CORTE DE APELACIONES ORDINARIA Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA La Asunción, 22 de diciembre de 2016 205º y 156º ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2016-002514 ASUNTO : OP04-R-2016-000521 PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADOS: JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA y EDWIN JOSE FIGUEROA GONZÁLEZ, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 24.695.971 y 15.422.548, respectivamente. RECURRENTES: Abg. HERMOGENES FERMIN MARCANO y EUDIS JOSE MARCANO SEGOVIA, Defensores Privados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 136.245 y 130.166, en su condición de Defensores de los ciudadanos JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA y EDWIN JOSE FIGUEROA GONZÁLEZ, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 24.695.971 y 15.422.548, respectivamente. MINISTERIO PÚBLICO: TRINO SALAZAR, Representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por los Profesionales del Derecho Abg. HERMOGENES FERMIN MARCANO y EUDIS JOSE MARCANO SEGOVIA, Defensores Privados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 136.245 y 130.166, en su condición de Defensores de los ciudadanos JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA y EDWIN JOSE FIGUEROA GONZÁLEZ, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 24.695.971 y 15.422.548, respectivamente, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha 06 de noviembre de 2016 para el ciudadano JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA, y Audiencia oral de Presentación de fecha 09 de noviembre de 2016 para el ciudadano EDWIN JOSE FIGUEROA GONZÁLEZ, y fundamentadas ambas en fecha 29 de noviembre de 2016, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO, previsto en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal (según el A quo). Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ. DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de Violencia de Género y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece. Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones: 1º…OMISSIS… 2º…OMISSIS… 3º…OMISSIS… 4º En material penal: a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal. b)…OMISSIS… Visto que, el Recurso que se examina, corresponde decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha 06 de noviembre de 2016 para el ciudadano JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA, y Audiencia oral de Presentación de fecha 09 de noviembre de 2016 para el ciudadano EDWIN JOSE FIGUEROA GONZÁLEZ, y fundamentadas ambas en fecha 29 de noviembre de 2016, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide. CAPITULO I ANTECEDENTES En fecha 14 de Diciembre de 2016, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por los Profesionales del Derecho Abg. HERMOGENES FERMIN MARCANO y EUDIS JOSE MARCANO SEGOVIA, Defensores Privados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 136.245 y 130.166, en su condición de Defensores de los ciudadanos JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA y EDWIN JOSE FIGUEROA GONZÁLEZ, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 24.695.971 y 15.422.548, respectivamente, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha 06 de noviembre de 2016 para el ciudadano JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA, y Audiencia oral de Presentación de fecha 09 de noviembre de 2016 para el ciudadano EDWIN JOSE FIGUEROA GONZÁLEZ, y fundamentadas ambas en fecha 29 de noviembre de 2016, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA En fecha 19 de diciembre de 2016, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE PARCIALMENTE el presente Recurso de Apelación, interpuesto por los Profesionales del Derecho Abg. HERMOGENES FERMIN MARCANO y EUDIS JOSE MARCANO SEGOVIA, Defensores Privados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 136.245 y 130.166, en su condición de Defensores de los ciudadanos JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA y EDWIN JOSE FIGUEROA GONZÁLEZ, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 24.695.971 y 15.422.548, respectivamente. CAPITULO II DE LA DECISIÓN RECURRIDA En relación al ciudadano JUAN CARLOS BARRETO, el Tribunal Primero De Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 06 de Noviembre de 2016, dictaminó lo siguiente: “…”OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: En cuanto a los ciudadanos JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA, este tribunal en principio, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, las cuales son legales, lícitas, y presentadas a la presente audiencia por el día de hoy junto con los imputados , que están llenos los extremos del numeral 1° del artículo 236 ejusdem, pero considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho en este momento procesal, es procedente y ajustado a derecho ACOGER la precalificación fiscal en cuanto a este ciudadano, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penalde conformidad con el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar la solicitud de la defensa. SEGUNDO: En cuanto al artículo 236 en su 2° ordinal, este Tribunal tomando en cuenta que de las actas aportadas, se verifica que existe: 1.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 22 de Junio de 2015, rendida por la ciudadana IBETH AGUDELO (DEMAS DATOS SE RESERVAN PARA USO EXCLUSIVO DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA), ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la presente investigación. 2.- ACTA DE RECONOCIMEINTO MEDICO LEGAL N° 356-1741-1669, de fecha, de fecha 22 de Junio de 2015, suscrita por la Dra. ODALIS PENOTT, adscrito al Departamento de Ciencias, Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, donde deja constancia de las heridas punzo cortantes presentadas por el ciudadano WILMAN JOSE NUÑEZ, titular de la cedula de identidad N° V-16.702.184, tales como: a) hombro derecho de 8x6 cms de longitud, b) pectoral derecho dos heridas de 9 y 8 cms de longitud c) dorso de la mano derecha de 12 cms de longitud y d) cara anterior de muslo de 13 cms de longitud, determinando así el carácter de las lesiones por ser de MEDIANA GRAVEDAD, según investigación penal K-15-0103-02296 de fecha 22 de Junio de 2015. 3.- ACTA DE INVESTIGACION de fecha 22 de Junio de 2015, suscrita por los funcionarios HECTOR SEVERICHE y JULIO VERA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, donde dejan constancia de la diligencia efectuada en la presente investigación penal K-15-0103-02296 de fecha 22 de Junio de 2015. 4.- INSPECCION TECNICA, de fecha 22 de Junio de 2015, suscrita por los funcionarios HECTOR SEVERICHE y JULIO VERA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, donde dejan constancia del peritaje rrealizado al sitio donde sucedieron los hechos de la presente causa, investigación penal K-15-0103-02296 de fecha 22 de Junio de 2015. 5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 22 de Junio de 2015, rendida por el ciudadano EDUARDO FIGUEROA (DEMAS DATOS SE RESERVAN PARA USO EXCLUSIVO DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA), en la sede del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, donde manifiesta el conocimiento que tiene de los hechos. 6.- ACTA DE INICIO DE INVESTIGACIÓN de fecha23 de Junio de 2015, suscrita por la Fiscalia Décima del Ministerio Publico del estado Nueva Esparta, donde deja constancia de las actuaciones a realizar en la presente investigación ante el órgano de seguridad del estado designado por esa representación fiscal. 7.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23 de Junio de 2015, rendida por el ciudadano JOSE GONZALEZ (DEMAS DATOS SE RESERVAN PARA USO EXCLUSIVO DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA), en la sede del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, donde manifiesta el conocimiento que tiene de los hechos. 8.- ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha de fecha 10 de Noviembre de 2015, suscrita por los funcionarios JUAN TOLEDO, CLAUDIO MARTINEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, donde dejan constancia de la identidad plena de los ciudadanos JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA, IVAN JOSE MACHADO ROJAS y ESWIN JOSE FIGUEROA GONZALEZ, presuntos autores del hecho investigado en la presente investigación penal K-15-0103-02296 de fecha 22 de Junio de 2015. Este Tribunal considera ante los elementos de convicción presentados en esta oportunidad por la Vindicta Pública, así como la pena que pudiera a llegarse a imponer, se presume el peligro de fuga, tomando en cuenta la magnitud del daño causado, como consecuencia de los hechos descritos en la solicitud, Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que los hoy imputados son autores o partícipes del delito que se les imputa. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 1 de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación y visto que el mismo posee registros policiales de delitos contra la propiedad y el mismo tiene antecedentes, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es Decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede de Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Porlamar, es por lo que se niega la solicitud de la defensa de la aplicación de una medida menos gravosa solicitas por las defensas técnicas. CUARTO: Se acuerdan las copias certificadas solicitadas por la defensa de las Actas de Entrevista, Actas Policiales, Inspección Técnica. QUINTO:Este Tribunal acuerda dejar sin efecto Boleta N° 1C-035-16, 1C-036-16 y 1C-037-16 de orden de aprehensión librada en fecha 22/09/2016 según oficio Nº 1C-2416-16. SEXTO::Se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 02:50 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman...”(Cursivas de esta Alzada) Asimismo, en cuanto al ciudadano EDWIN FIGUEROA, el Tribunal Primero De Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 09 de Noviembre de 2016, dictaminó lo siguiente: “...OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: En cuanto a los ciudadanos EDWIN JOSE FIGUEROA GONZALEZ, este tribunal en principio, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, las cuales son legales, lícitas, y presentadas a la presente audiencia por el día de hoy junto con los imputados , que están llenos los extremos del numeral 1° del artículo 236 ejusdem, pero considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho en este momento procesal, es procedente y ajustado a derecho ACOGER la precalificación fiscal en cuanto a este ciudadano, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal de conformidad con el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar la solicitud de la defensa. SEGUNDO: En cuanto al artículo 236 en su 2° ordinal, este Tribunal tomando en cuenta que de las actas aportadas, se verifica que existe: 1.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 22 de Junio de 2015, rendida por la ciudadana IBETH AGUDELO (DEMAS DATOS SE RESERVAN PARA USO EXCLUSIVO DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA), ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la presente investigación. 2.- ACTA DE RECONOCIMEINTO MEDICO LEGAL Nº 356-1741-1669, de fecha, de fecha 22 de Junio de 2015, suscrita por la Dra. ODALIS PENOTT, adscrito al Departamento de Ciencias, Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalisticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, donde deja constancia de las heridas punzo cortantes presentadas por el ciudadano WILMAN JOSE NUÑEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-16.702.184, tales como: a) hombro derecho de 8x6 CMS de longitud, b) pectoral derecho dos heridas de 9 y 8 CMS de longitud c) dorso de la mano derecha de 12 CMS de longitud y d) cara anterior de muslo de 13 CMS de longitud, determinando así el carácter de las lesiones por ser de MEDIANA GRAVEDAD, según investigación penal K-15-0103-02296 de fecha 22 de Junio de 2015. 3.- ACTA DE INVESTIGACION de fecha 22 de Junio de 2015, suscrita por los funcionarios HECTOR SEVERICHE y JULIO VERA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalisticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, donde dejan constancia de la diligencia efectuada en la presente investigación penal K-15-0103-02296 de fecha 22 de Junio de 2015. 4.- INSPECCION TECNICA, de fecha 22 de Junio de 2015, suscrita por los funcionarios HECTOR SEVERICHE y JULIO VERA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalisticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, donde dejan constancia del peritaje realizado al sitio donde sucedieron los hechos de la presente causa, investigación penal K-15-0103-02296 de fecha 22 de Junio de 2015. 5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 22 de Junio de 2015, rendida por el ciudadano EDUARDO FIGUEROA (DEMAS DATOS SE RESERVAN PARA USO EXCLUSIVO DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA), en la sede del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, donde manifiesta el conocimiento que tiene de los hechos. 6.- ACTA DE INICIO DE INVESTIGACIÓN de fecha23 de Junio de 2015, suscrita por la Fiscalia Décima del Ministerio Publico del estado Nueva Esparta, donde deja constancia de las actuaciones a realizar en la presente investigación ante el órgano de seguridad del estado designado por esa representación fiscal. 7.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23 de Junio de 2015, rendida por el ciudadano JOSE GONZALEZ (DEMAS DATOS SE RESERVAN PARA USO EXCLUSIVO DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA), en la sede del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, donde manifiesta el conocimiento que tiene de los hechos. 8.- ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha de fecha 10 de Noviembre de 2015, suscrita por los funcionarios JUAN TOLEDO, CLAUDIO MARTINEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalisticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, donde dejan constancia de la identidad plena de los ciudadanos JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA, IVAN JOSE MACHADO ROJAS y ESWIN JOSE FIGUEROA GONZALEZ, presuntos autores del hecho investigado en la presente investigación penal K-15-0103-02296 de fecha 22 de Junio de 2015. Este Tribunal considera ante los elementos de convicción presentados en esta oportunidad por la Vindicta Pública, así como la pena que pudiera a llegarse a imponer, se presume el peligro de fuga, tomando en cuenta la magnitud del daño causado, como consecuencia de los hechos descritos en la solicitud, Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que los hoy imputados son autores o partícipes del delito que se les imputa. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 1 de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es Decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede de Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Porlamar, es por lo que se niega la solicitud de la defensa de la aplicación de una medida menos gravosa solicitas por las defensas técnicas. CUARTO: Se acuerdan las copias certificadas solicitadas por la defensa de las Actas de Entrevista, Actas Policiales, Inspección Técnica. QUINTO:Este Tribunal acuerda dejar sin efecto Boleta Nº 1C-035-16, 1C-036-16 y 1C-037-16 de orden de aprehensión librada en fecha 22/09/2016 según oficio Nº 1C-2416-16. SEXTO: Se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 11:20 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” (cursivas de esta Alzada) Asimismo, en fecha 29 de noviembre de 2016, el Tribunal Primero De Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en cuanto al ciudadano JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA, fundamento su decisión de la siguiente manera: “…PRIMERO: De las actas que han sido consignadas ante este Tribunal, se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual precalifica en este acto el Representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público provisionalmente como el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406, en relación con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal, quedando con esto lleno el extremo exigido en el numeral 1° del articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que se desprende del contenido de las actas, que en horas de la madrugada del día 22 de junio de 2015, momentos en que se encontraba el ciudadano WILMAN JOSE NUÑEZ (victima), en compañía de su esposa de nombre IBETH AGUDELO, en su residencia ubicada en Pampatar, calle tres de mayo del Municipio Maneiro, de este estado, de pronto le tocaron la puerta de su casa de manera violenta, por tal motivo el ciudadano WILMAN JOSE NUÑEZ (victima), se dispuso a abrir la puerta, siendo interceptado por los ciudadanos JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-24.695.971, IVAN JOSE MACHADO ROJAS, titular de la Cédula de Identidad Nº V-23.182.358 y EDWIN JOSE FIGUEROA GONZALEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.422.548,quienes lo atacaron con armas blancas causándole heridas punzo cortantes a nivel del hombro derecho de 8x6 cms de longitud, a nivel pectoral derecho, dos heridas de 9 y 8 cms de longitud dorso de la mano derecha de 12 cms de longitud y cara anterior de muslo de 13 cms de longitud, determinándose las heridas que fueron calificadas en el Reconocimiento médico legal practicado, como de mediana gravedad. En el presente caso, al remitirnos al tipo penal en el que se subsume las acciones presuntamente desplegadas por el hoy imputado, se puede observar que al haber llevado a cabo las acciones tendientes a perpetrar de manera intencional y por motivos fútiles la muerte de una persona, no habiendo logrado su cometido por motivos ajenos a su voluntad, hace que los hechos imputados por el Ministerio Público en la audiencia efectuada, puedan ser encuadrados en la precalificación dada a los hechos, razónpor la cual ha considerado este Juzgado procedente confirmarla, declarando sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de autos, en el sentido de ejercer el Control Judicial sobre dicha calificación jurídica, ya que a criterio de quien suscribe, de las actuaciones de investigación que han sido presentadas por la representación fiscal, si bien el resultado del Reconocimiento Médico Legal practicado a la víctima establece que el carácter de las lesiones sufridas por éste son de MEDIANA GRAVEDAD, el lugar en que fueron efectuadas las heridas descritas como punzo-cortantes por la Médico Forense en cuestión, fueron infringidas en lugares del cuerpo humano que comprometen el bien jurídico mas preciado para el Legislador Penal, como lo es la vida, razón por la que ha considerado correcto esta decisora el criterio sostenido por el Ministerio Público, según el cual la intención del hoy imputado no ha sido la de lesionar, sinó por el contrario, la de matar. SEGUNDO: Considera esta juzgadora que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente el ciudadano JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA, podría ser autor o participe del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana de los siguientes elementos de convicción, los cuales hacen considerar acreditado el contenido del numeral 2° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 22 de Junio de 2015, rendida por la ciudadana IBETH AGUDELO; 2.- ACTA DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL Nº 356-1741-1669, de fecha,de fecha 22 de Junio de 2015, suscrita por la Dra. ODALIS PENOTT, adscrita al Departamento de Ciencias, Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, y realizada al ciudadano WILMAN JOSE NUÑEZ; 3.- ACTA DE INVESTIGACIONde fecha 22 de Junio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta; 4.- INSPECCION TECNICA, de fecha 22 de Junio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta; 5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 22 de Junio de 2015, rendida por el ciudadano EDUARDO FIGUEROA; 6.- ACTA DE INICIO DE INVESTIGACIÓNde fecha 23 de Junio de 2015, suscrita por la Fiscalia Décima del Ministerio Publico del estado Nueva Esparta; 7.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23 de Junio de 2015, rendida por el ciudadano JOSE GONZALEZ; 8.- ACTA DE INVESTIGACIÓNde fechade fecha 10 de Noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta. TERCERO: Ahora bien, respecto a la medida de coerción que debe dictar este Juzgado a fin de asegurar la comparecencia del hoy imputado a las demás fases del proceso, observa quien suscribe en primer lugar, que el delito atribuido en contra del ciudadano JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROAen la audiencia efectuada, es un delito considerado como grave, encontrándonos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo, siendo que en el caso de marras fue necesario el decreto de una Orden de Aprehensión en contra del hoy imputado, lo cual demuestra a este Tribunal que el mismo no esta dispuesto a someterse al presente proceso, aunado a que en el delito precalificado por el Ministerio Público se observa que la magnitud del daño causado es considerable, ya que la intención del sujeto activo en este tipo de delitos es poner fin a la vida de un ser humano, tratándose del bien jurídico tutelado mas importante para el Legislador Penal, cual es la vida, pudiendo el hoy imputado obstaculizar la investigación, influyendo en testigos para que declaren falsamente, por lo que en consecuencia se ratifica la Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada en contra del ciudadano JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA en fecha 29 de septiembre del año 2016, la cual será cumplida en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2, 3° y 4° y artículo 238 numeral 2°, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, motivos éstos por los que ha sido decretada SIN LUGAR la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa técnica. CUARTO: Visto que el presente proceso fue iniciado con ocasión a la solicitud de la Orden de Aprehensión efectuada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público y decretada por este Juzgado en fecha 29 de Septiembre de 2016, en contra del ciudadano JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA, y habiéndose hecho efectiva la misma, se acuerda sea dejada sin efecto la Orden de Aprehensión Nº 1C-038-16, para lo cual se ordena oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. QUINTO: Se acuerda seguir el presente procedimiento por la vía ORDINARIA, toda vez que aun faltan diligencias de investigación que realizar con el objeto de dictar el acto conclusivo que corresponda. ASI SE DECLARA. DISPOSITIVA Vistos y analizados los anteriores particulares, este Tribunal ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA en Funciones de CONTROL Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, deHOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406, en relación con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal, de conformidad con el numeral 1° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA, podría ser autor o participe del hecho atribuido, quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 236 numeral 2° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ratifica la Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA, la cual será cumplida en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2, 3° y 4° y artículo 238 numeral 2°, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a fin de dejar sin efecto la Orden de Aprehensión dictada en fecha 26 de diciembre de 2003 por este Juzgado en contra del ciudadano Juan Carlos Barreto, signada con el Nº 1C-038-16. QUINTO: Se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIO. ASI SE DECIDE…” (Cursivas de esta Alzada) Sabemos, por otra parte, en cuanto al ciudadano JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA, en fecha 29 de noviembre de 2016, el Tribunal Primero De Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, fundamento su decisión de la siguiente manera: “…PRIMERO: De las actas que han sido consignadas ante este Tribunal, se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual precalifica en este acto el Representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público provisionalmente como el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406, en relación con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal, quedando con esto lleno el extremo exigido en el numeral 1° del articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que se desprende del contenido de las actas, que en horas de la madrugada del día 22 de junio de 2015, momentos en que se encontraba el ciudadano WILMAN JOSE NUÑEZ (victima), en compañía de su esposa de nombre IBETH AGUDELO, en su residencia ubicada en Pampatar, calle tres de mayo del Municipio Maneiro, de este estado, de pronto le tocaron la puerta de su casa de manera violenta, por tal motivo el ciudadano WILMAN JOSE NUÑEZ (victima), se dispuso a abrir la puerta, siendo interceptado por los ciudadanos JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-24.695.971, IVAN JOSE MACHADO ROJAS, titular de la Cédula de Identidad Nº V-23.182.358 y EDWIN JOSE FIGUEROA GONZALEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.422.548,quienes lo atacaron con armas blancas causándole heridas punzo cortantes a nivel del hombro derecho de 8x6 cms de longitud, a nivel pectoral derecho, dos heridas de 9 y 8 cms de longitud dorso de la mano derecha de 12 cms de longitud y cara anterior de muslo de 13 cms de longitud, determinándose las heridas que fueron calificadas en el Reconocimiento médico legal practicado, como de mediana gravedad. En el presente caso, al remitirnos al tipo penal en el que se subsume las acciones presuntamente desplegadas por el hoy imputado, se puede observar que al haber llevado a cabo las acciones tendientes a perpetrar de manera intencional y por motivos fútiles la muerte de una persona, no habiendo logrado su cometido por motivos ajenos a su voluntad, hace que los hechos imputados por el Ministerio Público en la audiencia efectuada, puedan ser encuadrados en la precalificación dada a los hechos, razónpor la cual ha considerado este Juzgado procedente confirmarla, declarando sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de autos, en el sentido de ejercer el Control Judicial sobre dicha calificación jurídica, ya que a criterio de quien suscribe, de las actuaciones de investigación que han sido presentadas por la representación fiscal, si bien el resultado del Reconocimiento Médico Legal practicado a la víctima establece que el carácter de las lesiones sufridas por éste son de MEDIANA GRAVEDAD, el lugar en que fueron efectuadas las heridas descritas como punzo-cortantes por la Médico Forense en cuestión, fueron infringidas en lugares del cuerpo humano que comprometen el bien jurídico mas preciado para el Legislador Penal, como lo es la vida, razón por la que ha considerado correcto esta decisora el criterio sostenido por el Ministerio Público, según el cual la intención del hoy imputado no ha sido la de lesionar, sino por el contrario, la de matar. SEGUNDO: Considera esta juzgadora que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente el ciudadano EDWIN JOSE FIGUEROA GONZALEZ, podría ser autor o participe del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana de los siguientes elementos de convicción, los cuales hacen considerar acreditado el contenido del numeral 2° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal:1.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 22 de Junio de 2015, rendida por la ciudadana IBETH AGUDELO; 2.- ACTA DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL Nº 356-1741-1669, de fecha,de fecha 22 de Junio de 2015, suscrita por la Dra. ODALIS PENOTT, adscrita al Departamento de Ciencias, Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, y realizada al ciudadano WILMAN JOSE NUÑEZ; 3.- ACTA DE INVESTIGACIONde fecha 22 de Junio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta; 4.- INSPECCION TECNICA, de fecha 22 de Junio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta; 5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 22 de Junio de 2015, rendida por el ciudadano EDUARDO FIGUEROA; 6.- ACTA DE INICIO DE INVESTIGACIÓNde fecha 23 de Junio de 2015, suscrita por la Fiscalia Décima del Ministerio Publico del estado Nueva Esparta; 7.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23 de Junio de 2015, rendida por el ciudadano JOSE GONZALEZ; 8.- ACTA DE INVESTIGACIÓNde fechade fecha 10 de Noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta. TERCERO: Ahora bien, respecto a la medida de coerción que debe dictar este Juzgado a fin de asegurar la comparecencia del hoy imputado a las demás fases del proceso, observa quien suscribe en primer lugar, que el delito atribuido en contra del ciudadano EDWIN JOSE FIGUEROA GONZALEZen la audiencia efectuada, es un delito considerado como grave, encontrándonos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo, siendo que en el caso de marras fue necesario el decreto de una Orden de Aprehensión en contra del hoy imputado, lo cual demuestra a este Tribunal que el mismo no esta dispuesto a someterse al presente proceso, aunado a que en el delito precalificado por el Ministerio Público se observa que la magnitud del daño causado es considerable, ya que la intención del sujeto activo en este tipo de delitos es poner fin a la vida de un ser humano, tratándose del bien jurídico tutelado mas importante para el Legislador Penal, cual es la vida, pudiendo el hoy imputado obstaculizar la investigación, influyendo en testigos para que declaren falsamente, por lo que en consecuencia se ratifica la Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada en contra del ciudadano EDWIN JOSE FIGUEROA GONZALEZ en fecha 29 de septiembre del año 2016, la cual será cumplida en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2, 3° y 4° y artículo 238 numeral 2°, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, motivos éstos por los que ha sido decretada SIN LUGAR la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa técnica. CUARTO: Visto que el presente proceso fue iniciado con ocasión a la solicitud de la Orden de Aprehensión efectuada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público y decretada por este Juzgado en fecha 29 de Septiembre de 2016, en contra del ciudadano EDWIN JOSE FIGUEROA GONZALEZ, y habiéndose hecho efectiva la misma, se acuerda sea dejada sin efecto la Orden de Aprehensión Nº 1C-040-16, para lo cual se ordena oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. QUINTO: Se acuerda seguir el presente procedimiento por la vía ORDINARIA, toda vez que aun faltan diligencias de investigación que realizar con el objeto de dictar el acto conclusivo que corresponda. ASI SE DECLARA. DISPOSITIVA Vistos y analizados los anteriores particulares, este Tribunal ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA en Funciones de CONTROL Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406, en relación con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal, de conformidad con el numeral 1° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano EDWIN JOSE FIGUEROA GONZALEZ, podría ser autor o participe del hecho atribuido, quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 236 numeral 2° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ratifica la Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano EDWIN JOSE FIGUEROA GONZALEZ, la cual será cumplida en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2, 3° y 4° y artículo 238 numeral 2°, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a fin de dejar sin efecto la Orden de Aprehensión dictada en fecha 26 de diciembre de 2003 por este Juzgado en contra del ciudadano Edwin Figueroa, signada con el Nº 1C-040-16. QUINTO: Se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIO. ASI SE DECIDE…” (Cursivas de esta Alzada)- CAPITULO II DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA En fecha 11 de noviembre de 2016, los Profesionales del derecho HERMOGENES FERMIN MARCANO y EUDIS JOSE MARCANO SEGOVIA, Defensores Privados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 136.245 y 130.166, en su condición de Defensores de los ciudadanos JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA y EDWIN JOSE FIGUEROA GONZÁLEZ, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 24.695.971 y 15.422.548, respectivamente, presentaron Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha 06 de noviembre de 2016 para el ciudadano JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA, y Audiencia oral de Presentación de fecha 09 de noviembre de 2016 para el ciudadano EDWIN JOSE FIGUEROA GONZÁLEZ, y fundamentadas ambas en fecha 29 de noviembre de 2016, haciéndolo bajo los términos siguientes: “...Nosotros; HERMOGENES FERMÍN MARCANO y EUDIS JOSE MARCANO SEGOVIA, venezolanos, mayores de edad, Abogados en Ejercicio, Inscritos en el IPSA: bajo los siguientes números; 136.245 y 130.166, con domicilios profesionales, a los efectos de practicar las notificaciones de ley, ambos en la Calle Las Huertas, via Guacuco, cada N° 2-27, frente a la Unidad Educatuva Andrés Eloy Blanco, La Asunción, Municipio Arismendi del Estado nueva Esoarta, respectivamente, actuando en este acto, en nuestra condición de Defensores Privados de los Ciudadanos JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA y EDWIN JOSE FIGUEROA GONZÁLEZ, titulares de las cédulas de identidades Nros. V-24.695.971 y 15.422.548, respectivamente; Representación, que consta en las actas procesales que conforman el Asunto Penal que cursa por ante el tribunal a su digno cargo, identidicado con la nomenclatura alfanumérca: OP01-P-2016-002514, ocurro por ante este Tribunal y para ante la HONORABLE CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en ocasión de presentar formal APELACIÓN de conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal que prevé lo siguiente; “Decisiones recurribles: son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones…” en sus numerales Cuarto:” … las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…” Quinto: “… las que causen un gravamen irreparavle, salvo que seand eclaradas inimpugnables por este Código…” Contra la decisión proferida en fecha 06 y 09 de Noviembre del presente año, emanado de ese Tribunal, que DECLARO SIN LUGAR LA SOLICITUD DE UNA ,EDIDA MENOS GRAVOSA A MIS REPRESENTADOS Y LOR ELACIONADO A LA MAGNITUD DEL HECHO NO DESCRITO EN EL ESCRITO DE ORDEN DE APREHENSIÓN QUE HAGA PRESIMIR LA PRECALIFICACION DEL DELITO INVOCADO Y ADMITIDO POR EL TRIBUNAL Y LA NO ACREDITACIÓN DE DESVIRTUAR EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DE MIS PATROCINADOS EN EL HECHO EN DICHA ORDEN, PRESENTADA POR LA VINDICTA PÚBLICA EN AUDIENCIA PARA VENTILAR LOS MORIVOS DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN, EN OCASIÓN QUE ADOLECE DE LA MOTIVACIÓN EXPRESA Y LO MAS GRAVE AUN QUE PRECALIFICO UN DELITO DISTINTO AL PRECALIFICADO POR LA NORMA, YA QUE ES EL MEDICO FORENSE QUE DETERMINA LA LESION SUFRIDA POR EL SUJETO PASIFO (FOLIO 14) E IGUALMENTE LA DOCTRINA, EN SENTENCIA DE LA SALA DE CASACIÓNH PENAL SON OBJETO DE NULIDAD ABSOLUTA, SENTENCIAS 256 DEL 8 DE JULIO DE 2010 Y 611 DEL 3 DE DICIEMBRE DE 2009, RESPECTIVAMENTE Y LA NO MOTIVACIÓN DE LA JUZGADORA EN RELACIÓN AL CONTROL JUDICIAL SOLICITADO POR LA DEFENSA, ALEGANDO QUE NO ES LA ETAPA PROCESAL PARA PRONUNCIARSE ALGO QUE DEJA A ESTA DEFENSA EN ESTADO DE INDEFENCIÓN Y LA VIOLACIÓN FLAGRANTE DE LO ESTABLECIDO EN LA CONSTITUCIÓN DE L REPUBLICA BOLIVARINA A DE VENEXUELA TANTO POR LA VINDICTA PUBLICA COMO LA JUZGADORA EN RELACIÓN AL ARTÍCULO 253 QUE ES EL MEDICO FORENSE, ES QUE LO DETERMINA EN SU EXAMEN MEDICO LEGAL CON UNA CURACI´’ON DE 21 DIAS Y NUESTRO CODIGO PENAL LO SANCIONA EN EL ARTÍCULO 413 Y VIOLANDO EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD PREVISTO EN EL ARTÍCULO 230 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, QUE ACTIVE O HAGA PRESUMIR DICHA ACTIVACION DEL ARTÍCULO 406 DEL CODIGO PENAL EN CONCONDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 80 Y 82 QUE LA MISMA LEY PREVEE LOS EMCANISMOS PREVIOS PARA SU ACTIVACION Y DECRETO MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE NUESTRO PATROCIANDOS, ANTERIORMENTE IDENTIFICADO Y LA MISMA CORTE DE APELACIONES A(sic) SEÑALADO EN REITERADA DECISIONES QUE NO DEBEN VALORARSE ELEMENTOS DE FONDO Y LA JUZGADORA LO HIZO AL ADMITIR UNA PRECALIFICACION A SABIENDAS QUE EL EXPERTO SEÑALA UNA CURACIÓN DE LA LESION DE 21 DIAS Y EL ARTÍCULO 7 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EXPRESAMENTE SEÑALA LA PRIMACIA CONSTITUCIONAL QUE DEBE PREVALECER ANTE TODO JUZGAMIENTO, CASO OMISO QUE REALIZO LA JUZGADORA NO TUTELAR LOS DERECHOS Y GARANTÍAS DE LAS PERSONAS PREVISTOS EN NUESTRA CARTA MAGNA COMO DIRECTORA DEL PROCESO Y LO SEÑALADO EN LA DOCTRINA QUE DEBE TOMAR EN CUENTA LA JUZGADORA A PARTE DEL EXAMEN MEDICO FORENSE QUE ES EL NORTE SIN VALORAR ELEMENTOS DE FONDO A- LA UBICACIÓN DE LAS HERIDAS, SEGÚN ESTAN LOCALIZADAS CERCA O LEJOS DE LOS ORGANOS VITALES. B- LA REITERACION DE LAS HERIDAS. SI EL AGENTE HA INFERIDO DIVERSAS O VARIAS HERIDAS AL SUJETO PASIVO , SE PUEDE CONCEBIR QUE TENIA LA INTENCION DE MATARLO, C- LAS MANIFESTACIONES DEL AGENTE, ANTES Y DESPUES DE PERPETRADO EL DELITO. D- LAS RELACIONES DE AMISTAD O DE HOSTIKLIDAD, QUE EXISTIAN ENTRE LA VICTIMA Y VICTIMARIO. E- EN CIERTOS CASOS, INTERESA EL EXAMEN DEL MEDIO O INSTRUMENTO EMPLEADO POR EL SUJETO ACTIVO, PARA PRECISAR SI SU INTENCIÓN ERA DE LESIONAR O DE MATAR AL SUJETO PASIVO (pagina 18 del manual de Detechos Penal, parte especial, segunda edición de Hernando Grisanti Aveledo y Andres Grisanti Francheschi), (SUBRAYADO Y NEGRILLA LO NUESTRO) ES INCREIBLE CIUDADANOS MAGISTRADOS QUE NO TOMO EN CUENTA LA JUZGADORA PARA NO ADMITIR LA PRECALIFICACIÓN POR EL DELITO DE LESIONES COMO ESTABLECE EL LEGISLADOR, NUESTRA CARTA MAGNA Y LA DOCTRINA EJERCIENDO EL CONTROL JUDICIAL QUE EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL EN SU ARTÍCULO 264 SE LO PERMITE INVOCADO POR LA DEFENSA Y NO FUE EJERCIDO ALEJANDO QUE ESTABAN CERCA DE ORGANOS VITALES PERO ES EVIDENTE QUE NO PUSO EN PELIGRO NINGUNO DE ELLOS COMO SEÑALA EL MEDICO FORENSE Y LA DOCTRINA (FOLIO 14). i DE LA LEGITIMACION PROCESAL ACTIVA PARA INTENTAR LA PRESENTE ACCIÓN El artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal prevé; podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho. Consta en la precitada causa que fuimos debidamente facultados como Defesores Privados, de los imputados , cumpliendo así con la única formalidad esencial para poder cumplir válidaemnte, con la asistencia ténica que requiere nuestros representados en el presente proceso y por lo cual estamos legitimados para recurrir como lo hacemos en el presente caso. Ii OPORTUNIDAD PROCESAL PARA INTERPONER EL PRESENTE RECURSO El artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal prevé; “interposición. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundando ante el tribunal que dicto decisión, dentro del termino de cinco dias contados a partir de la notificación…” Esta defensa hace el señalamiento a esta Honorable Corte de Apelaciones que el presente recurso este dentro del lapso, siendo el día de hoy el numeral 5 tal y como lo indica el artículo supra mencionado. iii DE LOS MOTIVOS DE LA PRESENTE APELACIÓN 1.-Primer Punto: Ciudadanos Mgitrados, mis patrrocinados fueron presentados por ante la Juez Primera de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha Seis (06) y (9) de Noviembre del 2016, por la representación de la fiscalía Décima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en dicho acto se le imputó la comisión del Delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 406 y 80 Y 82 del Código Penal, en virtud de las ciscunstancias de tiempo, modo y lugar detalladas en la Orden de aprehensión que al efecto solicito sea remitida a esta Honorable Corte de Apelaciones y Acta de Audiencia Presentación de fechas 06 y 09 de Noviembre de 2016, lo que conllevó a subsumir la conducta desplegada por mis defendidos en lo preceptuado en la norma contenida en los artículos 406 y 80 y 82 del Código Penal. …omissis… 2.-Segundo Punto: Del contenido del Orden de Aprehensión que dio lugar a este proceso penal, se desprende que existe una notoria contradicción a lo precalificado por la Vindicta Pública y acogido por la Juzgadora con el dehco de la esposa de la victima y la victima era un delincuente de alta peligrosidad según se evidencia en expedientes OP01-P-2005-000665 Y OP01-P-2010-3646, por Homicidio que Gozaba de un Beneficio y fue dado de baja en un Robo en ejecución en Ratan Plaza en Noviembre de 2015, por comisión del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalisticas y las lesiones en la presunta victima, tal como se desprende de la denuncia del 22 de junio del 2015, y acta de Audiencia de Presentación de Fecha 06 y 09 de Noviembre de 2016, sin ejercer el Control Judicial del mismo, ya que no estaba acreditado lo manifestado en la Orden de Aprehensión solicitada por la Vindicta Pública, la magnitud del daño causado y lo reflejado en el Examen Médico Forense y que se Violaba el Principio Proporcionalidad, incorporado por el legislador en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 230, que deben valorarse la magnitud del daño causado y la no contestación a esta humilde defensa la solicitud del Control Judicial, previsto ene l Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándonos en estado de indefensión (acta de Audiencia Presentación de fechas 06 y 09 de Noviembre de 2016). …omissis… 3.- Tercer Punto: La Jueza, en los fundamentos de la decisión, que hoy se recurre, en el primer pronunciamiento de la dispositiva , dice: (sic)”… …omissi… Ciudadanos Magistrados dicha apelación tiene como fundamento hacerles de su conocimiento, que la decisión de fechas 06 y 09 de Noviembre del año 2016, creó para nuestros defendidos un GRAVAMEN IRREPARABLE, toda vez que por los razonamientos de los puntos anteriormente explanados, en cuanto a que fueron presentados por el Ministerio Público por ante la Juez Primera de Control, quedando privado de su libertad por cuanto la jueza le dio todo el valor probatorio a unas Actas Policiales, las cuales son susceptibles de nulidad absoluta por cuanto no Garantizaron el Principio Proporcionalidad, previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Vindicta Pública, recabadas con hechos que discrepan en ocasión a las contradicciones notorias en lo Precalificado, que viola de manera flagrante normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana y la Ley Adjetiva penal, aunado al hecho de que en virtud de estar privado ilegítimamente de su libertad le estan conculcando el derecho al trabajo, toda vez que desde su detención han transcurrido cinco días sin que nuestros defendidos asistan a su lugar de trabajo. …omissis… Iv DEL GRAVAMEN IRREPARABLE Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES VIOLADOS Ciudadanos magistrados dicho Gravamen irreparable, para nuestros defendidos, constituye sus derechos fundamentales tales como es la violación fragante al debido proceso, por cuanto la representación de la Vindicta Pública solicitó una Medida de Privacion Judicial Preventiva de Libertad, porque según su criterio, se encontraban satisfechos los extremos legales contenidos en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y la Jueza Primera en Funciones de Control de este Circuito Judicial penal, la acordó en virtud de otorgarle todo el valor probatorios a unas actuaciones policiales que estan viciadas de nulidad absoluta, por cuanto adolecen de requisitos legales y formales por parte de la Vindicta Pública, en fase de invetsigación en el presente proceso penal. …omissis… V DE LOS MEDIOS PROBATORIOS PROMOVIDOS Y FUNDAMENTO DEL GRAVAMEN IRREPARABLE DENUNCIADO Ciudadanos Magistrados para mayor ilustración del gravamen irreparable causado a mis defendidos: 1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, fechada el 22 de junio de 2015, que corre inserta en la presenta causa, ssucrita por los funcionarios actuantes. 2. ACTA DE AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE FECHAS 06 Y 09 DE NOVIEMBRE DE 2016 Y EXAMEN MEDIDO FORENSE SUSCRITO POR EL MEDICO FORENSE. De los cuales promuevo como pruebas para fundar el motivo, de Privaciones fundamentales que causaron gravamen irreparable a nuestros defendidos y se reproducen como pruebas para orientar a la Corte de Apelaciones. vi PETITORIO ...omissis… 1)La nulidad absoluta de las AUDIENCIAS DE PRESENTACIONES, fechadas el 06 y 09 de Noviembre de 2016, que corre inserta en la presente causa, toda vez que la misma viola el Principio de Proporcionalidad y Estado de Indefensión, aunado al hecho, tal como se dijo anteriormente y lo precalificad, aunado al hecho, tal como se dijo anteriormente y lo Precalificado por el Minsiterio Público y acogido por la Juzgadora, toda vez que las mismas fueron preceptuado en el artículo 183 eiusdem. Todo de confoermidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. 2) Por ende la Nulidad Absoluta de la Desisión de fecha 06 y 09 de Noviembre de 2016, contentuva de Audiencia Presentación, en virtud de la Orden de Aprehensión, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en el respectivo proceso existen flagrantes Violaciones al Debido Proceso, por cuanto la Jueza le otorgó todo el valor probatorio a unas actas policiales del presente asunto penal, susceptibles de nulidad absoluta toda vez que fueron recabadas con inobservancia a las normas establecidas en los artículos 183 y 266, en concordancia con los artículos 174 y 175, todos de la Ley Adjetiva Penal, mediante la cual decretó la Medida Judicial Preventiva de libertad a nuestros patrocinados. 3) Se le imponga la Libertad Plena a nuestros defendidos o en su efecto se repita la Audiencia de Presentación o en su efecto una medida menos gravosa. Por ultimo solicitamos que se emplace a la otra parte (Minsterio Público) a los efectos de la contestación del Presente Recurso y sea remitida a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, copia certificada de las pruebas promovidas en este escrito a los efectos del pronunciamiento sobre la admisibilidad del Recurso…”…”(Cursivas de esta Alzada) CAPITULO III DE LA CONTESTACIÓN La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariana de Nueva Esparta, por auto de fecha 11 de noviembre de 2016 emplaza a la Representación de la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de que den Contestación al presente Recurso de Apelación. En fecha 15 de noviembre de 2016 esta Representación se dio por notificado, transcurriendo los días correspondientes sin tener contestación alguna. CAPITULO V RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 06 de noviembre de 2016 para el ciudadano JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA, y Audiencia oral de Presentación de fecha 09 de noviembre de 2016 para el ciudadano EDWIN JOSE FIGUEROA GONZÁLEZ, y fundamentadas ambas en fecha 29 de noviembre de 2016, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de marras, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO, previsto en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal (según el A quo); en tal sentido, así las cosas, se evidencia que la apelante fundamenta su recurso de conformidad a lo establecido en los numerales 4 y 5 del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa: “Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1.-…omissis… 2.-…omissis… 3.-…omissis… 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declarados inimpugnables por este Código. 6.-…omissis… 7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala). Ahora bien, se observa del escrito recursivo que los Profesionales del Derecho, Abg. HERMOGENES FERMIN MARCANO y EUDIS JOSE MARCANO SEGOVIA, Defensores Privados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 136.245 y 130.166, en su condición de Defensores de los ciudadanos JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA y EDWIN JOSE FIGUEROA GONZÁLEZ, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 24.695.971 y 15.422.548, respectivamente, solicita a esta Alzada: “…Segundo Punto: Del contenido del Orden de Aprehensión que dio lugar a este proceso penal, se desprende que existe una notoria contradicción a lo precalificado por la Vindicta Pública y acogido por la Juzgadora con el dehco de la esposa de la victima y la victima era un delincuente de alta peligrosidad según se evidencia en expedientes OP01-P-2005-000665 Y OP01-P-2010-3646, por Homicidio que Gozaba de un Beneficio y fue dado de baja en un Robo en ejecución en Ratan Plaza en Noviembre de 2015, por comisión del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalisticas y las lesiones en la presunta victima, tal como se desprende de la denuncia del 22 de junio del 2015, y acta de Audiencia de Presentación de Fecha 06 y 09 de Noviembre de 2016, sin ejercer el Control Judicial del mismo, ya que no estaba acreditado lo manifestado en la Orden de Aprehensión solicitada por la Vindicta Pública, la magnitud del daño causado y lo reflejado en el Examen Médico Forense y que se Violaba el Principio Proporcionalidad, incorporado por el legislador en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 230, que deben valorarse la magnitud del daño causado y la no contestación a esta humilde defensa la solicitud del Control Judicial, previsto ene l Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándonos en estado de indefensión (acta de Audiencia Presentación de fechas 06 y 09 de Noviembre de 2016).…”cursivas de esta Alzada) Asimismo, se evidencia de la actividad recursiva ejercida por los Defensores señalan: “…Ciudadanos Magistrados dicha apelación tiene como fundamento hacerles de su conocimiento, que la decisión de fechas 06 y 09 de Noviembre del año 2016, creó para nuestros defendidos un GRAVAMEN IRREPARABLE, toda vez que por los razonamientos de los puntos anteriormente explanados, en cuanto a que fueron presentados por el Ministerio Público por ante la Juez Primera de Control, quedando privado de su libertad por cuanto la jueza le dio todo el valor probatorio a unas Actas Policiales, las cuales son susceptibles de nulidad absoluta por cuanto no Garantizaron el Principio Proporcionalidad, previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Vindicta Pública, recabadas con hechos que discrepan en ocasión a las contradicciones notorias en lo Precalificado, que viola de manera flagrante normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana y la Ley Adjetiva penal, aunado al hecho de que en virtud de estar privado ilegítimamente de su libertad le están conculcando el derecho al trabajo, toda vez que desde su detención han transcurrido cinco días sin que nuestros defendidos asistan a su lugar de trabajo..” (cursivas de esta Alzada). Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, efectuada ante el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, en fecha 06 de noviembre de 2016 para el ciudadano JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA, y Audiencia oral de Presentación de fecha 09 de noviembre de 2016 para el ciudadano EDWIN JOSE FIGUEROA GONZÁLEZ, y fundamentadas ambas en fecha 29 de noviembre de 2016, dicha revisión se realiza de la siguiente manera: Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de Audiencia Oral de Presentación, cursante desde los folios seis (06) al treinta (30) del Recurso de Apelación, que el delito precalificados por el Ministerio Público y acogidos por la Jueza A quo es: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO, previsto en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal (según el A quo); asimismo, consideró tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha 29 de noviembre de 2016, que cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. (Tal como lo estableció el A quo). En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar el delito acogido por el Tribunal primero de primera instancia en funciones de control del circuito judicial penal del estado bolivariano de nueva esparta, de la siguiente manera: 1.- HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal. “ARTICULO 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicaran las siguientes penas: 1- Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de delitos previstos en el Titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449,450, 451,453, 456 y 458 de este Código. 2- Veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieren en el hecho dos o más circunstancias indicadas en el numeral que antecede. 3-…OMISSIS… a)…OMISSIS… b)…OMISSIS… Parágrafo Único:…OMISSIS…” “Artículo 80: son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado. Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución, por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad. Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad. “Artículo 82: En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes salvo, en uno y otro caso, disposiciones especiales. De lo anteriormente trascrito, se evidencia que el tipo penal acogido por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, presuntamente cometido por los imputados JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA y EDWIN JOSE FIGUEROA GONZÁLEZ, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 24.695.971 y 15.422.548, respectivamente, es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO, previsto en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal (según el A quo), contempla una pena que excede de los diez (10) años de prisión en su límite máximo. Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por la Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura. Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los imputados , probablemente, sean responsables penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, del contenido de la decisión recurrida, que la Jueza TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, llegó a la determinación que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos precalificados por el Ministerio Público. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida. En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que los imputados sean responsables penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que las personas contra la que se dirigen la medida han sido autores o participes en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que los sujetos han sido los autores o han participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina. En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad. Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias: “…Omissis… 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. 4. El comportamiento de los imputados o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual de los imputados o imputada. …Omissis...” En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga de los imputados, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y la juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer a los imputados otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, la A quo en la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, lo acoge tomando en cuenta que se trata de un delito cuyo limite máximo excede de diez (10) años, siendo el mismo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO, previsto en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal (según el A quo). Aunado a la magnitud del daño causado, el cual constituye otra de la circunstancia que prevé la norma adjetiva penal para determinar el peligro de fuga, en virtud de tratarse del delito en cuestión. El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad del delito. El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD. En este sentido, la Jueza del A quo está obligada a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente. A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, en cuanto al imputado JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA, observa esta Corte los siguientes medios probatorios: “…En cuanto a los ciudadanos JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA, este tribunal en principio, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, las cuales son legales, lícitas, y presentadas a la presente audiencia por el día de hoy junto con el imputado, que están llenos los extremos del numeral 1° del artículo 236 ejusdem, pero considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho en este momento procesal, es procedente y ajustado a derecho ACOGER la precalificación fiscal en cuanto a este ciudadano, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penalde conformidad con el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar la solicitud de la defensa.…” (Cursivas y subrayado de esta Corte) En cuanto al ciudadano EDWIN JOSÉ FIGUEROA GONZÁLEZ, esta Alzada Observa que se estimaron los siguientes medios de convicción: “…En cuanto a los ciudadanos EDWIN JOSE FIGUEROA GONZALEZ, este tribunal en principio, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, las cuales son legales, lícitas, y presentadas a la presente audiencia por el día de hoy junto con el imputado, que están llenos los extremos del numeral 1° del artículo 236 ejusdem, pero considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho en este momento procesal, es procedente y ajustado a derecho ACOGER la precalificación fiscal en cuanto a este ciudadano, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal de conformidad con el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar la solicitud de la defensa…” De esta forma, se evidencia que el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, determina que el hecho punible establece los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO, previsto en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal (según el A quo), cometidos presuntamente por los imputados JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA y EDWIN JOSE FIGUEROA GONZÁLEZ, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 24.695.971 y 15.422.548, respectivamente., Por último observando que el hecho ocurrió en el presente año por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita. El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios: En relación al ciudadano JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA: “…En cuanto al artículo 236 en su 2° ordinal, este Tribunal tomando en cuenta que de las actas aportadas, se verifica que existe: 1.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 22 de Junio de 2015, rendida por la ciudadana IBETH AGUDELO (DEMAS DATOS SE RESERVAN PARA USO EXCLUSIVO DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA), ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la presente investigación. 2.- ACTA DE RECONOCIMEINTO MEDICO LEGAL N° 356-1741-1669, de fecha, de fecha 22 de Junio de 2015, suscrita por la Dra. ODALIS PENOTT, adscrito al Departamento de Ciencias, Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, donde deja constancia de las heridas punzo cortantes presentadas por el ciudadano WILMAN JOSE NUÑEZ, titular de la cedula de identidad N° V-16.702.184, tales como: a) hombro derecho de 8x6 cms de longitud, b) pectoral derecho dos heridas de 9 y 8 cms de longitud c) dorso de la mano derecha de 12 cms de longitud y d) cara anterior de muslo de 13 cms de longitud, determinando así el carácter de las lesiones por ser de MEDIANA GRAVEDAD, según investigación penal K-15-0103-02296 de fecha 22 de Junio de 2015. 3.- ACTA DE INVESTIGACION de fecha 22 de Junio de 2015, suscrita por los funcionarios HECTOR SEVERICHE y JULIO VERA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, donde dejan constancia de la diligencia efectuada en la presente investigación penal K-15-0103-02296 de fecha 22 de Junio de 2015. 4.- INSPECCION TECNICA, de fecha 22 de Junio de 2015, suscrita por los funcionarios HECTOR SEVERICHE y JULIO VERA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, donde dejan constancia del peritaje rrealizado al sitio donde sucedieron los hechos de la presente causa, investigación penal K-15-0103-02296 de fecha 22 de Junio de 2015. 5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 22 de Junio de 2015, rendida por el ciudadano EDUARDO FIGUEROA (DEMAS DATOS SE RESERVAN PARA USO EXCLUSIVO DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA), en la sede del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, donde manifiesta el conocimiento que tiene de los hechos. 6.- ACTA DE INICIO DE INVESTIGACIÓN de fecha23 de Junio de 2015, suscrita por la Fiscalia Décima del Ministerio Publico del estado Nueva Esparta, donde deja constancia de las actuaciones a realizar en la presente investigación ante el órgano de seguridad del estado designado por esa representación fiscal. 7.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23 de Junio de 2015, rendida por el ciudadano JOSE GONZALEZ (DEMAS DATOS SE RESERVAN PARA USO EXCLUSIVO DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA), en la sede del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, donde manifiesta el conocimiento que tiene de los hechos. 8.- ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha de fecha 10 de Noviembre de 2015, suscrita por los funcionarios JUAN TOLEDO, CLAUDIO MARTINEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, donde dejan constancia de la identidad plena de los ciudadanos JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA, IVAN JOSE MACHADO ROJAS y ESWIN JOSE FIGUEROA GONZALEZ, presuntos autores del hecho investigado en la presente investigación penal K-15-0103-02296 de fecha 22 de Junio de 2015. Este Tribunal considera ante los elementos de convicción presentados en esta oportunidad por la Vindicta Pública, así como la pena que pudiera a llegarse a imponer, se presume el peligro de fuga, tomando en cuenta la magnitud del daño causado, como consecuencia de los hechos descritos en la solicitud, Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que los hoy imputados son autores o partícipes del delito que se les imputa. …” (Cursivas y subrayado de esta Corte) En cuanto al ciudadano EDWIN JOSE FIGUEROA GONZÁLEZ: En cuanto al artículo 236 en su 2° ordinal, este Tribunal tomando en cuenta que de las actas aportadas, se verifica que existe: 1.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 22 de Junio de 2015, rendida por la ciudadana IBETH AGUDELO (DEMAS DATOS SE RESERVAN PARA USO EXCLUSIVO DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA), ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la presente investigación. 2.- ACTA DE RECONOCIMEINTO MEDICO LEGAL Nº 356-1741-1669, de fecha, de fecha 22 de Junio de 2015, suscrita por la Dra. ODALIS PENOTT, adscrito al Departamento de Ciencias, Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalisticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, donde deja constancia de las heridas punzo cortantes presentadas por el ciudadano WILMAN JOSE NUÑEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-16.702.184, tales como: a) hombro derecho de 8x6 CMS de longitud, b) pectoral derecho dos heridas de 9 y 8 CMS de longitud c) dorso de la mano derecha de 12 CMS de longitud y d) cara anterior de muslo de 13 CMS de longitud, determinando así el carácter de las lesiones por ser de MEDIANA GRAVEDAD, según investigación penal K-15-0103-02296 de fecha 22 de Junio de 2015. 3.- ACTA DE INVESTIGACION de fecha 22 de Junio de 2015, suscrita por los funcionarios HECTOR SEVERICHE y JULIO VERA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalisticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, donde dejan constancia de la diligencia efectuada en la presente investigación penal K-15-0103-02296 de fecha 22 de Junio de 2015. 4.- INSPECCION TECNICA, de fecha 22 de Junio de 2015, suscrita por los funcionarios HECTOR SEVERICHE y JULIO VERA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalisticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, donde dejan constancia del peritaje realizado al sitio donde sucedieron los hechos de la presente causa, investigación penal K-15-0103-02296 de fecha 22 de Junio de 2015. 5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 22 de Junio de 2015, rendida por el ciudadano EDUARDO FIGUEROA (DEMAS DATOS SE RESERVAN PARA USO EXCLUSIVO DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA), en la sede del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, donde manifiesta el conocimiento que tiene de los hechos. 6.- ACTA DE INICIO DE INVESTIGACIÓN de fecha23 de Junio de 2015, suscrita por la Fiscalia Décima del Ministerio Publico del estado Nueva Esparta, donde deja constancia de las actuaciones a realizar en la presente investigación ante el órgano de seguridad del estado designado por esa representación fiscal. 7.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23 de Junio de 2015, rendida por el ciudadano JOSE GONZALEZ (DEMAS DATOS SE RESERVAN PARA USO EXCLUSIVO DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA), en la sede del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, donde manifiesta el conocimiento que tiene de los hechos. 8.- ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha de fecha 10 de Noviembre de 2015, suscrita por los funcionarios JUAN TOLEDO, CLAUDIO MARTINEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalisticas Subdelegación Porlamar del Estado Nueva Esparta, donde dejan constancia de la identidad plena de los ciudadanos JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA, IVAN JOSE MACHADO ROJAS y ESWIN JOSE FIGUEROA GONZALEZ, presuntos autores del hecho investigado en la presente investigación penal K-15-0103-02296 de fecha 22 de Junio de 2015. Este Tribunal considera ante los elementos de convicción presentados en esta oportunidad por la Vindicta Pública, así como la pena que pudiera a llegarse a imponer, se presume el peligro de fuga, tomando en cuenta la magnitud del daño causado, como consecuencia de los hechos descritos en la solicitud, Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que los hoy imputados son autores o partícipes del delito que se les imputa En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra de los imputados de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer a los imputados de autos, tomando en consideración el delito es el de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO, previsto en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal (según el A quo), el cual contempla una pena que excede de los diez (10) de prisión en su límite máximo, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas. Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por los imputados de autos, viola varios bienes jurídicos tutelados por el Derecho relativo al orden público y a las personas, por lo que es considerado como un delito pluriofensivo. Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: "...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte). Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito de los imputados en autos prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, del cual se desprende que el término superior de la pena, supera lo indicado por la norma sustantiva, además de la magnitud del daño causado. En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito presuntamente cometido, lo ajustado a derecho era decretar en contra de los ciudadanos JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA y EDWIN JOSE FIGUEROA GONZÁLEZ, dicha medida, por considerar la A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que los imputados up supra mencionados, sean autores o partícipes en los delitos que se les imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide. En otro orden de ideas, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por el recurrente, conforme al numeral 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada. De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta. En el caso in comento, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, con la decisión tomada por la Juez de la recurrida; por no ser de carácter definitivo, ya que puede cambiar en la misma o en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales. En tal sentido esta Alzada, considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de junio 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, dejando sentado lo siguiente: “al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.” En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia Nº 01468 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente Nº 2003-0342, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Desde esta perspectiva, y aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por el recurrente, que soporte y materialice el posible daño irreparable. Así se decide. Por lo tanto quienes aquí deciden, estiman que evidentemente si existe la concurrencia de los extremos de Ley previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y no como lo argumentaron los recurrentes en su escrito de apelación, en este sentido lo ajustado a derecho fue decretar la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados de auto, asimismo, la A quo determinó que no existía vulneración de los derechos y garantías constitucionales de los imputados , y explicó suficientemente, las razones de hecho y derecho que dieron lugar a la pronunciación de dicho fallo, razón por la cual se considera que no carece de motivación la decisión impugnada. Así se decide. En atención a lo anteriormente señalado, este Tribunal Colegiado observa en el presente caso, que no hay vulneración de derechos y garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tales como: el Derecho a la igualdad ante la Ley, el derecho a la Tutela Judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la Defensa. Así se decide Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del Derecho Abg. HERMOGENES FERMIN MARCANO y EUDIS JOSE MARCANO SEGOVIA, Defensores Privados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 136.245 y 130.166, en su condición de Defensores de los ciudadanos JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA y EDWIN JOSE FIGUEROA GONZÁLEZ, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 24.695.971 y 15.422.548, respectivamente, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 06 de noviembre de 2016 para el ciudadano JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA, y Audiencia oral de Presentación de fecha 09 de noviembre de 2016 para el ciudadano EDWIN JOSE FIGUEROA GONZÁLEZ, y fundamentadas ambas en fecha 29 de noviembre de 2016, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA. Así se decide. En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 06 de noviembre de 2016 para el ciudadano JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA, y Audiencia oral de Presentación de fecha 09 de noviembre de 2016 para el ciudadano EDWIN JOSE FIGUEROA GONZÁLEZ, y fundamentadas ambas en fecha 29 de noviembre de 2016, proferida por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide. CAPITULO VI DISPOSITIVA Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho Abg. HERMOGENES FERMIN MARCANO y EUDIS JOSE MARCANO SEGOVIA, Defensores Privados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 136.245 y 130.166, en su condición de Defensores de los ciudadanos JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA y EDWIN JOSE FIGUEROA GONZÁLEZ, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha 06 de noviembre de 2016 para el ciudadano JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA, y Audiencia oral de Presentación de fecha 09 de noviembre de 2016 para el ciudadano EDWIN JOSE FIGUEROA GONZÁLEZ, y fundamentadas ambas en fecha 29 de noviembre de 2016, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de marras, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO, previsto en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal (según el A quo). SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, en fecha 06 de noviembre de 2016 para el ciudadano JUAN CARLOS BARRETO FIGUEROA, y Audiencia oral de Presentación de fecha 09 de noviembre de 2016 para el ciudadano EDWIN JOSE FIGUEROA GONZÁLEZ, y fundamentadas ambas en fecha 29 de noviembre de 2016, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los (22) días del mes de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación. JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE, DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE. DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO LA SECRETARIA ABG. NUBIA GUZMAN ARAMBURO En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA ABG. NUBIA GUZMAN ARAMBURO OP04-R-2016-000521 JAN/YCM/MCZ/fdvlp