADOLESCENCIA Z61, arrojando como conclusión lo siguiente. Una vez realizada la entrevista psicológica, se tiene que la adolescente se encuentra incorporada al sistema educativo, relata un hecho donde refiere haber sido abuso sexual, por un señor apodado el bujía, siendo víctima de un acontecimiento negativo para el buen desarrollo psicoemocional. 5.-RECONOCIMIENTO MEDICO-LEGAL (VAGINO RECTAL), realizado en fecha 19/06/2016, por la DRA. ODALIS PENOTT Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar a la adolescente C.A.L.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en donde se aprecia: DESFLORACIÓN ANTIGUA, DESGARRO RECIENTE EN MEMBRANA HIMENEAL, VIOLENCIA ANAL POSITIVA.” 6.- RECONOCIMIENTO MEDICO- LEGAL (FISICO) realizado en fecha 19/06/2016, por la DRA. ODALIS PENOTT Médico Forense adscrito al Departamento de ciencias Forenses de Porlamar a la adolescente C.A.L.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el cual arrojó como conclusión CARÁCTER: LEVE. 7.-ANALISIS SEMINAL SIGNADO CON EL N° 9700-073-M-153, de fecha 22/06/2016 realizado por la Magíster en Criminalística YORALYS FERNÁNDEZ adscrito al Departamento de Criminalística Área de Microanálisis del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación de Porlamar practicado a dos Hisopados Vaginal y dos Rectal, el cual arrojó como conclusión “SE DETECTÓ SUSTANCIA DE NATURALEZA SEMINAL EN LOS HISOPADOS (VAGINAL Y RECTAL)” 8.-ACTA DE NACIMIENTO suscrita por la registradora Civil del Municipio García del Estado Nueva Esparta, Abgada AURA MAIGUALIDA OLIVARES G. a la adolescente C.A.L.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)9.Acta de Aprehensión 21-09-2016 Tercero: Vista la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, en virtud del delito atribuido se Decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los ciudadanos LUIS MARC AUGUSTO MARCANO Y JONATHAN JESÚS LEÓN FERNÁNDEZ LEÓN, al existir el peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse y el peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad, la cual deberá cumplir en la Estación Policial de Ciudad Cartón. Asimismo se decreta Medida de Protección y Seguridad contemplada en el artículo 90 ordinal 6° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a Una Vida Libre de Violencia. Cuarto: Se fija la Prueba Anticipada para el día 26-09-2016 a las 2:30 Quinto: Se acuerda las copias solicitadas por la Defensa. Líbrese lo conducente Sexto: Este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinario Especial, considerando previniente contenido de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a Una Vida Libre de Violencia…” (Cursivas de esta Alzada)

Asimismo, en fecha 13 de octubre de 2016, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medida, con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, fundamentó se decisión de la siguiente manera:

“…Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que la Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación al ciudadano LUIS MARC AUGUSTO MORENO MARCANO y COOPERADOR EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEGUAL AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación al ciudadano JONATHAN JESUS LEON FERNANDEZ LEON. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 236, en virtud de que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados LUIS MARC AUGUSTO MARCANO Y JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ LEÓN. Ya identificados, son autores o participes del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: 1. DENUNCIA, de fecha 19-06-2016, realizada por la ciudadana adolescente C.A.L.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde manifestó; “…”2. INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA signada con el N°1046, de fecha 19-06-2016, realizada por los funcionarios Detective EVERSON LOYO, el Detective ANDERSON RIVERA y el Detective OSAMAR SANDOVAL, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al sitio del suceso ubicado en EL SECTOR CONEJEROS, CALLE CHARAIMA Y BUENAVENTURA CASA N° 18-45 MUNICIPIO MARIÑO, ESTADO NUEVA ESPARTA, dejando constancia que tratase de un sitio de suceso cerrado, constitutito por una vivienda multifamiliar, con fachada formada por bloques frisadas y revestida en piedras de granito color marrón, no logrando colectar en el mismo evidencias de interés criminalísticos. 3.-RECONOCIMIENTO PSIQUIÁTRICO, signado con el N° 356-1741-0219, de fecha 28-06-2016 realizado por la Dra. MAGALY BENCHIMOL Psiquiatra Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a la adolescente C.A.L.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cuya impresión diagnostica fue “REACCIÓN A ESTRÉS POST TRAUMÁTICO SEGÚN CIE-10” arrojando como conclusión lo siguiente. Una vez realizada la evaluación se tiene que la consultante presenta signos y síntomas de ansiedad, recuerdos por segmentos e imágenes aisladas vividas, sensación de terror, insomnio, llanto profundo e inhibición afectiva que están relacionadas con el evento en cuestión. 4.-RECONOCIMIENTO PSICOLÓGICO, signado con el N°356-1741-0288, de fecha 01-07-2016 ralizado por la Dra. LISETTE MARCANO NARVÁEZ Psicóloga Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a la adolescente C.A.L.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) cuya respuesta diagnóstica fue PROBLEMAS RELACIONADOS CON ACONTECIMIENTOS VITALES NEGATIVOS EN LA INFANCIA Y EN LA ADOLESCENCIA Z61, arrojando como conclusión lo siguiente. Una vez realizada la entrevista psicológica, se tiene que la adolescente se encuentra incorporada al sistema educativo, relata un hecho donde refiere haber sido abuso sexual, por un señor apodado el bujía, siendo víctima de un acontecimiento negativo para el buen desarrollo psicoemocional. 5.-RECONOCIMIENTO MEDICO-LEGAL (VAGINO RECTAL), realizado en fecha 19/06/2016, por la DRA. ODALIS PENOTT Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar a la adolescente C.A.L.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en donde se aprecia: DESFLORACIÓN ANTIGUA, DESGARRO RECIENTE EN MEMBRANA HIMENEAL, VIOLENCIA ANAL POSITIVA.” 6.- RECONOCIMIENTO MEDICO- LEGAL (FISICO) realizado en fecha 19/06/2016, por la DRA. ODALIS PENOTT Médico Forense adscrito al Departamento de ciencias Forenses de Porlamar a la adolescente C.A.L.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el cual arrojó como conclusión CARÁCTER: LEVE. 7.-ANALISIS SEMINAL SIGNADO CON EL N° 9700-073-M-153, de fecha 22/06/2016 realizado por la Magíster en Criminalística YORALYS FERNÁNDEZ adscrito al Departamento de Criminalística Área de Microanálisis del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación de Porlamar practicado a dos Hisopados Vaginal y dos Rectal, el cual arrojó como conclusión “SE DETECTÓ SUSTANCIA DE NATURALEZA SEMINAL EN LOS HISOPADOS (VAGINAL Y RECTAL)” 8.-ACTA DE NACIMIENTO suscrita por la registradora Civil del Municipio García del Estado Nueva Esparta, Abgada AURA MAIGUALIDA OLIVARES G. a la adolescente C.A.L.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)9.Acta de Aprehensión 21-09-2016 Tercero: Vista la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, en virtud del delito atribuido se Decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los ciudadanos LUIS MARC AUGUSTO MARCANO Y JONATHAN JESÚS LEÓN FERNÁNDEZ LEÓN, al existir el peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse y el peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad, la cual deberá cumplir en la Estación Policial de Ciudad Cartón. Asimismo se decreta Medida de Protección y Seguridad contemplada en el artículo 90 ordinal 6° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a Una Vida Libre de Violencia. Cuarto: Se fija la Prueba Anticipada para el día 26-09-2016 a las 2:30 Quinto: Se acuerda las copias solicitadas por la Defensa. Líbrese lo conducente Sexto: Este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinario Especial, considerando previniente contenido de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a Una Vida Libre de Violencia…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 28 de septiembre de 2016, el profesional del derecho Abogado FRANKLIN MERCADO DÍAZ, Defensor Público Auxiliar del Ministerio Público, en su condición de Defensor de los ciudadanos LUIS MARC AUGUSTO MARCANO Y JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ LEÓN, titulares de la cédula de identidad N°19.682.088 Y 27.000.701, respectivamente, presentó Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos:

“…Yo, FRANKLIN MERCADO DÍAZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional actuando en este acto en sustitución de la Defensora Pública Primera en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrito a la Defensa Püblica, del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de defensor de los Ciudadanos: LUIS MARCA AUGUSTO MORENO MARCANO Y JONATHAN JESUS FERNÁNDEZ LEÓN, titulares de la cédula de identidad N°19.682.088 y 27.000701 respectivamente, acudo ante usted con el debido respero a los fines de exponer:
Que habiendo sido dictada decisión de fecha 21-09-16, emanada del Tribunal de Control N° 1 de Audiencias y Medidas, de este circuito, relacionada con la causa que se le sigue a mi Representado, ejerzo Recurso de Apelación de Autos de conformidad con el artículo 439 numeral ° del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar dicha sentencia una medida cautelar privativa de libertad, haciendo constar los siguientes particulares:
PRIMERO: La decisión recurrida fue publicada en fecha 21-09-2016.
SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva fecha del mimso día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de tres (03) días luego de notificada la sentencie recurrida, según lo previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal y en atención al artículo 156 ejusdem, referente a los días hábiles.
MOTIVO UNICO DEL RECURSO
Con fundamento en el numeral 4 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, denuncio que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; es específico no se materializa el numeral 3 del citado artículo; esto es, no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad.
Es importante destacar que la libertad es un derecho según lo que pauta el artículo 44 constitucional. El Código Orgánico Procesal Penal establece la libertad como una regla y la excepción, la detención, como bien se desprende del contenido de sus artículos 8,9 y 230. En tal sentido, la privación preventiva de libertad es la última medida a imponer para garantizar el juzgamiento del justiciable y la misma esta circunscrita a que exista un real peligro de fuga de los imputados o que éste obstaculice el proceso penal.
Dentro de este orden de ideas, a los fines de establecer si existe por parte del procesado peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a los fines de imposición o no de medidas privativas de libertad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: arraigo en el país de los imputados, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma.
En nuestro caso, los imputados tienen su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, sus condiciones Socioeconómicas hace que no tenga muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto y, el comportamiento del procesal durante este proceso ha sido pacífico al no resistirse en su detención ante los órganos policiales. Por otro lado, tal y como establece el parágrafo primero del artículo 237 del COPP, relativo a las circunstancias a apreciar para determinar el peligro de fuga, la misma no se configura. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: el justiciable no tiene oportunidad de obstaculizar la búsqueda de la verdad pues se mantendrá alejad de la víctima y de la testigo.
En consecuencia, al no existir peligro de fuga por parte del justiciable y no poner en riesgo la búsqueda de la verdad de los hechos investigados es procedente otorgar una medida cautelar sustitutiva.
SOLUCIÓN PRETENDIDA
Como solución se requiere que se anule la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos: LUIS MARC AUGUSTO MORENO MARCANO YJONATHAN JESUS FERNÁNDEZ LEÓN y en su lugar se otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO
En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones que declare con lugar el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia, se anule la medida judicial privativa de libertad, por no estar conforme a derecho y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad…”(Cursivas de esta Alzada )

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 28 de septiembre 2016, emplaza a la profesional del derecho Abg. ADRIANA GÓMEZ, representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que en fecha 04 de octubre de 2016 se dio por notificada, transcurrieron los días hábiles correspondientes, sin que la representante del Ministerio Público, diera contestación al escrito de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos LUIS MARC AUGUSTO MARCANO Y JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ LEÓN, titulares de la cédula de identidad N°19.682.088 Y 27.000.701, respectivamente, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación al ciudadano LUIS MARC AUGUSTO MARCANO; y en cuanto al ciudadano JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ LEÓN, la presunta comisión del delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (según el a quo), observándose que la apelante fundamenta su recurso conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, el recurrente manifiesta lo siguiente: “…Con fundamento en el numeral 4 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, denuncio que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; es específico no se materializa el numeral 3 del citado artículo; esto es, no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad.Es importante destacar que la libertad es un derecho según lo que pauta el artículo 44 constitucional. El Código Orgánico Procesal Penal establece la libertad como una regla y la excepción, la detención, como bien se desprende del contenido de sus artículos 8,9 y 230. En tal sentido, la privación preventiva de libertad es la última medida a imponer para garantizar el juzgamiento del justiciable y la misma esta circunscrita a que exista un real peligro de fuga de los imputados o que éste obstaculice el proceso penal. Dentro de este orden de ideas, a los fines de establecer si existe por parte del procesado peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a los fines de imposición o no de medidas privativas de libertad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: arraigo en el país de los imputados, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma…”

Igualmente, alega el recurrente: “…En nuestro caso, los imputados tienen su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, sus condiciones Socioeconómicas hace que no tenga muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto y, el comportamiento del procesal durante este proceso ha sido pacífico al no resistirse en su detención ante los órganos policiales. Por otro lado, tal y como establece el parágrafo primero del artículo 237 del COPP, relativo a las circunstancias a apreciar para determinar el peligro de fuga, la misma no se configura. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: el justiciable no tiene oportunidad de obstaculizar la búsqueda de la verdad pues se mantendrá alejad de la víctima y de la testigo.

Finalmente, se observa del escrito recursivo que el profesional del Derecho LUIS MARC AUGUSTO MARCANO Y JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ LEÓN, titulares de la cédula de identidad N°19.682.088 Y 27.000.701, respectivamente, solicita a esta Alzada: “…En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones que declare con lugar el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia, se anule la medida judicial privativa de libertad, por no estar conforme a derecho y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad…”

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, efectuada ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 21 de septiembre de 2016 y fundamentado en fecha 13 de octubre de 2016, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación de Aprehendido, cursante desde los folios ocho (08) al trece (13) del Cuaderno identificado como Recurso de Apelación, que el delito precalificado por el Ministerio Público es: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación al ciudadano LUIS MARC AUGUSTO MARCANO; y en cuanto al ciudadano JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ LEÓN, la presunta comisión del delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (según el a quo), acogiendo el A quo dicho delito, decretando una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Penal.

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar el delito acogido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de la siguiente manera:

1.- VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

Violencia Sexual
Artículo 43. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.
Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.
El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima.
Sí el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.
Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.

Artículo 217 DE LA LOPPNA:
Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea un niño, niña o adolescente.
Quedan excluidos de esta disposición el autor o autora o los autores o las autoras del hecho punible que sean: niño o niños, niña o niñas, adolescente o adolescentes.

De lo anteriormente transcrito, se evidencia que el tipo penal acogido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, presuntamente cometido por los ciudadanos LUIS MARC AUGUSTO MARCANO Y JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ LEÓN, es el del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación al ciudadano LUIS MARC AUGUSTO MARCANO; y en cuanto al ciudadano JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ LEÓN, la presunta comisión del delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (según el a quo), el cual excede de los diez (10) años de prisión en su límite máximo

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por la Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que complementan una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles a los imputados , con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el mismo, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal de los imputados, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que las personas de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito acogido por la misma. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que los imputados sean responsables penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que las personas contra las que se dirige la medida han sido autoras o participes en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que los sujetos han sido autores o han participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento de los imputados o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual de los imputados o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga de los imputados, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición Fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer a los imputados otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, el cual es: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación al ciudadano LUIS MARC AUGUSTO MARCANO; y en cuanto al ciudadano JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ LEÓN, la presunta comisión del delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (según el a quo), el A quo en la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido, lo acoge, al considerar que los hechos narrados por la Representación Fiscal se subsumen dentro de los supuestos establecidos en el tipo penal en referencia; en consecuencia se evidencia que se trata de un delito que excede de diez (10) años.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, a solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte que en el acta de presentación se refleja:

“…: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que la Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación al ciudadano LUIS MARC AUGUSTO MORENO MARCANO y COOPERADOR EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEGUAL AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación al ciudadano JONATHAN JESUS LEON FERNANDEZ LEON …”(Cursivas y de esta Alzada)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación al ciudadano LUIS MARC AUGUSTO MARCANO; y en cuanto al ciudadano JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ LEÓN, la presunta comisión del delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (según el a quo). Por último observando que el hecho ocurrió en el presente año, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

En cuanto a los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, “…Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados hayan sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible…”, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Se evidencia de la recurrida que existe sólo a los efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una serie de elementos que en criterio de la Vindicta Pública, hacen presumir la participación en el hecho delictivo precedentemente descrito, el cual se encuentra debidamente reproducido en el acta de Audiencia oral de Presentación, que hacen procedente el decreto de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos LUIS MARC AUGUSTO MARCANO Y JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ LEÓN, a saber en su particular SEGUNDO, al indicar lo siguiente:

“…De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 236, en virtud de que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados LUIS MARC AUGUSTO MARCANO Y JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ LEÓN. Ya identificados, son autores o participes del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: 1. DENUNCIA, de fecha 19-06-2016, realizada por la ciudadana adolescente C.A.L.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde manifestó; “…”2. INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA signada con el N°1046, de fecha 19-06-2016, realizada por los funcionarios Detective EVERSON LOYO, el Detective ANDERSON RIVERA y el Detective OSAMAR SANDOVAL, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al sitio del suceso ubicado en EL SECTOR CONEJEROS, CALLE CHARAIMA Y BUENAVENTURA CASA N° 18-45 MUNICIPIO MARIÑO, ESTADO NUEVA ESPARTA, dejando constancia que tratase de un sitio de suceso cerrado, constitutito por una vivienda multifamiliar, con fachada formada por bloques frisadas y revestida en piedras de granito color marrón, no logrando colectar en el mismo evidencias de interés criminalísticos. 3.-RECONOCIMIENTO PSIQUIÁTRICO, signado con el N° 356-1741-0219, de fecha 28-06-2016 realizado por la Dra. MAGALY BENCHIMOL Psiquiatra Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a la adolescente C.A.L.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cuya impresión diagnostica fue “REACCIÓN A ESTRÉS POST TRAUMÁTICO SEGÚN CIE-10” arrojando como conclusión lo siguiente. Una vez realizada la evaluación se tiene que la consultante presenta signos y síntomas de ansiedad, recuerdos por segmentos e imágenes aisladas vividas, sensación de terror, insomnio, llanto profundo e inhibición afectiva que están relacionadas con el evento en cuestión. 4.-RECONOCIMIENTO PSICOLÓGICO, signado con el N°356-1741-0288, de fecha 01-07-2016 ralizado por la Dra. LISETTE MARCANO NARVÁEZ Psicóloga Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a la adolescente C.A.L.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) cuya respuesta diagnóstica fue PROBLEMAS RELACIONADOS CON ACONTECIMIENTOS VITALES NEGATIVOS EN LA INFANCIA Y EN LA ADOLESCENCIA Z61, arrojando como conclusión lo siguiente. Una vez realizada la entrevista psicológica, se tiene que la adolescente se encuentra incorporada al sistema educativo, relata un hecho donde refiere haber sido abuso sexual, por un señor apodado el bujía, siendo víctima de un acontecimiento negativo para el buen desarrollo psicoemocional. 5.-RECONOCIMIENTO MEDICO-LEGAL (VAGINO RECTAL), realizado en fecha 19/06/2016, por la DRA. ODALIS PENOTT Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar a la adolescente C.A.L.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en donde se aprecia: DESFLORACIÓN ANTIGUA, DESGARRO RECIENTE EN MEMBRANA HIMENEAL, VIOLENCIA ANAL POSITIVA.” 6.- RECONOCIMIENTO MEDICO- LEGAL (FISICO) realizado en fecha 19/06/2016, por la DRA. ODALIS PENOTT Médico Forense adscrito al Departamento de ciencias Forenses de Porlamar a la adolescente C.A.L.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el cual arrojó como conclusión CARÁCTER: LEVE. 7.-ANALISIS SEMINAL SIGNADO CON EL N° 9700-073-M-153, de fecha 22/06/2016 realizado por la Magíster en Criminalística YORALYS FERNÁNDEZ adscrito al Departamento de Criminalística Área de Microanálisis del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación de Porlamar practicado a dos Hisopados Vaginal y dos Rectal, el cual arrojó como conclusión “SE DETECTÓ SUSTANCIA DE NATURALEZA SEMINAL EN LOS HISOPADOS (VAGINAL Y RECTAL)” 8.-ACTA DE NACIMIENTO suscrita por la registradora Civil del Municipio García del Estado Nueva Esparta, Abgada AURA MAIGUALIDA OLIVARES G. a la adolescente C.A.L.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)9.Acta de Aprehensión 21-09-2016....” (Cursivas de esta Alzada)

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra de los imputados de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer a los imputados de autos, tomando en consideración el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación al ciudadano LUIS MARC AUGUSTO MARCANO; y en cuanto al ciudadano JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ LEÓN, la presunta comisión del delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (según el a quo), el cual excede de los diez (10) años de prisión en su límite máximo, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por los imputados de autos, viola el bien jurídico tutelado relativo, libertad, la integridad física de la víctima es decir, lo que es considerado como delitos pluriofensivos.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 237 y 238 con el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ha sido criterio reiterado de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 582 de fecha 20 diciembre 2006, “… Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la expresión ”delitos graves” debe ser interpretada de una manera mas lata y general y no tan restringida. Esto es colectividad o al individuo… “(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forma parte, los medios utilizados por el delincuente o eximentes de responsabilidad (…)” (GF Nro.55,p.75). (Cursivas de esta alzada).

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra de los ciudadanos LUIS MARC AUGUSTO MARCANO Y JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ LEÓN, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que los imputados up supra mencionado, son autores o partícipes en el delito que se les imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho Abogado FRANKLIN MERCADO DÍAZ, Defensor Público Auxiliar del Ministerio Público, en su condición de Defensor de los ciudadanos LUIS MARC AUGUSTO MARCANO Y JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ LEÓN, titulares de la cédula de identidad N°19.682.088 Y 27.000.701, respectivamente, en contra de la decisión dictada en la Audiencia de Presentación, de fecha 21 de septiembre de 2016 y fundamentado en fecha 13 de octubre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 21 de septiembre de 2016 y fundamentado en fecha 13 de octubre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA
Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado FRANKLIN MERCADO DÍAZ, Defensor Público Auxiliar del Ministerio Público, en su condición de Defensor de los ciudadanos LUIS MARC AUGUSTO MARCANO Y JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ LEÓN, titulares de la cédula de identidad N°19.682.088 Y 27.000.701, respectivamente, en contra de la decisión dictada en la Audiencia de Presentación, de fecha 21 de septiembre de 2016 y fundamentado en fecha 13 de octubre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos ut supra, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación al ciudadano LUIS MARC AUGUSTO MARCANO; y en cuanto al ciudadano JONATHAN JESÚS FERNÁNDEZ LEÓN, la presunta comisión del delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (según el a quo). SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los (22) días del mes de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ
JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE,

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMÁN ARAMBURO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMÁN ARAMBURO

JAN/YCM/MLM/fdvlp
EXP. OP04-R-2016-000575