TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Ordinario, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta
La Asunción, 21 de Diciembre de 2016
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2016-002066
ASUNTO : OP04-R-2016-000402

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JUNIOR ENRIQUE RAMOS LOPEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-19.806.473.
RECURRENTE: Abogado MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal, Adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano JUNIOR ENRIQUE RAMOS LOPEZ.
MINISTERIO PÚBLICO: Abogado MANUEL AUGUSTO BAEZ Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.
DELITO: ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la abogada MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal, Adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano JUNIOR ENRIQUE RAMOS LOPEZ, en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de fecha primero (01) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y debidamente fundamentada en fecha treinta y uno (31) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, al imputado JUNIOR ENRIQUE RAMOS LOPEZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal; y de acuerdo con el orden de distribución le fue asignada la ponencia a la Jueza YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN.

ANTECEDENTES
Según Listado de Destinación llevado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la Abogada YOLANDA CARDONA MARIN.
En fecha 16 de Diciembre de 2016, esta Superioridad dictó auto (f. 25), por medio del cual ordena dar ingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones.
En fecha 19 de Diciembre de 2016, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante el cual ADMITE el presente Recurso de Apelación de Apelación interpuesto por la abogada MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal, Adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano JUNIOR ENRIQUE RAMOS LOPEZ.-
En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto OP04-R-2016-000402, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE
En fecha doce (12) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), la abogada MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal, Adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano JUNIOR ENRIQUE RAMOS LOPEZ, antes identificado, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:
‘..Quien suscribe, MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal de ésta Circunscripción Judicial, actuando en mi carácter de Defensora del Ciudadano: JUNIO ENRIQUE RAMOS LOPEZ, a quien se le sigue el Asunto signado bajo el Asunto N° OP04-2016-001589, actuando de conformidad con lo previsto en el 439 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el articulo 440 de la Ley adjetiva penal computado conforme a lo dispuesto en el artículo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 01 de septiembre de 2016, mediante el cual decreto una Medida Judicial Privativa de Libertad a mis asistidos ut supra, fundamentando en los siguientes términos:
PRIMERO
DE LA DECISION RECURRIDA:
En fecha 01 de septiembre de 2016, el Fiscal Quinto del Ministerio Público presentó por ante el Tribunal de Instancia a mi defendido imputándole la presunta comisión del delito que precalifico como Robo propio, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal; esta Defensa por su parte solicito se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad. El Tribunal decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y el procedimiento por la vía ordinaria.
SEGUNDO:
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSION
Ahora bien, para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible.
Así mismo, para considerar la procedencia de la medida privativa de libertad, el juzgador debe tener en cuenta los principios garantístas de la Ley Adjetiva Penal, como son el “Estado de Libertad”, previsto en su artículo 229, la Presunción de Inocencia y de Afirmación de Libertad contenidos en los articulo 8, 9, que consagran la LIBERTAD. Es por ello que cualquier medida de privación personal debe descansar sobre los principios de la excepcionalidad y proporcionalidad que suponen que solo se podrá acudir a la privación de Libertad, cuando las demás medidas de coerción resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso.
En este caso en particular, para establecer si existe por parte del proceso peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma.
Así mismo, las posibles circunstancias atenuantes también deben ser estudiadas, en este caso en particular en cuanto a la conducta predelictual desplegada por el imputado, consta en las actuaciones que mi defendido no tiene registros policiales, ni se encuentra sometido a ninguna otra medida cautelar o proceso penal, lo que denota que mi defendido no es una persona peligrosa ni propensa a delinquir.
En nuestro caso el imputado es venezolano, tiene su residencia fija en esta Región Insular como desprende del acta de presentación, su principal asiento familiar se encuentra en esta Isla; su condición Socioeconómica hace que no tenga muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. En cuento al peligro de obstaculización, podemos colegir que: al quedar la investigación en manos del Estado, el imputado no tiene oportunidad de influir u obstaculizar la misma.
PETITORIO:
PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso de apelación, y substanciado conforme a Derecho.
SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se acuerde a favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad” (Cursiva de esta Alzada).-

CONTESTACIÓN DEL RECURSO
La ciudadana Jueza del TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, por auto de fecha catorce (14) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), emplaza al Representante de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al Recurso Interpuesto por la abogada MARIA ROMELIA BOLAÑOS Defensora Pública Décima Penal, Adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano JUNIOR ENRIQUE RAMOS LOPEZ, tal como se evidencia del computo practicado por la Secretaría del Tribunal A quo, que corre en los folios (19) y (20) del respectivo recurso.
DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA
El TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha Primero (01) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), dictaminó lo siguiente:
¨… OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO. PRIMERO: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. SEGUNDO: En cuanto al análisis de lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que el hoy imputado que podría ser autor o partícipe del delito que se le imputa, lo cual se fundamenta en: Acta de Inicio de Investigación, Acta Policial Nº 16-1257 de fecha 31/08/2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Acta de lectura de los derechos del imputado, Acta de entrevista rendida por el ciudadano Jonathan Godoy, Actas de Identificación de los testigos, Acta de entrevista rendida por el ciudadano José Perdomo, Reconocimiento Legal Nº 0250-08-16 con fijación fotográfica de fecha 01/08/2016, Inspección Técnica Nº 0364-08-16 con fijación fotográfica de fecha 31/08/2016, Registro de cadena de custodias de evidencias físicas Nº 0266-0816 de fecha 31/08/2016, Acta de Entrega de Bienes, Oficio Nº 9700-103-1748 emanado del Inspector Jefe del área técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a través de la cual indican que el ciudadano no presenta registros policiales, con estas actuaciones el Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del articulo 236 de la norma adjetiva penal vigente por cuantos las mismas llenas los requisitos esenciales para su validez, establecido en la constitución y en las leyes de la Republica. TERCERO: En cuanto al análisis del ordinal 3 del articulo 236 de la norma adjetiva penal vigente, para determinar la medida con la cual se garantizara las resultas del presente proceso, la comparecencia de los ciudadanos imputados a las demás fases, este Tribunal tomando en consideración lo previsto en el articulo 237 parágrafo primero ejusdem, considera que tomando en consideración la pena posible a imponer en los delitos, cuya pena máxima supera los 10 años, considera que se encuentran llenos ambos extremos establecidos en los artículos 236 y 237 parágrafo primero ejusdem, este ultimo referente al peligro de fuga, al considerar quien aquí decide que se encuentra lleno este extremo y ponderando las circunstancias del presente caso, lo procedente y ajustado a derecho es decretar en contra el imputado JUNIOR ENRIQUE RAMOS LOPEZ, una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, la cual deberán cumplir en la sede del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, se ordena librar las correspondientes boletas de privación y oficio respectivo. QUINTO: Revisadas las actuaciones, se ordena seguir la presente investigación por la VÍA ORDINARIA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 02:05horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman. (Cursiva de esta Alzada)…¨
Consiguientemente el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, fundamentó en fecha treinta y uno (31) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), fundamentó su decisión en los siguientes términos:
‘...Habiéndose realizado el acto de presentación de los ciudadanos arriba identificados, Oídas como han sido las partes y analizadas las presentes actuaciones, este Tribunal Segundo Estadal de primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
IMPUTACIÓN Y SOLICITUD FISCAL
En el acto de la Audiencia de presentación la Abogado Manuel Báez, Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público, Presentó de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano anteriormente identificado, quien fue aprehendido, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se detallan en las actas que consignó a este Tribunal, en razón de ello precalifica provisionalmente la conducta supuestamente asumida en el tipo penal ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, delito éste que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena corporal; Solicitó la aplicación de una Medida Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, finalmente solicitó la aplicación del presente procedimiento por la vía Ordinaria.
DECLARACIÓN DE LOS IMPUTADOS
Vistos los hechos enunciados por el Ministerio Público, la Imputación formula, así como la solicitud de la Medida Cautelar aplicable, solicitada por parte de la Fiscalía, el Tribunal impuso de sus derechos y garantías constitucionales al imputado de autos; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 1 y 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tienen de estar asistidos por un abogado de confianza, quien ejerció en dicho acto su defensa.
En primer lugar y en forma separada le fue cedido el derecho de palabra a los imputados de autos, quienes tomaron la palabra y expresaron a viva voz el conocimiento que tenían del hecho.
SOLICITUD FORMULADA POR EL DEFENSOR
Por su parte el Defensa Privada Abg. Tibisay Villarroel, quien manifestó lo siguiente: “Esta defensa invoca a favor de mis defendido los contenido de los artículos 8, 9 y 229 de la Ley Adjetiva Penal, referente a la Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, solicito a favor de mi defendido la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de mis defendidos, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 de la Ley Adjetiva Penal, en virtud de la conductual no delictual de mi defendido tal como desprende de las actuaciones consignadas con la Vindicta Pública, en la cual se evidencia que mi defendido no presenta registros policiales, asimismo se puede evidenciar que de los derechos del imputado no se encuentra la firma ni las huellas de mi defendido, aunque en la misma aparezca una nota manifestando que el mismo se negó a firmar, manifestando a viva voz que el mismo no se negó a firmar, por lo cual no existe garantía que el mismo fue impuesto de sus Derechos Constitucionales. Es todo”.
PUNTO PREVIO: Este Tribunal Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, procede a emitir los siguientes pronunciamientos:
Ahora bien, luego de analizar las peticiones de las partes, es importante destacar que las condiciones para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, se encuentran establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Siendo así el Juez de Control debe analizar si el procedimiento presentado en Flagrancia por el Ministerio Público cumple con los requisitos de Ley, para procesar penalmente a un individuo, pues por imperio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo individuo cuenta con Derechos y garantías Constitucionales y procesales se detallan los siguientes:
Derechos Constitucionales:
Artículo 26: “Toda persona tiene acceso a los órganos de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.
Artículo 27: “Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos”.
Artículo 44:
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. (Negrillas y subrayado por el Tribunal).
Artículo 49: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”
Principio y Garantías Procesales establecidos en la Ley Adjetiva penal:
Artículo 1° Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y Público, realizado sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles, ante un Juez o Jueza o Tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales y ratificados por la República.
Artículo 8° Presunción de Inocencia
Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.
Artículo 9° Afirmación de Libertad
Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la Privación o restricción de la Libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Artículo 127: “El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1.- Que se le informe de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan…; “

Artículo 132:“El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público”.
De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Fiscal, en su oportunidad, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, considerando el Tribunal acoger la precalificación fiscal ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.
Los hechos antes descritos configuran el delito de Robo Impropio, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. Siendo así, en el presente proceso los hechos objetos del mismo se subsumen dentro del referido tipo penales, por cuanto la víctima bajo violencia fue conminada y despojada de sus pertenencias, circunstancias éstas valederas para estar de acuerdo con los tipos penales antes indicados.
De la misma manera considera el tribunal se encuentra acreditado el 2° del articulo 236 Código Orgánico Procesal Penal, es decir que existen elementos suficientes para considerar que los imputados de autos, podrían ser autores o participes del delito imputado por el Ministerio Publico, lo cual se verifica del contenido de las actas presentadas, específicamente: Acta de Inicio de Investigación, Acta Policial Nº 16-1257 de fecha 31/08/2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Acta de lectura de los derechos del imputado, Acta de entrevista rendida por el ciudadano Jonathan Godoy, Actas de Identificación de los testigos, Acta de entrevista rendida por el ciudadano José Perdomo, Reconocimiento Legal Nº 0250-08-16 con fijación fotográfica de fecha 01/08/2016, Inspección Técnica Nº 0364-08-16 con fijación fotográfica de fecha 31/08/2016, Registro de cadena de custodias de evidencias físicas Nº 0266-0816 de fecha 31/08/2016, Acta de Entrega de Bienes, Oficio Nº 9700-103-1748 emanado del Inspector Jefe del área técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a través de la cual indican que el ciudadano no presenta registros policiales.
Ahora bien, a los fines de determinar la Medida Cautelar ha imponer para garantizar las resultas del presente proceso penal, quien decide luego de evaluar las circunstancias de modo tiempo y lugar, en que ocurrieron los hechos, considerando que los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, se encuentran satisfecho, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente proceso penal por los delitos de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 455 del código penal venezolano, delito principal, el cual excede de los diez años, de prisión en su límite máximo, circunstancias éstas para considerar que se encuentra latente el peligro de fuga, tal como lo dispone el artículo 236 numeral 3 de la Ley Adjetiva penal, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho, es decretar contra el ciudadano JUNIOR ENRIQUE RAMOS LOPEZ, Medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 de la Norma Adjetiva Penal. Tales circunstancias conllevan a que se declare sin lugar la petición de la defensa.
Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria.
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: Se Decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra los ciudadanos JUNIOR ENRIQUE RAMOS LOPEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 455 del código penal venezolano. SEGUNDO: Se acuerda el procedimiento por la VÍA ORDINARIA.
TERCERO: Se ordena librar la respectiva boleta de Privación de Libertad, a la Estación Policial Municipal de Mariño. (Cursiva de esta Alzada)…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de fecha primero (01) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y debidamente fundamentada en fecha treinta y uno (31) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, al imputado JUNIOR ENRIQUE RAMOS LOPEZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal; pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente de autos fundamenta la actividad recursiva en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 439. Motivos. El recurso solo podrá fundarse en:
1.- Omissis…
2.-Omissis…
3.- Omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-Omissis….
7.-Omissis…

La recurrente en su escrito de apelación presentado, ataca la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta por el Tribunal de Control, al señalar:
(…)
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSION (SIC)
Ahora bien, para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible.
Así mismo, para considerar la procedencia de la medida privativa de libertad, el juzgador debe tener en cuenta los principios garantístas de la Ley Adjetiva Penal, como son el “Estado de Libertad”, previsto en su artículo 229, la Presunción de Inocencia y de Afirmación de Libertad contenidos en los articulo 8, 9, que consagran la LIBERTAD. Es por ello que cualquier medida de privación personal debe descansar sobre los principios de la excepcionalidad y proporcionalidad que suponen que solo se podrá acudir a la privación de Libertad, cuando las demás medidas de coerción resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso.
En este caso en particular, para establecer si existe por parte del proceso peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma.
Así mismo, las posibles circunstancias atenuantes también deben ser estudiadas, en este caso en particular en cuanto a la conducta predelictual desplegada por el imputado, consta en las actuaciones que mi defendido no tiene registros policiales, ni se encuentra sometido a ninguna otra medida cautelar o proceso penal, lo que denota que mi defendido no es una persona peligrosa ni propensa a delinquir.
En nuestro caso el imputado es venezolano, tiene su residencia fija en esta Región Insular como desprende del acta de presentación, su principal asiento familiar se encuentra en esta Isla; su condición Socioeconómica hace que no tenga muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. En cuento al peligro de obstaculización, podemos colegir que: al quedar la investigación en manos del Estado, el imputado no tiene oportunidad de influir u obstaculizar la misma…”

Ahora bien, el aspecto en que la recurrente funda la apelación, se refiere a que la medida judicial preventiva de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no existir peligro de fuga por parte del procesado y no poner riesgo la búsqueda de la verdad en los hechos investigados; por cuanto para establecer si existe por parte del proceso peligro de fuga o obstaculización, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socio-económica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma, es por lo tanto esa defensa se ampara en los artículos 8, 9 y 229 de la Ley Adjetiva Penal referentes a la presunción de inocencia, afirmación de libertad y estado de libertad.
Al respecto, se debe señalar, que en la fase investigativa del proceso penal vigente, la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado haya sido participe o no del hecho calificado como delito.
Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).

Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas, observa que al respecto el Tribunal A quo, señaló lo siguiente:

(…)En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.…”

De la decisión recurrida, se desprende que nos encontramos en la fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”

Ahora bien, apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008.
Igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 701, de fecha 15DIC2008, ponencia de la Magistrada Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES, señalo lo siguiente:
“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”.

De manera que la precalificación jurídica acogida por la Juez no vulnera la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ya que para el momento en que se dictó la decisión objeto de impugnación, se encontraba en la fase preparatoria, pues, precisamente es está la oportunidad en la cual el Representante del Ministerio Público, mediante el desarrollo de la investigación, podrá recabar los elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento o no del imputado y para el establecimiento de la verdad conforme lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto al ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible…”, lo que denota, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria; por lo que se verifica que el Tribunal A quo, en su fallo, analizó las actas policiales de aprehensión, así como el resto de los elementos de convicción aportados, que en criterio de la Representación Fiscal, hacen presumir la participación en el hecho delictivo precedentemente descrito, que hace procedente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al señalar lo siguiente:
(…)En cuanto al análisis de lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que el hoy imputado que podría ser autor o partícipe del delito que se le imputa, lo cual se fundamenta en: Acta de Inicio de Investigación, Acta Policial Nº 16-1257 de fecha 31/08/2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Acta de lectura de los derechos del imputado, Acta de entrevista rendida por el ciudadano Jonathan Godoy, Actas de Identificación de los testigos, Acta de entrevista rendida por el ciudadano José Perdomo, Reconocimiento Legal Nº 0250-08-16 con fijación fotográfica de fecha 01/08/2016, Inspección Técnica Nº 0364-08-16 con fijación fotográfica de fecha 31/08/2016, Registro de cadena de custodias de evidencias físicas Nº 0266-0816 de fecha 31/08/2016, Acta de Entrega de Bienes, Oficio Nº 9700-103-1748 emanado del Inspector Jefe del área técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a través de la cual indican que el ciudadano no presenta registros policiales, con estas actuaciones el Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del articulo 236 de la norma adjetiva penal vigente por cuantos las mismas llenas los requisitos esenciales para su validez, establecido en la constitución y en las leyes de la Republica…”

Resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infiere la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en los hechos punibles sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes.

Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir a los posibles autores ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

En atención al tercer ordinal, esta Alzada observa que el Tribunal A quo, consideró el peligro de fuga conforme a los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal vigente, estableciendo las circunstancias del caso y la posible pena a imponer, al señalar lo siguiente:
(…):: En cuanto al análisis del ordinal 3 del articulo 236 de la norma adjetiva penal vigente, para determinar la medida con la cual se garantizara las resultas del presente proceso, la comparecencia de los ciudadanos imputados a las demás fases, este Tribunal tomando en consideración lo previsto en el articulo 237 parágrafo primero ejusdem, considera que tomando en consideración la pena posible a imponer en los delitos, cuya pena máxima supera los 10 años, considera que se encuentran llenos ambos extremos establecidos en los artículos 236 y 237 parágrafo primero ejusdem, este ultimo referente al peligro de fuga, al considerar quien aquí decide que se encuentra lleno este extremo y ponderando las circunstancias del presente caso, lo procedente y ajustado a derecho es decretar en contra el imputado JUNIOR ENRIQUE RAMOS LOPEZ, una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, la cual deberán cumplir en la sede del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, se ordena librar las correspondientes boletas de privación y oficio respectivo …”

Es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la Privación Judicial Preventiva De Libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico.

El periculum in mora, a su vez, constituye el Tercero extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez o jueza, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, los acoge tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponer y la magnitud del daño causado en el cado del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, la posible pena a imponer; aunado que se esta ante la presencia de un delito que atenta contra los bienes patrimoniales de las víctimas, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

Denota esta Alzada, la coexistencia de la circunstancia que dispone, la existencia del PELIGRO DE FUGA, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Por otra parte, instituye el presupuesto sobre el Peligro de Fuga; el Legislador Patrio, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado y pueda en consecuencia, quedar ilusorio el poder punitivo del Estado.

De igual manera, se trae a colación lo preceptuado en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el Peligro de obstaculización, pues el imputado de auto podría influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente, como también, existe una presunción razonable, que pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.

Aunado a lo anteriormente explanado, se debe tener presente que la única finalidad de la detención es “asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia del imputado cada vez que fuere requerido.

Ahora bien, se observa, que dicha medida, esta razonada y fundamentada, al señalar las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado.

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a lo antes señalado y de la decisión que hoy se recurre, es menester extraer parte de lo sostenido por el máximo Tribunal de la nación, en Sentencia de la Sala Penal, de fecha 09 de Agosto de 2011 y con ponencia de la Magistrada DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, señalo:

“…La imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios…”

En revalidación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha siete (07) de marzo del año dos mil trece (2013), dictada por la SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO DR. HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, que es del tenor siguiente:
“…Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007)…

En este orden de ideas, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“Artículo 13. “Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.”

Igualmente considera necesario esta Alzada, citar el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:
“Articulo 8. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.

En atención a lo preceptuado en el artículo anterior, y en relación al caso objeto de estudio, es necesario citar lo que estableció el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 399, de la Sala de Casación Penal accidental, de fecha 26/10/12, expediente: A10-296, Magistrado Ponente DRA. YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ, el cual estableció:
“…Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal…”

Existe en consecuencia, proporcionalidad entre la medida de coerción personal que implica Privación Judicial Preventiva de Libertad y el hecho punible presuntamente cometido por el imputado de autos, no siendo procedente la imposición de una Medida Sustitutiva de la Privativa de Libertad, al ciudadano JUNIOR ENRIQUE RAMOS LOPEZ, solicitada por la defensa, por resultar insuficiente a los fines de garantizar la sujeción del imputado a los actos del proceso. ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, en cuanto al numeral 5 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, citado por la Recurrente, esta Alzada señala, que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”. …Omissis…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Estando por tanto de acuerdo en señalar que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa), circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.

Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que:
“…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, MAGISTRADO PONENTE DR. MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, al respecto se pronunció:

“…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…”.

Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, habiendo realizado el análisis exhaustivo de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elementos de convicción acerca de lo señalado por esta, que soporte y materialice el posible daño irreparable ocasionado.- ASI SE DECIDE.-

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal, Adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano JUNIOR ENRIQUE RAMOS LOPEZ, en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de fecha primero (01) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y debidamente fundamentada en fecha treinta y uno (31) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, de conformidad con el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, al imputado JUNIOR ENRIQUE RAMOS LOPEZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal; en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal, Adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano JUNIOR ENRIQUE RAMOS LOPEZ, en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de fecha primero (01) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y debidamente fundamentada en fecha treinta y uno (31) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, de conformidad con el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.-
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta en Audiencia Oral de Presentación de fecha primero (01) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y debidamente fundamentada en fecha treinta y uno (31) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.-
Publíquese, regístrese, y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los veintiuno (21) día del mes de Diciembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 155º de la Federación.
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ
JUEZ PRESIDENTE
DRA YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
JUEZA INTEGRANTE
SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMAN
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMAN

JAN/YCM/MCZ/NG/edvmm
Asunto N° OP04-R-2016-000402