TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
CON SEDE EN LA ASUNCION

La Asunción, 19 de diciembre de 2016
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL : OP01-S-2016-001996
ASUNTO : OP04-R-2016-00572

JUEZ PONENTE: DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: ANTONIO JOSE ARROYO SOLORZANO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 26.625.690.

RECURRENTE: abogado JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, Defensor Publico Segundo en Materia de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, asignado al ciudadano ANTONIO JOSE ARROYO SOLORZANO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 26.625.690.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: abogada MARIATERESA DIAZ DIAZ, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta.

PROCEDENTE: TRIBUNAL PRIMERO (1°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA.

DELITO: VIOLENCIA SEXUAL y VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previstas y sancionadas en los artículos 43 y 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del derecho JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, Defensor Publico Segundo en Materia de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, asignado al ciudadano ANTONIO JOSE ARROYO SOLORZANO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 26.625.690, en contra de la decisión dictada en fecha diecisiete(17) de octubre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veinticuatro (24) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, entre otros pronunciamientos decretó una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, Asimismo, se decretó Medida de Protección y Seguridad contemplada en el articulo 90 ordinal 6° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; al ciudadano ut supra mencionado y acogió la precalificación del delito de VIOLENCIA SEXUAL y VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previstas y sancionadas en los artículos 43 y 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (según el a quo). Se designó Ponente a la Jueza MARIA CAROLINA ZAMBRANO.-

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…”

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en fecha diecisiete(17) de octubre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veinticuatro (24) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación de Auto. Así se decide.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

Según Listado de Destinación llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la abogada MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO, tal como consta en el (f. 22).

En 02 de diciembre de 2016, esta Superioridad dictó auto (f. 23), por medio del cual ordena dar ingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones.

En fecha 12 de diciembre de 2016, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante el cual ADMITE el presente Recurso de Apelación de Apelación interpuesto por el profesional del derecho JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, Defensor Publico Segundo en Materia de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, asignado al ciudadano ANTONIO JOSE ARROYO SOLORZANO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 26.625.690. (f. 24- 35)

Esta Instancia Superior, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el Asunto OP04-R-2016-000572, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en fecha diecisiete(17) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), dictaminó lo siguiente:

“…Oídas como han sido las exposiciones de las partes, este Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentra lleno este extremo, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que la Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL Y VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículo 43 y 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentra lleno el extremo del ordinal 2 del artículo 236 de la ley adjetiva penal, en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado ANTONIO JOSE ARROYO SOLORZANO, es autor o participe del hecho imputado por la Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: 1° Acta Policial de fecha 15-10-2016, suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño; 2° Denuncia de fecha 14-10-2016, interpuesta por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA de fecha 14-10-2016, ante la Estación Policial del Municipio Mariño; 3° Inspección Técnica con Fijación Fotográfica Nº 273-10-16, realizada por Funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Mariño; 4° Reconocimiento Medico Legal de fecha 15-10-2016, realizado a la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA; 5° Reconocimiento Vagino rectal de fecha 15-10-2016, realizado a la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA. Tercero: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ordena una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ANTONIO JOSE ARROYO SOLORZANO, al presumirse el peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse y el peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad, Medida privativa que deberá cumplir en la Estación Policial de Ciudad Cartón. Asimismo se decreta Medida de Protección y Seguridad contemplada en el artículo 90 ordinal 6° de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Cuarto: Se ordena el examen físico solicitado por la Defensa Pública, para el día miércoles a las 07:00 a.m. Quinto: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria. Líbrese los correspondientes Oficios. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado. La ciudadana Jueza declara concluida la presente audiencia, siendo las 03:00 horas de la tarde. Es todo…” (Cursivas de esta Corte).

En fecha veinticuatro (24) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, dictó Resolución, en los siguientes términos:

“ …De la Denuncia efectuada en fecha 15 de octubre de 2016, por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, ante funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio García, se desprende lo siguiente: “ Vengo a denunciar a mi pareja de nombre Antonio José Arroyo Solórzano, porque el día de hoy en la mañana yo arregle a la niña para llevarla al colegio y cuando salí de mi casa el estaba en la esquina y cuando me vio me agarro por el cabello y me dijo que caminara hacia su casa y si no lo hacia me iba meter una puñalada, la niña se asusto y la tome de la mano, en lo que llegamos a su casa, dejo a la niña en la sala y a mi me metió para el cuarto y allí me dio golpes en la cabeza, con un palo en las piernas y me corto el cabello, me dio una cachetada y me dijo que lo acompañara a una casa que esta abandonada cerca de su casa y me dijo que si lo obstinaba me iba a meter allí mismo y yo le dije que estaba bien y que lo iba acompañar porque me amenazaba con un cuchillo, le dije que me llevaría a la niña y cuando llegamos a la otra casa dejo a la niña en la sala y me metió para el ultimo cuarto y allí me tenia amenazada con una pistola y me decía que me quitara la ropa y que si no lo hacia me iba a matar, que así lo quería ver como el diablo, me dijo que le hiciera sexo oral y comenzó a grabarme con un teléfono y que si lo denunciaba iba subir el video al Facebook y que iba esperar los de la Guardia Nacional, luego el se quito la ropa y comenzó abusar de mi primero con preservativo y luego sin nada, quería hacerme sexo anal y forcejeamos, solo logro tener sexo vaginal, luego cuando termino me dijo que si me quería ir y como estaba llorando le dije que si, me dijo que me fuera y me dijo que eso era lo único que quería, y cuando Salí del cuarto conseguí la niña sola sentada en el piso, yo empecé a caminar y el venia detrás de mi a cierta distancia que no lo vi más, me fui para mi casa a deje a la niña y ahí me fui al CICPC y para la Fiscalia y de ahí me mandaron para acá..”.

Ahora bien, debemos pasar a establecer el cumplimiento de lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, determinar la comisión de un hecho punible con los elementos traídos por el Ministerio Público al acto de presentación, establecer la relación de causalidad entre el hecho y el sujeto activo, que no es más que establecer los elementos que puedan vincular al presunto agresor con los hechos, y por último la aplicación de las medidas cautelares y de prevención necesarias para asegurar las resultas del proceso y la integridad emocional, patrimonial y física de la víctima.

Elementos de convicción traídos por el Ministerio Público al Acto de Presentación:

1° Acta Policial de fecha 15-10-2016, suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño; donde se señalan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos y de la detención del ciudadano ANTONIO JOSE ARROYO SOLORZANO

2° Denuncia de fecha 14-10-2016, interpuesta por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA de fecha 14-10-2016, ante la Estación Policial del Municipio Mariño; donde se señalan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, elemento utilizado para demostrar la comisión del hecho punible y la responsabilidad del presunto imputado.

3° Inspección Técnica con Fijación Fotográfica Nº 273-10-16, realizada por Funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Mariño; realizada en el sitio de los hechos.

4° Reconocimiento Medico Legal de fecha 15-10-2016, realizado a la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA.-

5° Reconocimiento Vaginal rectal de fecha 15-10-2016, realizado a la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA

Habiéndose efectuado en fecha del día lunes diecisiete (17) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), la presente audiencia y oídas como han sido las deposiciones realizadas por las partes intervinientes en la misma, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS Nº 1 CON COMPETENCIA EN MATERIA DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE DIOS Y DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD CONFERIDA POR NUESTRA LEGISLACIÓN PATRIA EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentra lleno este extremo, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que la Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL Y VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículo 43 y 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentra lleno el extremo del ordinal 2 del artículo 236 de la ley adjetiva penal, en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado ANTONIO JOSE ARROYO SOLORZANO, es autor o participe del hecho imputado por la Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: 1° Acta Policial de fecha 15-10-2016, suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño; 2° Denuncia de fecha 14-10-2016, interpuesta por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA de fecha 14-10-2016, ante la Estación Policial del Municipio Mariño; 3° Inspección Técnica con Fijación Fotográfica Nº 273-10-16, realizada por Funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Mariño; 4° Reconocimiento Medico Legal de fecha 15-10-2016, realizado a la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA; 5° Reconocimiento Vaginal rectal de fecha 15-10-2016, realizado a la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA. Tercero: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ordena una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ANTONIO JOSE ARROYO SOLORZANO, al presumirse el peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse y el peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad, Medida privativa que deberá cumplir en la Estación Policial de Ciudad Cartón. Asimismo se decreta Medida de Protección y Seguridad contemplada en el artículo 90 ordinal 6° de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Cuarto: Se ordena el examen físico solicitado por la Defensa Pública, para el día miércoles a las 07:00 a.m. Quinto: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha veintisiete (27) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), el profesional del derecho JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, Defensor Publico Segundo en Materia de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, asignado al ciudadano ANTONIO JOSE ARROYO SOLORZANO, titular de la cédula de identidad Nº 26.625.690, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

“…Yo, JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 10.332.176, de profesión abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 61.457, actuando con el carácter de Defensor Publico Segundo en Materia de Violencia contra la Mujer en representación del ciudadano ANTONIO JOSE ARROYO SOLORZANO, titular de la cédula de identidad Nº 26.625.690, imputado en el asunto OP01-S-2016-0001996, ocurro para exponer:

Que habiendo sido dictada decisión de fecha 24-10-2016, emana del Tribunal de Control °1 de Audiencias y Medidas, de este Circuito, relacionada con la cusa que se le sigue a mi Representado, ejerzo Recurso de Apelación de Autos de conformidad con el articulo 439, numeral 4 del decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar dicha sentencia una medida cautelar privativa de libertad, haciendo constar los siguientes particulares:
PRIMERO: la decisión recurrida fue publicada en fecha 24-10-2016.
SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del termino de tres (03) días luego de notificada la sentencia recurrida. Todo de acuerdo al contenido de la sentencia N° 1268 de fecha 27-11-2012 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que establece, con carácter vinculante, que el lapso de tres 83) días hábiles siguientes para interponer el recurso de apelación establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia ( hoy articulo 111 de la reforma de dicha Ley) es aplicable tanto para sentencias definitivas y autos dictados en el procedimiento especial de violencia contra la mujer.

MOTIVO ÚNICO DEL RECURSO
Con fundamento al numeral 4 del articulo 439 de laLey Adjetiva Penal, denuncio que el fallo objetado no cumple la debida motivación violentando el contenido del articulo 157 ejusdem y, cercenando en consecuencia el derecho a la defensa previsto en el articulo 12 ibidem.
Respecto a las decisiones judiciales el Código Orgánico Procesal Penal establece en el artículo 157, lo que sigue:
…omissis…
La norma in comento impone la obligatoriedad de motivación de los fallos judiciales con la excepción de los autos de mera sustanciación.
La Sala de Casación penal del Tribunal Supremo de Justicia estableció, en cuanto a la motivación de las decisiones judiciales, en sentencia N° 297, exp. C11-2, de fecha 19-07-2011ponenete Manuel Coronado Flores, lo siguiente:
…omissis…
Ciertamente la motivación de una sentencia es la expresión de la argumentaron que se dispuso en apoyo en la toma de una decisión. En contrario, la falta de motivación de un fallo judicial hace que la misma sea producto de la arbitrariedad y no de un razonamiento lógico- jurídico. Por otra parte, es de tal importancia que la misa va a configurar el piso para el control de órgano superior.
En el caso que nos ocupa, la sentencia aquí recurrida emite una decisión evidentemente inmotivada al no argumentar, en su parte Segunda, como los elementos de convicción vinculan al imputado con l hecho punible, solo se limita tal fallo a mencionar los elementos que traj0 la fiscalía en contra del imputado como fueron acta policial, acta de declaración del denunciante, informe medico forense y otros, pero sin razonar como esos elementos de convicción comprometían la responsabilidad del justiciable.
Dentro de este orden de ideas, no se pretende que la motivación de una sentencia en un procedimiento por detención flagrante se tengan que parecer al análisis que debe hacer el juez de juicio en su sentencia definitiva, pero al menos se debe exigir al tribunal de control un mínimo de razonamiento para así entender las razones de su toma de decisión. Particularmente creo que la condescendencia que ha tenido el órgano de control suprior ante la reiterada decisiones de tribunales de control desprovistos de motivación han hecho que tal instancia no la considere de importancia y por ello se impone el coto ante la falta de los tribunales de instancia en fase de control de esgrimir sus razonamientos provengan de las partes (fiscal y defensa) en la audiencia de presentación de detenido por flagrancia y no del juez quien es el encargado de dirimir la controversia en base a la razón la equidad y la ley.
En consecuencia de lo expuesto, la sentencia tantas veces citada por falta de motivación violenta garantías legales y constitucionales, por lo que debe ser anulada y en consecuencia retrotraer el proceso ante nueva presentación por flagrancia del imputado ante un tribunal diferente al que emitió el fallo.
SOLUCIÓN PRETENDIDA
Como solución se requiere que se anule la sentencia aquí recurrida y por vía de consecuencia se ordene realizar nuevo acto de presentación por flagrancia del imputado ante un tribunal diferente al que emitió el fallo.
PETITORIO
En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, que declare con lugar el recurso de apelación ejercido y, en consecuencia, anule el fallo apelado y por vía de consecuencia, se ordene nuevo acto de presentación por flagrancia del imputado ante un tribunal diferente al que emitió el fallo. Es justicia que espero en esta ciudad a la fecha de su presentación…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 28 de octubre de 2016, emplaza a la Representación de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, a los fines de que de Contestación al presente Recurso de Apelación, y en fecha 02 de noviembre de 2016 recibió escrito de la profesional del Derecho, MARITERESA DIAZ DIAZ, en su carácter de Representante de la Fiscalía Primera de Ministerio Público, dando contestación al recurso interpuesto, en los siguientes términos:

“…MARITERESA DIAZ DIAZ, procediendo con el carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el numeral 16° del articulo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, previamente emplazada en fecha 28-10-16, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del articulo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION que interpusiere la Defensa Publica del imputado ANTONIO JOSE ARROYO SOLORZANO, representada por el abogado JUAN PAULO MOLINA, en contra de la decisión dictada en fecha 17-10-2016, lo que formalizo en los términos siguientes:
DE LOS HECHOS
Y DEL RECURSO DEL APELACIÓN
En fecha 17 de octubre de 2016, se llevo a cabo Audiencia Oral de Presentación del ciudadano ANTONIO JOSE ARROYO SOLORZANO, por ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal de este estado, de conformidad con lo establecido en el articulo 96 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la cual el Ministerio Público le atribuyo la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL Y VIOLENCIA FISICA AGRAVADA previsto y sancionados en el articulo 43 y 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, solicitándole en este acto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en virtud que se encontraron llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se solicito la prosecución del proceso por vía especial (ordinaria).
…omissis…
DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE
El abogado Defensor del ciudadano ANTONIO JOSE ARROYO SOLORZANO presentó ante la Unidad de Recepción y distribución de Documentos (URDD) escrito de Recurso de Apelación de Auto invocando lo siguiente:
…omissis…
DEL DERECHO
Ahora bien, analizado como ha sido el escrito de Apelación de auto presentado por el recurrente, así como tanto los delitos precalificados, admitido por el Tribunal de la recurrida, resulta pertinente y necesario; analizar la pena probable a imponer del delito atribuido y el contenido del articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de determinar con base ciertas, la procedencia de la medida privativa. En tal sentido establece los artículo 43 y 42 segundo aparte de la ley especial:
…omissis…
Asimismo, establece el Articulo 237 a los fines de decidir acerca del Peligro de Fuga; 2° la pena que podría llegarse a imponer en el caso; en el presente caso observamos que de acuerdo al delito atribuido sobre pasa con creces los tres (03) años establecidos a su vez en el articulo 239 ejusdem, por lo que no es improcedente imponer medida privativa de libertad.
En ese mismo orden de idea, el numeral 3° La magnitud del daño causado; al observar además de la manifestación de la victima donde expone las circunstancias de tiempo modo y lugar, experticia de reconocimiento medico legal donde se evidencia las lesiones presentadas, pudiéndose observar la gravedad de los hechos sufridos por esta.
Por todo lo expuesto, considera esta representaron del Ministerio Público, que de acuerdo a la pena probable a imponer por el delito atribuido y admitido por la Juzgadora, si se encuentra presente el peligro de fuga y de obstaculización a la búsqueda de la verdad.
En virtud de ello considera quien suscribe que la decision tomada en fecha 17 de octubre de 2016 por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones d Control de Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta en el presente caso, se encuentra motivada y fundamentada en cuanto a los hechos y al derecho refiere, por tanto no tiene los vicios que señalan y que la razón no asiste al imputado y su abogado defensor.
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
A los fines de sustentar todos los argumentos expresados y esgrimidos en el presente Recurso esta Representación del Ministerio Público solicita con todo respecto al ciudadano Juez Primera en funciones de Control , Audiencia y Medidas, se sirva certificar todos los folios correspondientes al asunto penal Nº OP01-S-2016-001996, o en su defecto envié a la honorable Corte de Apelaciones el mencionada expediente, a los fines de que puedan apreciar la veracidad de todos los argumentos planteados en este recurso.
PETITORIO
Por todo lo expuesto, esta Representante del Ministerio Público, con todo respeto, solicita a los honorables Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la Defensa, se Confirme la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta y ratifique la medida de privación judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el referido imputado….(sic)…” (Cursiva de esta Alzada)

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; Asimismo, se decretó Medida de Protección y Seguridad contemplada en el articulo 90 ordinal 6° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al ciudadano ANTONIO JOSE ARROYO SOLORZANO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 26.625.690, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL y VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previstas y sancionadas en los artículos 43 y 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (según el a quo), observándose que la apelante fundamenta su recurso conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, el recurrente manifiesta lo siguiente: “…denuncio que el fallo objetado no cumple la debida motivación violentando el contenido del articulo 157 ejusdem y, cercenando en consecuencia el derecho a la defensa previsto en el articulo 12 ibidem…”

Igualmente, alega la recurrente: “…En el caso que nos ocupa, la sentencia aquí recurrida emite una decisión evidentemente inmotivada al no argumentar, en su parte Segunda, como los elementos de convicción vinculan al imputado con l hecho punible, solo se limita tal fallo a mencionar los elementos que traj0 la fiscalía en contra del imputado como fueron acta policial, acta de declaración del denunciante, informe medico forense y otros, pero sin razonar como esos elementos de convicción comprometían la responsabilidad del justiciable…”

Finalmente, se observa del escrito recursivo que el profesional del Derecho JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, Defensor Publico Segundo en Materia de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, asignado al ciudadano ANTONIO JOSE ARROYO SOLORZANO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 26.625.690, solicita a esta Alzada: “…En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, que declare con lugar el recurso de apelación ejercido y, en consecuencia, anule el fallo apelado y por vía de consecuencia, se ordene nuevo acto de presentación por flagrancia del imputado ante un tribunal diferente al que emitió el fallo. Es justicia que espero en esta ciudad a la fecha de su presentación…” (Sic) (Copia textual)

Esta Alzada pasa de seguidas a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho, JUAN PAULO MOLINA, Defensor Publico Segundo en Materia de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en su carácter de Defensora del ciudadano ANTONIO JOSE ARROYO SOLORZANO, y lo hace haciendo las siguientes consideraciones:

El basamento jurídico que alega el recurrente a fin de fundar el presente Recurso, radica en que la recurrida se encuentra inmotivada, toda vez a criterio del mismo la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas N° 01 con competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer, no cumple con la debida motivación violentando el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, efectuada ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha diecisiete(17) de octubre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veinticuatro (24) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

En lo referente a la denuncia relacionada con la falta de motivación de la decisión impugnada dictada en la audiencia de presentación e imputación por parte del Ministerio Público, al respecto se señala que la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, estuvo apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, la cual estableció:

“Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” Omissis… (Subrayado de la Corte)

Igualmente, se hace mención de fragmento de reciente sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras:

“…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua…
En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…”(Resaltado y cursivo de la Corte)

Esta Alzada señala, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva a los Jueces de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en la audiencia presentación para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento.

En este sentido, cabe destacar la sentencia Nº 071 de la Sala de Casación Civil, de fecha 05FEB2002, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE, expresa lo siguiente:

“…el vicio radical de una sentencia, por falta de motivos, solo existe cuando carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación con la falta absoluta de motivos.” (Cursiva de esta Sala)

De la anterior trascripción, se desprende que uno de los supuestos para que se configure la falta de motivación de la decisión o sentencia, se presenta cuando la misma no contenga materialmente ningún razonamiento de hecho y de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, lo cual no se observa en el presente caso. La exigüidad, precariedad y escasez en los motivos no origina el vicio de inmotivación, por que este presupone la falta absoluta de fundamentos, lo cual no esta presente en la decisión recurrida cuyos motivos aparezcan expresados, aunque se les señale de insuficientes o escuetos.

Aunado a lo anterior, es necesario destacar el contenido de la Sentencia Nº 499 de fecha 14ABR2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual señalan:
“… En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente…” (Cursiva de esta Sala)

Por lo tanto quienes aquí deciden, estiman que no se verifica la inmotivación en la decisión recurrida, todo en atención a lo anteriormente señalado y a la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, donde la motivación de la decisión en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, no exige ser exhaustiva, aunado al hecho que el A quo para decretar la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados de autos, verificó en primer lugar la concurrencia de los extremos de Ley previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en segundo lugar explicó suficientemente, las razones de hecho y derecho que dieron lugar a la pronunciación de dicho fallo, razón por la cual se considera que no carece de motivación la decisión impugnada. Así se decide.-

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación de Aprehendido, cursante desde los folios quince (15) al dieciséis (16) del Cuaderno identificado como Recurso de Apelación, que el delito precalificado por el Ministerio Público es: VIOLENCIA SEXUAL y VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previstas y sancionadas en los artículos 43 y 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (según el a quo), acogiendo el A quo dichos delitos, decretando una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Penal.

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar el delito acogido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, de la siguiente manera:

1.- VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia:

Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia:
Articulo 43. Violencia Sexual.
Quien mediante el empleo de violaciones o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción d objetos de cualquier clase por algunas de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años..
…omissis…

2.- VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia:

Articulo 42. Violencia Física Agravada.
El que mediante el empleo de la fuerza física cause un daño o sufrimiento físico a una mujer hematomas, cachetadas, empujones o lesiones de carácter leve o levísimo, será sancionado con prisión de seis a dieciocho meses.
…omissis…

De lo anteriormente trascrito, se evidencia que el tipo penal acogido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, presuntamente cometido por el imputado ANTONIO JOSE ARROYO SOLORZANO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 26.625.690, son los delitos de VIOLENCIA SEXUAL y VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previstas y sancionadas en los artículos 43 y 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (según el a quo), el cual excede de los diez (10) años de prisión en su límite máximo

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por la Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que complementan una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el mismo, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del imputado, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito acogido por la misma. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición Fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, los cuales son: VIOLENCIA SEXUAL y VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previstas y sancionadas en los artículos 43 y 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (según el a quo), el Tribunal a quo en la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido, lo acoge, al considerar que los hechos narrados por la Representación Fiscal se subsumen dentro de los supuestos establecidos en el tipo penal en referencia; en consecuencia se evidencia que se trata de un delito que excede de diez (10) años.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, a solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte que en el acta de presentación se refleja:

“…De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentra lleno este extremo, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que la Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL Y VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículo 43 y 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia…”(Cursivas de esta Alzada)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en los tipos penales de VIOLENCIA SEXUAL y VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previstas y sancionadas en los artículos 43 y 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (según el a quo), cometido presuntamente por el imputado ANTONIO JOSE ARROYO SOLORZANO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 26.625.690. Por último observando que el hecho ocurrió en el presente año, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

En cuanto a los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible…”, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Se evidencia de la recurrida que existe sólo a los efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una serie de elementos que en criterio del Ministerio Público, hacen presumir la participación en el hecho delictivo precedentemente descrito, el cual se encuentra debidamente reproducido en el acta de Audiencia oral de Presentación, que hacen procedente el decreto de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano ANTONIO JOSE ARROYO SOLORZANO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 26.625.690, a saber en su particular SEGUNDO, al indicar lo siguiente:

“…De las actas se evidencia que se encuentra lleno el extremo del ordinal 2 del artículo 236 de la ley adjetiva penal, en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado ANTONIO JOSE ARROYO SOLORZANO, es autor o participe del hecho imputado por la Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: 1° Acta Policial de fecha 15-10-2016, suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño; 2° Denuncia de fecha 14-10-2016, interpuesta por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA de fecha 14-10-2016, ante la Estación Policial del Municipio Mariño; 3° Inspección Técnica con Fijación Fotográfica Nº 273-10-16, realizada por Funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Mariño; 4° Reconocimiento Medico Legal de fecha 15-10-2016, realizado a la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA; 5° Reconocimiento Vaginal rectal de fecha 15-10-2016, realizado a la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA....” (Cursivas de esta Alzada)

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración los delitos de VIOLENCIA SEXUAL y VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previstas y sancionadas en los artículos 43 y 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (según el a quo), el cual excede de los diez (10) años de prisión en su límite máximo, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 237 y 238 con el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ha sido criterio reiterado de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 582 de fecha 20 diciembre 2006:

“… Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la expresión ”delitos graves” debe ser interpretada de una manera mas lata y general y no tan restringida. Esto es colectividad o al individuo… “(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forma parte, los medios utilizados por el delincuente o eximentes de responsabilidad (…)” (GF Nro.55,p.75). (Cursivas de esta alzada).

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del ciudadano ANTONIO JOSE ARROYO SOLORZANO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 26.625.690, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado ut supra mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

Ahora bien, se observa que el recurrente expresa su inconformidad con la motivación de la decisión que decreta en contra del ciudadano ANTONIO JOSE ARROYO SOLORZANO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 26.625.690, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido, cabe destacar la sentencia Nº 071 de la Sala de Casación Civil, de fecha 05 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE, expresa lo siguiente:

“…el vicio radical de una sentencia, por falta de motivos, solo existe cuando carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación con la falta absoluta de motivos.” (Cursiva de esta Sala)

De la anterior trascripción, se desprende que uno de los supuestos para que se configure la falta de motivación de la sentencia, se presenta cuando la misma no contenga materialmente ningún razonamiento de hecho y de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, lo cual no se observa en el presente caso. La exigüidad, precariedad y escasez en los motivos no origina el vicio de inmotivación, por que este presupone la falta absoluta de fundamentos, lo cual no esta presente en la sentencia cuyos motivos aparezcan expresados, aunque se les señale de insuficientes o escuetos.

Aunado a lo anterior, es necesario destacar el contenido de la Sentencia Nº 499 de fecha 14 de abril de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual señalan:
“… En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente…” (Cursiva de esta Sala)

Por lo tanto quienes aquí deciden, estiman que no se verifica la inmotivación en la decisión recurrida, todo en atención a lo anteriormente señalado y a la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, donde la motivación de la decisión en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, no exige ser exhaustiva,
aunado al hecho que el A quo para decretar la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado de autos, verificó en primer lugar la concurrencia de los extremos de Ley previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en segundo lugar determinó que no existía vulneración de los derechos y garantías constitucionales del imputado de autos, y explicó suficientemente, las razones de hecho y derecho que dieron lugar a la pronunciación de dicho fallo, razón por la cual se considera que no carece de motivación la decisión impugnada. Así se decide.-

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, Defensor Publico Segundo en Materia de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, asignado al ciudadano ANTONIO JOSE ARROYO SOLORZANO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 26.625.690, en contra de la decisión dictada en la Audiencia de Presentación, de fecha diecisiete(17) de octubre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veinticuatro (24) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; Asimismo, se decretó Medida de Protección y Seguridad contemplada en el articulo 90 ordinal 6° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Así se decide.

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha diecisiete(17) de octubre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veinticuatro (24) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el profesional del Derecho JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, Defensor Publico Segundo en Materia de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, asignado al ciudadano ANTONIO JOSE ARROYO SOLORZANO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 26.625.690, en contra de la decisión dictada en la Audiencia de Presentación, de fecha diecisiete(17) de octubre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veinticuatro (24) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ut supra, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL y VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previstas y sancionadas en los artículos 43 y 42 segundo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (según el a quo).

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha diecisiete(17) de octubre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veinticuatro (24) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Géneros del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE Y PONENTE,
DRA. YOLANDA CARDONA DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMÁN ARAMBURO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMÁN ARAMBURO
JAN/YCM/MCZ/NG/Ross
EXP. OP04-R-2016-000559