TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Ordinario, De la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta

La Asunción, 19 de diciembre de 2016
206° y 157°
CASO PRINCIPAL : OP04-D-2016-000899
CASO : OP04-R-2016-000534

PONENTE: MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO.

IMPUTADO: adolescente A.A.V.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

RECURRENTE: abogado ALEXIS SALAZAR, Defensor Público Auxiliar Tercero de Responsabilidad Penal de la Circunscripción Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, del adolescente A.A.V.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

MINISTERIO PÚBLICO: abogada ROANNY FINA, Fiscal Séptima (P) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

RECURRIDO: Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.

DELITO: VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 375 del Código Penal.-

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el profesional del Derecho ALEXIS SALAZAR, en su carácter de Defensor Público Auxiliar Tercero de Responsabilidad Penal de la Circunscripción Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, del adolescente A.A.V.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de conformidad con el artículo 608 literal “c” y “g” de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el articulo 439 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en acto de Audiencia de Calificación de Procedimiento de fecha trece (13) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha dieciséis (16) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016), mediante la cual entre otros pronunciamientos, acordó la prisión preventiva, al adolescentes ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 559 en relación con el articulo 628, así como también el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes; asimismo, acogió la precalificación típica imputada por el Ministerio Público especializado, del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 375 del Código Penal (según el a quo). Se designó Ponente a la Jueza MARÍA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO.

PUNTO PREVIO

Este Tribunal Colegiado observa que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en Audiencia de Calificación de Procedimiento mediante decisión dictada en fecha trece (13) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha dieciséis (16) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016), acordó la Medida de Prisión Preventiva de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al adolescente A.A.V.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), siendo lo ajustado a Derecho acordar la Medida in comento, a tenor de lo dispuesto en los artículos 557 y 559 “ejusdem”, norma en la que se establece la procedencia de la Detención Preventiva, en concordancia con los artículos 581 y 628 de la Ley “ibidem”, artículos estos que indican los requisitos para el decreto de la Prisión Preventiva como Medida Cautelar y los delitos que ameritan Privación de Libertad, respectivamente.

ANTECEDENTES

Según Listado de Destinación llevado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la abogada DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO (f.40).

En fecha 07 de noviembre de 2016, esta Superioridad dictó auto (f.41), por medio del cual ordena dar ingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones.

En fecha 12 de diciembre de 2016, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante el cual ADMITE el presente Recurso de Apelación de Apelación interpuesto por el profesional del derecho ALEXIS SALAZAR, en su condición de Defensor Público Penal del adolescente A.A.V.R . (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto OP04-R-2016-000534, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Ahora bien, el presente Recurso de Apelación de Auto se admitirá y tramitará por los motivos, requisitos y según el procedimiento previsto en Código Orgánico Procesal Penal, ello a tenor de lo previsto en los artículos 537 y 613 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

“Artículo 537. Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.
En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.”

“Artículo 613. La apelación, casación y la revisión se interpondrán, tramitarán y resolverán conforme lo dispone el Código Orgánico Procesal penal; procederán por los motivos y tendrán los efectos allí previstos.”

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha trece (13) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016)y fundamentada en fecha dieciséis (16) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en decisión dictada en fecha trece (13) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016), dictaminó lo siguiente:

“…ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica este tribunal acoge la calificación del delito de VIOLACION AGRAVADA, previsto en el artículo 375 del Código Penal. TERCERO: Este Tribunal acuerda imponer la detención preventiva como medida cautelar; de conformidad con el articulo 559 en relación al 628, así como también el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por encontrarse llenos los extremos del mismo o, así como lo contenido en el parágrafo primero del mismo, en contra del adolescente A.A.V.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) Es todo.” Líbrese los correspondientes Oficios y las Boletas de prisión preventiva, la cual se hará efectiva en el Centro de Internamiento Los Cocos adscrito al Instituto de Atención al Menor del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. En tal sentido se ordena oficiar al cuerpo de policía nacional bolivariana dirección de vigilancia y transporte terrestre. A los fines de que se sirva a realizar la tramitación pertinente a los fines de su INGRESO al referido centro de reclusión, en atención a lo contenido en los artículos 549 el cual dispone: …. “Los y las adolescentes deben estar siempre separados de las personas adultas. Así mismo quienes se encuentren en prisión preventiva deben permanecer separados o separadas de aquellos o aquellas a quienes se les haya sancionado con la medida de privación de libertad. Las oficinas de la policía de investigación debe tener áreas exclusivas para los y las adolescentes detenidos en flagrancia o a disposición fiscal del Ministerio Público para su presentación ante el Juez o la Jueza, debiendo remitirlos en un lapso no superior a veinticuatro horas a las entidades de atención. Tanto la detención preventiva como las sanciones privativas de libertad deben cumplirse exclusivamente en entidades de atención adscritos al Sistema previsto en esta ley. Así mismo en observancia a lo contenido en los artículos 538 y 581 parágrafo primero todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido deberá informar a este Despacho Judicial, las diligencias practicadas, y las resultas de las mismas, en un lapso no superior a 96 horas. Así mismo en observancia a lo contenido en los artículos 538 y 581 parágrafo primero todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido deberá informar a este Despacho Judicial, las diligencias practicadas, y las resultas de las mismas, en un lapso no superior a 96 horas. CUARTO: Se ordena la práctica de evaluaciones psicosociales ante la sede del equipo multidisciplinario en el tercer piso del palacio el día jueves, 17 de noviembre de 2016 a las 09:30 a.m. QUINTO: Este tribunal vista la necesidad de realizar la prueba anticipada requerida por el Ministerio Público consistente en la declaración de la victima para el día jueves, 17 de noviembre 2016 a las 10:30 a.m., de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en la sede de este tribunal quedando todas las partes presentes notificadas de la hora y fecha para la practica de la misma, se comisiona a la Estación Policial del municipio Villalba adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE), a los fines de que realice entrega de la boleta de notificación a la ciudadana ONELVIS DEL VALLE HERNÁNDEZ BERMUDEZ ,representante de la víctima para que comparezca conjuntamente con la víctima. Siendo las02:10 p.m., este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. Cúmplase…” (Cursivas de esta Sala)

Asimismo, en fecha dieciséis (16) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016), el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su resolución dictaminó lo siguiente:

“…Habiéndose efectuado ante este Tribunal, el correspondiente acto de Audiencia de Calificación de Procedimiento, en el cual se escuchó la exposición efectuada por el representante de la Fiscalia Séptima del Ministerio Público, la declaración del adolescente imputado, así como los alegatos efectuados por la Defensa Técnica, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de la Sección de Responsabilidad de Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, procedió a emitir los pronunciamientos que quedaron debidamente plasmados en la parte dispositiva del acta levantada al efecto, dejándose expresa constancia de lo siguiente:
En el día de hoy, domingo trece (13) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), siendo las 12:50 horas y minutos de la tarde, se constituye el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal Primero de Control de la Sección Adolescentes; a los fines de celebrar la AUDIENCIA DE CALIFICACION DE PROCEDIMIENTO, de acuerdo con la solicitud formulada por la Fiscal Séptima Auxiliar del Ministerio Público, Dra. MARILINA ANTEQUERA, se da inicio a la misma, constituido el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal, de Guardia, conformado por la Juez DRA. ANA JOEMY VELÁSQUEZ MARCANO, Juez de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, la Secretaria de Guardia, ABG. YULITZY MARIA MILLÁN LÓPEZ, el Alguacil MOISES BENAVIDES, al adolescente imputado A.A.V.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva esparta, hijo de MISNILIA DEL CARMEN RAMOS y CESAR AUGUSTO VALDIVIEZO, de 14 años de edad, nacido en fecha 10/06/2002, soltero, titular de la cedula de identidad V- 28.563.591, residenciado en el sector El Guamache, Cerro Valiente, específicamente subiendo el callejón diagonal al bodega de Ana Rosa abastos PIABE a mano derecha, jurisdicción del municipio autónomo Villalba del estado Nueva Esparta. A continuación el Tribunal procedió a interrogar al adolescente si tenía un abogado privado que lo representara o si requería que se le designara un defensor público especializado, a lo que respondió que no contaba con defensa privada, por lo tanto pido el Tribunal se le designe abogado público. Estando presente en el día de hoy, el Dr. ALEXIS SALAZAR BERBÍN, Defensor Público Penal Auxiliar Tercero, este Tribunal procede conforme a lo establecido en los artículos 544, 654 literal C y 657 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Seguidamente el Tribunal cede la palabra al Dr. ALEXIS SALAZAR BERBÍN a los fines de que manifieste su aceptación o excusa al cargo para el cual ha sido designada, a lo que respondió:” Acepto el cargo recaído en mi persona. Igualmente indico como domicilio procesal: Avenida 4 de mayo antigua sede del Banco Federal al lado de la casa de la langosta, Porlamar Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta. Es todo”.
DE LA SOLICITUD FISCAL
Acto seguido, se procedió a cederle el derecho de palabra al Fiscal Séptimo Del Ministerio Público, Dra. MARILINA ANTEQUERA quien manifestó: " Pongo a disposición de conformidad con el articulo 557 de la Ley Especial ante este tribunal al adolescente A.A.V.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)quien fue detenido el día de ayer por funcionarios adscritos Estación Policial del municipio Villalba adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE), en virtud de que en fecha 12-11-2016 compareció ante esta Estación Policial la ciudadana ONELVIS DEL VALLE HERNÁNDEZ en compañía de su menor hijo de nombre N.M.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de seis (06) años de edad, manifestando que en esa misma fecha siendo aproximadamente la 01:00 p.m., en momentos en los cuales se encontraba en su residencia ubicada en el Caserío del Guamache, Cerro Valiente, específicamente subiendo el callejón diagonal al abasto de PIABE, casa de color naranja sin número, parroquia Vicente Fuentes, municipio Villalba de este estado, informando que el niño N.M.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) salió a jugar, posteriormente el niño regresó a la casa llorando e informando a su mamá que el adolescente identificado como A.A.V.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a quien le dicen Augustito y el cual es primo del niño víctima, le había pegado, de igual manera manifiesta esta ciudadana en su entrevista que el niño no paraba de llorar y que luego de que se entrevísta con éste a solas, logra tranquilizarlo hasta que el niño le confiesa que su primo adolescente A.A.V.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), le había metido el pipi de él por detrás, ésta ciudadana al revisar el boxer de su hijo observó que el mismo estaba ensangrentado, de igual manera de la entrevista del niño N.M.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el mismo señala que el adolescente antes identificado le pegó y le metió el pipí por detrás; en virtud de lo cual, los funcionarios actuantes procedieron a realizar la detención de este adolescentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
El Ministerio Público trae como elementos de prueba los siguientes: 1) ACTA POLICIAL de fecha 12 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios de la Estación Policial del municipio Villalba adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE). 2) DENUNCIA, interpuesta por la ciudadana ONELVIS DEL VALLE HERNÁNDEZ BERMUDEZ, ante la Estación Policial del municipio Villalba adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE). 3) ENTREVISTA DE LA VÍCTIMA, tomada por funcionarios de Estación Policial del municipio Villalba adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE ) realizado por funcionarios adscritos al cuerpo de policía nacional bolivariana dirección de vigilancia y transporte terrestre. 4) RECONOCIMIENTO ANO RECTAL, suscrito por el médico forense NEVIS TORCAT, del cual se desprende que el niño N.M.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de seis (06) años de edad presenta “estintertónico, desgarros recientes sangrantes en región perianal, hora doce según agujas esferas de reloj, múltiples hematomas en región semanal, de pulimiento de mucosa anal en hora doce y como conclusiones, signos recientes de violencia ano rectal. El Ministerio Público considera que la acción desplegada por el adolescente aquí presentado, encuadra dentro del tipo penal, que en esta audiencia precalifica como los delitos de VIOLACION AGRAVADA, previsto en el artículo 375 del Código Penal. Ahora bien, solicito se acuerde la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a los fines de recabar cualquier elemento de convicción que permitan determinar el grado de responsabilidad del adolescente, ello en aras del objetivo del proceso que es la búsqueda de la verdad de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, a los fines de asegurar la comparecencia de los adolescentes, en aras de garantizar las demás fases del proceso se solicita la imposición de la medida cautelar contenida en el artículo 557 llenando los extremos del artículo 581 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en la detención preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, ya que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga de acuerdo a lo establecido en el articulo 237 numerales 2, 3 y 5, Ejusdem así como también lo establecido en el articulo 239 ejusdem, como lo es el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tomando en cuenta que el delito imputado se encuentran dentro de los establecidos en el articulo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Es todo.
DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO.
Acto seguido, la Ciudadana Juez impuso al adolescente de sus derechos y garantías constitucionales, consagradas en los artículos 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en los artículos 90, 538, 540 al 546 y 558 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a tomar la declaración del adolescente imputado de autos, interrogándosele acerca de si entendía el alcance de lo expresado por el Tribunal y de la Imputación del Ministerio Publico, a lo que el mismo respondió de manera positiva. se le cedió la palabra al adolescente A.A.V.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) Quien Estando Libre De Juramento Y Sin Coacción Alguna, Manifestó lo siguiente: “Bueno yo no le estaba haciendo nada a ese carajito, yo estaba por una parte donde estaba un poco de basura, fui a tomar agua y después salí tirándole piedras a unos perros que estaban por allí, N.M.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) estaba llorando, yo solo le pregunté que le pasaba y después salió la familia de él ofendiéndome, diciéndome que me iban a matar y yo me quedé tranquilo, no hice nada. Es todo”.
DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA
ACTO SEGUIDO SE LE CEDIÓ LA PALABRA AL DEFENSOR PUBLICO N° 03 Dr. ALEXIS SALAZAR, quien expuso: “Solicito las copias del presente expediente, que se le imponga una medida cautelar de posible cumplimiento y a su vez se ya que el adolescente me indicó que NAMBER estaba cerca del niño víctima, para el momento en que éste lloraba, es todo.”
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
El artículo 551 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente:
“La investigación tiene por objeto confirmar o descartar la sospecha fundada de la existencia de un hecho punible y determinar, en el primer caso, si un o una adolescente concurrió en su perpetración.”.
El procedimiento estatuido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se encuentra regido asimismo, por las normas y principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 537 y 90 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, toda vez que se aplica de carácter supletorio, otorgando las mismas garantías sustantivas, y procesales que los adultos, sometidos al proceso penal ordinario; ello se desprende de los artículos que se detallan a continuación:
“Artículo 537. Interpretación y aplicación.
Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.
En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.”
“Artículo 90. Garantías del o de la adolescente sometido al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes.
Todos los y las adolescentes que, por sus actos, sean sometidos o sometidas al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes, tienen derecho a las mismas garantías sustantivas, procesales y de ejecución de la sanción, que las personas mayores de dieciocho años, además de aquéllas que les correspondan por su condición específica de adolescentes.”
En el caso de autos fue requerida la calificación del procedimiento como ordinario, es por ello que se observa sobre este particular, lo preceptuado en el artículo 44, numeral 1ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone lo siguiente:
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea detenida in flagrante.”
Asimismo, se observa para decidir, lo contempladlo en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vigente que establece:
“Artículo 581. Requisitos de Procedencia para el decreto de Prisión Preventiva como medida cautelar. El Juez o Jueza de Control podrá decretar la Prisión preventiva del imputado o imputada, cuando exista:
a. Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
b. Fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
c. Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso.
d. Temor fundado de destrucción u obstaculización de las pruebas;
e.- Peligro grave para la victima denunciante o testigo.
Parágrafo Primero: Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme la calificación dada por el Juez o la Jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 628 de la presente ley. Se ejecutará en entidades de atención, donde los adolescentes procesados y las adolescentes procesadas deban estar separados o separadas físicamente de los y las sancionados y sancionadas.
Parágrafo Segundo: La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez o jueza de control que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar que no genere privación de libertad.
Todo ello, conforme hubiera fundamentado por la Fiscalía del Ministerio Público, en virtud de su imputación de los delitos de VIOLACION AGRAVADA, previsto en el artículo 375 del Código Penal en virtud de los siguientes hechos: “A.A.V.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) quien fue detenido el día de ayer por funcionarios adscritos Estación Policial del municipio Villalba adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE), en virtud de que en fecha 12-11-2016 compareció ante esta Estación Policial la ciudadana ONELVIS DEL VALLE HERNÁNDEZ en compañía de su menor hijo de nombre N.M.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de seis (06) años de edad, manifestando que en esa misma fecha siendo aproximadamente la 01:00 p.m., en momentos en los cuales se encontraba en su residencia ubicada en el Caserío del Guamache, Cerro Valiente, específicamente subiendo el callejón diagonal al abasto de PIABE, casa de color naranja sin número, parroquia Vicente Fuentes, municipio Villalba de este estado, informando que el niño N.M.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) salió a jugar, posteriormente el niño regresó a la casa llorando e informando a su mamá que el adolescente identificado como adolescente A.A.V.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a quien le dicen Augustito y el cual es primo del niño víctima, le había pegado, de igual manera manifiesta esta ciudadana en su entrevista que el niño no paraba de llorar y que luego de que se entrevísta con éste a solas, logra tranquilizarlo hasta que el niño le confiesa que su primo A.A.V.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), le había metido el pipi de él por detrás, ésta ciudadana al revisar el boxer de su hijo observó que el mismo estaba ensangrentado, de igual manera de la entrevista del niño N.M.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el mismo señala que el adolescente antes identificado le pegó y le metió el pipí por detrás; en virtud de lo cual, los funcionarios actuantes procedieron a realizar la detención de este adolescentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en base a ello así como de los elementos de convicción aportados, observándose que el delito imputado, son merecedores de privación de libertad, como sanción a tenor de lo dispuesto en el articulo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por la exacta correspondencia de la norma, en relación al principio de legalidad de los delitos y de las penas, donde se establece que:
“Artículo 628. Privación de Libertad. Consiste en la restricción del derecho fundamentadle la libertad del o la adolescente en la edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento publico o entidad de atención del cual sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta.
La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y solo podrá ser aplicada a el o la adolescente:
a) Cuando se tratare de la comisión de los delitos de Homicidio, salvo el culposo, violación secuestro, delitos de droga en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades; abuso sexual con penetración, Vicariato o Terrorismo, su duración no podrá ser menor de seis años ni mayor de diez. (negrita y subrayado del tribunal)
b) Cuando se tratare de los delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo de vehículos automotores, abuso sexual, extorsión, o asalto a transporte público, no podrá ser menor de cuatro años ni mayor a seis.
En ningún caso podrá aplicársela o la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al limite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente.
Si incumpliere injustificadamente otras sanciones que le hayan sido aplicadas, la privación de libertad tendrá una duración máxima de seis meses.
En el caso de reincidencia o concurso real de delitos previsto en este artículo, se sancionará al adolescente con el límite superior de la sanción.
En el caso de los supuestos de hechos en las letras “a y b” se incluirá las formas inacabadas o las participaciones accesorias, prevista en el Código Penal vigente, así mismo al momento de imponer la sanción el juez o la jueza, según el caso debe observar lo previsto en el articulo 622 de esta ley”.
Ahora bien; observa que se evidencian suficientes elementos de convicción procesal que conllevan a la demostración de los delitos de VIOLACION AGRAVADA, previsto en el artículo 375 del Código Penal en consideración a la declaración de la víctima, se desprende que la misma señala al adolescente como el autos o participe de los hechos imputados, adminiculado las demás elementos de convicción como lo son 1) ACTA POLICIAL de fecha 12 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios de la Estación Policial del municipio Villalba adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE). 2) DENUNCIA, interpuesta por la ciudadana ONELVIS DEL VALLE HERNÁNDEZ BERMUDEZ, ante la Estación Policial del municipio Villalba adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE). 3) ENTREVISTA DE LA VÍCTIMA, tomada por funcionarios de Estación Policial del municipio Villalba adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE)realizado por funcionarios adscritos al cuerpo de policía nacional bolivariana dirección de vigilancia y transporte terrestre. 4) RECONOCIMIENTO ANO RECTAL, suscrito por el médico forense NEVIS TORCAT, del cual se desprende que el niño N.M.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de seis (06) años de edad presenta “estintertónico, desgarros recientes sangrantes en región perianal, hora doce según agujas esferas de reloj, múltiples hematomas en región semanal, de pulimiento de mucosa anal en hora doce y como conclusiones, signos recientes de violencia ano rectal, se consideran suficientes para la imputación de autos es por ello que considera este tribunal; En tal sentido considera quien aquí decide que se encuentra configurado los delitos de VIOLACION AGRAVADA, previsto en el artículo 375 del Código Penal Y toda vez que estamos en la fase previa o de investigación y que el Ministerio Público ha solicitado continuar la presente causa por la vía ordinaria, estará de parte de la Representante Fiscal pronunciarse en los hechos una vez que sea presentado el correspondiente acto conclusivo. En relación a la SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR efectuada por la defensa pública de autos y la detención por parte del Ministerio Público este Tribunal acuerda la en virtud del delito precalificado en este acto considera esta juzgadora que la medida que debe aplicársele es la prevista en el articulo 557 en relación con el articulo 559 concatenado con el articulo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes consistente en DETENCION PREVENTIVA para asegurar su comparecencia a las demás fases del proceso. Ello en atención a los elementos de convicción procesal tomados en cuenta para determinar la procedencia de la medida en virtud de la precalificación jurídica dada a los hechos, encontrándose este delito tipificado en nuestra legislación penal juvenil en su articulo 628.
Observa este Tribunal los requisitos exigidos en el articulo 581 de la ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y a razón de ello señala: como lo son a) Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; pues los hechos ocurrieron en fecha 12/11/2016. b) existen Fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible; toda vez que del análisis de las actas policiales puestas a la orden de este despacho; se evidencia la presunta participación del mismo en los hechos antes narrados y así mismo existe un señalamiento directo de parte de la victima c) Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso; presunción dada la magnitud del daño causado, sendo pues este delito de los consagrados en la Ley Orgánica para al Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; el cual es merecedor de privación de libertad; d) Temor fundado de destrucción u obstaculización de las pruebas; por cuanto el adolescente ha visto a la victima y la reconoce, dado que son parientes e).- Peligro grave para la victima, pudiera infundir temor en los testigos por cuanto el adolescente reside cerca del lugar donde ocurrieron los hechos y tiene nexo familiar con la victima., en base a la adminiculación de estos elementos es por lo que considera procedente este tribunal la imposición de la medida de detención preventiva de libertad en contra del adolescente A.A.V.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), Líbrese los correspondientes Oficios y la Boleta de detención de éste adolescente, la cual se hará efectiva en el Centro de Internamiento Los Cocos adscrito al Instituto de Atención al Menor del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en virtud de encontrarse llenos los extremos exigidos en el referido articulo e relación con lo contenido en el articulo 581 de la ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, concatenado con lo previsto en la parte infine del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal
Se ordena la práctica de evaluaciones psicosociales ante la sede del equipo multidisciplinario en el tercer piso del palacio el día JUEVES 17 DE NOVIEMBRE DE 2016 A LAS 09:00 HORAS DE LA MAÑANA. Así se Decide.
DISPOSITIVA:
CON BASE EN LOS RAZONAMIENTOS QUE ANTECEDEN, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCION ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica este tribunal acoge la calificación del delito de VIOLACION AGRAVADA, previsto en el artículo 375 del Código Penal. TERCERO: Este Tribunal acuerda imponer la detención preventiva como medida cautelar; de conformidad con el articulo 559 en relación al 628, así como también el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por encontrarse llenos los extremos del mismo o, así como lo contenido en el parágrafo primero del mismo, en contra del adolescente A.A.V.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Es todo.” Líbrese los correspondientes Oficios y las Boletas de prisión preventiva, la cual se hará efectiva en el Centro de Internamiento Los Cocos adscrito al Instituto de Atención al Menor del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. En tal sentido se ordena oficiar al cuerpo de policía nacional bolivariana dirección de vigilancia y transporte terrestre. A los fines de que se sirva a realizar la tramitación pertinente a los fines de su INGRESO al referido centro de reclusión, en atención a lo contenido en los artículos 549 el cual dispone: …. “Los y las adolescentes deben estar siempre separados de las personas adultas. Así mismo quienes se encuentren en prisión preventiva deben permanecer separados o separadas de aquellos o aquellas a quienes se les haya sancionado con la medida de privación de libertad. Las oficinas de la policía de investigación debe tener áreas exclusivas para los y las adolescentes detenidos en flagrancia o a disposición fiscal del Ministerio Público para su presentación ante el Juez o la Jueza, debiendo remitirlos en un lapso no superior a veinticuatro horas a las entidades de atención. Tanto la detención preventiva como las sanciones privativas de libertad deben cumplirse exclusivamente en entidades de atención adscritos al Sistema previsto en esta ley. Así mismo en observancia a lo contenido en los artículos 538 y 581 parágrafo primero todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido deberá informar a este Despacho Judicial, las diligencias practicadas, y las resultas de las mismas, en un lapso no superior a 96 horas. Así mismo en observancia a lo contenido en los artículos 538 y 581 parágrafo primero todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido deberá informar a este Despacho Judicial, las diligencias practicadas, y las resultas de las mismas, en un lapso no superior a 96 horas. CUARTO: Se ordena la práctica de evaluaciones psicosociales ante la sede del equipo multidisciplinario en el tercer piso del palacio el día jueves, 17 de noviembre de 2016 a las 09:30 a.m. QUINTO: Este tribunal vista la necesidad de realizar la prueba anticipada requerida por el Ministerio Público consistente en la declaración de la victima para el día jueves, 17 de noviembre 2016 a las 10:30 a.m., de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en la sede de este tribunal quedando todas las partes presentes notificadas de la hora y fecha para la practica de la misma, se comisiona a la Estación Policial del municipio Villalba adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE), a los fines de que realice entrega de la boleta de notificación a la ciudadana ONELVIS DEL VALLE HERNÁNDEZ BERMUDEZ, representante de la víctima para que comparezca conjuntamente con la víctima. Siendo las 02:10 p.m., este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales Y Así se Decide. ….”(cursivas de esta Sala)

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha quince (15) de noviembre del años dos mil dieciséis (2016), el profesional del Derecho ALEXIS SALAZAR, en su carácter de Defensor Público Auxiliar Tercero de Responsabilidad Penal de la Circunscripción Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, del adolescente A.A.V.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos (f. 01-03):

“…Yo, ALEXIS SALAZAR; Defensor Publico Auxiliar Tercera de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en mi carácter de defensor del Adolescente A.A.A.R (identidad omitida deconformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) plenamente identificado, ocurro a fin de ejercer RECURSO DE APELACION, contra la decisión de fecha 13 de Noviembre de 2016, decretada por el Tribunal Primero de Control de Responsabilidad Penal de Adolescente, con fundamento en el articulo 608 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable a mi representado al acordar su prisión preventiva.
DE LOS HECHOS
En fecha Trece (13) de Noviembre del Año Dos Mil Dieciséis (2016), la representante de la Fiscalia Séptima del Ministerio Público, presentó por ante el Tribunal primero de Control de esta sección, al adolescente A.A.V.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), imputándole la presunta comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA, y solicitó le sea aplicado una Medida Cautelar de detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, prevista en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, ya que según su criterio estimaba que había suficientes elementos de convicción como para determinar la materialidad del delito y la participación del adolescente.
Pero es el caso que la Juez Primera de Control de esta Sección Especializada, no valoro para tomar la correspondiente decisión, y fue señalado y denunciado en la audiencia de presentación, lo esgrimido por la defensa al requerir basándose en el uso d los derechos constitucionales que le asisten a mi representado, y el seguirse le un proceso en libertad bajo unas medidas cautelares sustitutivas de libertad. Y según antecede, y solo a objeto de garantizar la presencia del adolescente a los subsiguientes actos del proceso se solicito se impusiera una medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines eminentemente procesales, toda vez el mismo siempre señalo ser inocente de los hechos que e le imputaron.
Por otra parte si analizamos lo dispuesto en el articulo 37, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, señala lo siguiente: …omissis…
DE DERECHO INVOCADO
Ejerzo el presente recuro de apelación con fundamento en lo dispuesto en el ART. 608 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, el cual señala lo siguiente: “…omissis…”
En el presente caso la Juez Primera de control de esta Sección, decreto la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar del adolescente A.A.V.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a pesar de todo lo debatido en la audiencia de presentación, obviando l vulneración de los derechos arriba descritos, así como los previsto en nuestra carta magna, en el numeral 1 del articulo 44 “…omissis…” así como lo previsto en el numeral 2 del articulo 49 “…omissis…” toda vez que ya de manera anticipada y sin ser declarado culpable se le ha impuesto a mi representado una pena anticipada, obviándose las máximas del debido proceso.
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente de esta digna Corte de Apelaciones Especializada, admita el presente recurso de apelaron, lo declare con lugar y ordene la libertad inmediata del adolescente A.A.V.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por ser lo procedente en el presente caso...…” (Sic) (Cursivas de esta Corte)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, por auto de fecha diecisiete (17) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016), emplaza a la Representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, a los fines de que de Contestación al presente Recurso de Apelación, y en fecha veintitrés (23) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016), recibió escrito de la profesional del Derecho, ROANNY FINA, Fiscal Séptima (P) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, dando contestación al recurso interpuesto, en los siguientes términos (f. 23-35):

“…Yo, ROANNY FINA H., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10, artículos 37 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal i, y encontrándome en la oportunidad procesal prevista en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, que interpusiere la defensa pública del adolescente A.A.V.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en fecha 13 de noviembre de 2016, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; lo que formalizo en los términos siguientes:
…omissis…
DE LOS HECHOS
En fecha 13 de noviembre de 2016, tuvo lugar la audiencia para oír a los imputados a quien esta Representación del Ministerio Público le imputo la comisión de los tipos penales de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto en el articulo 375 del Código Penal, en agravio de NEIBER MANUEL RAMOS, de seis (06) años de edad ( Demás datos a Reserva del Ministerio Público) y sancionado en el articulo 529 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes; quedando la causa asignada con el asunto Nº Asunto Penal OP04-D-2016-000899, seguidamente la defensa explanó entre varios de sus alegatos manifestando le sea aplicado a sus defendidos una medida cautelar de posible cumplimiento de las previstas en el articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes ; posteriormente el Tribunal decreta tomando en cuenta los literales del articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, la Medida de PRISION PREVENTIVA contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 17 de noviembre de 2016, el Defensor Publico Auxiliar Tercero de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, presentó escrito de apelación en contra del fallo, emplazando el Tribunal al Ministerio Público según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 22 de Noviembre de 2016, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
DEL DERECHO
Denuncia la defensa que la decisión del Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Nueva Esparta (sic) le causó un gravamen irreparable, de conformidad con lo establecido en el artículo 608 numeral C y G de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes.
La representación de la Defensa Publica requiere que a los adolescentes identificados de marras se le imponga una medida cautelar menos gravosa como lo es la contenida en el articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, por considerar que la medida impuesta no tiene razón de ser y es inconstitucional por vulnerar los Principios de Presunción de inocencia y de la Igualdad.
…omissis…

Por lo antes, expuesto, el Tribunal realizo la mejor aplicación de justicia sin violar normas adjetivas, pues se acoge a los criterios toda vez que tomo en consideración el peligro de fuga, la pena que podría llegarse a imponer, el daño causado, y en virtud de haber testigos presénciales y victimas del hecho que pudieran ser accesados o amenazados por los hoy imputados, razón por la cual solicito a los honorables Magistrados que han de conocer del presente recurso de apelación, declare sin lugar el Recurso de Apelación presentado por la Defensa, CONFIRMEN la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control Sección Adolescente de este Circuito Judicial y ratifique la medida de privación preventiva de libertad que pesa sobre el adolescente.

Queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa publica de conformidad con lo establecido en el articulo 441 y s.s del Código Orgánico Procesal Penal que se aplica por mandato expreso de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes.
PETITUM
Esta Representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en uso de la atribuciones conferidas en el artículo 285 de la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16 numeral 10 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal i, encontrándome dentro del lapso previsto en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicita muy respetuosamente, de ese tribunal del Alzada a su digno cargo, sea admito la presente Contestación al Recurso de Apelación por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables magistrados de la Corte de Apelaciones sea declarado SIN LUGAR el Recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia confirme la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera instancia en Funciones de Control de la sección de Adolescentes del Circuito Judicial penal de esta misma Circunscripción en fecha 13 de Noviembre de 2016…” (Cursivas de esta Alzada)

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones procede a pronunciarse en relación al recurso de apelación de auto, interpuesto por el abogado ALEXIS SALAZAR, Defensor Público Auxiliar Tercero de Responsabilidad Penal de la Circunscripción Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, del adolescente A.A.V.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de conformidad con el artículo 608 literal “c” y “g” de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes , en relación con el articulo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en el acto de Audiencia de Calificación de Procedimiento de fecha trece (13) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha dieciséis (16) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016), mediante la cual entre otros pronunciamientos, acordó la prisión preventiva, al adolescentes ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 559 en relación con el articulo 628, así como también el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes; asimismo, acogió la precalificación típica imputada por el Ministerio Público especializado, del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 375 del Código Penal (según el a quo), en agravio del niño N.M.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); esta Instancia Superior, siendo esta la oportunidad legal para pronunciarse en torno a la cuestión planteada, al respecto la Sala observa:

Pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente en autos expresa su disconformidad con respecto a la prisión preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, decretada en contra de su representado, fundamentando su actividad recursiva en concordancia con el artículo 608 literal “c” y “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el en el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

“Artículo 608.- Apelación. Solo se admite recurso de apelación contra los fallos de primer grado que:
…omissis…
…omissis…
c) Acuerden la prisión preventiva o una medida cautelar sustitutiva.
…omissis…
…omissis…
…omissis…”
g) Causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por la ley
…omissis…
…omissis…
…omissis…
…omissis… (Cursivas de esta Sala).

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
…omissis…
…omissis…
…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

El basamento jurídico que alega el recurrente a fin de motivar el presente Recurso, radica en que la recurrida no tomo en consideración la solicitud de la defensa, toda vez que la misma señaló que su defendido ha manifestado ser inocente de los hechos que se le imputan y que es necesario efectuar una mayor investigación, así como la imposición de una medida cautelar contenida en el artículo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Igualmente señala el recurrente que la decisión dictada en el acto de la audiencia de calificación de procedimiento en fecha 13 de noviembre de 2016 y fundamentada en fecha 16 de noviembre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, vulneró el derecho a la libertad contenido en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el numeral 2° del artículo 49 eiusdem, por cuanto considera el recurrente que de manera anticipada y sin ser declarado culpable se la ha impuesto a su representado una pena obviando así la recurrida las máximas del debido proceso. Solicitando finalmente la libertad inmediata del adolescente A.G.V.R. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Así las cosas, esta Corte de Apelaciones deberá examinar el fallo impugnado a los fines de determinar si efectivamente se encuentran acreditados los tres requisitos a que se contrae el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que con base a lo señalado por el recurrentes esta Sala para a efectuar las siguientes consideraciones:

En principio, teniendo como norte esta Alzada que una de las derivaciones más relevantes de la libertad es el derecho a la libertad personal contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tenemos que al haber sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana, debe ser tratado con carácter de regla general, siendo el caso que el propio texto constitucional permite que dicha regla pueda verse limitada en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).

Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad, a saber:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Aunado a lo anterior, y en consonancia con la restrictividad con que debe ser tratada la limitación al derecho a la libertad personal, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Decreto con Rango y Valor Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal , según el cual:

“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.

Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho a la Libertad Personal, como lo es la necesaria de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. La anterior afirmación presupone la existencia de un Juez encargado de garantizar los derechos de las personas que son privadas de libertad por haber sido encontrados de manera flagrante en la comisión de un ilícito penal, y aun en los casos en que un Juez dictare de manera previa una Orden de Aprehensión por considerarlo procedente, debe el órgano aprehensor trasladar al inculpado ante el Juez de Control correspondiente a fin de verificar el cumplimiento de los derechos y garantías de aquel, protegiéndolo así de los posibles abusos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas.

En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental a la Libertad Personal. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, debiendo encontrarse acreditados los supuestos exigidos por el legislador penal en el antes mencionado artículo, para proceder al dictamen de la medida de Detención para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar del adolescente establecida en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Al respecto, debemos recordar, no solo el contenido del artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada, debiendo ésta ser ejecutada de modo que perjudique lo menos posible a los afectados, sino también lo establecido en la Ley Especial que rige la materia en estudio en su artículo 37, el cual prevé lo siguiente:

“Artículo 37. Derecho a la libertad personal.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la libertad personal, sin más límites que los establecidos en la ley. No pueden ser privados de ella ilegal o arbitrariamente.
Parágrafo Primero. La retención o privación de libertad personal de los niños, niñas y adolescentes se debe realizar de conformidad con la ley y se aplicará como medida de último recurso y durante el período más breve posible.
Parágrafo Segundo. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al control judicial de la privación de su libertad personal y al amparo de su libertad personal, de conformidad con la ley.

Es así como se debe entender que el derecho a la Libertad Personal ha de ser respetado y garantizado, siendo una obligación del juez encargado de verificar la procedencia de tal medida al momento de su decreto, la cual ha de ser previamente solicitada por el Ministerio Público, el atender a los principios garantistas de Afirmación de Libertad, Presunción de Inocencia, Proporcionalidad e Interpretación Restrictiva de las Medidas Cautelares, así como a las limitaciones taxativas a la declaratoria de tal medida de coerción personal, constituyendo ella una medida entendida por la Doctrina como de ultima ratio o excepcional. En relación al tema en estudio, el autor Freddy Zambrano, en su obra Derecho Procesal Penal Vol. VI, ha destacado lo siguiente:

“…En conclusión: la aplicación del principio pro libertatis es la regla que debe prevalecer en el proceso penal, de tal manera que la detención preventiva del imputado solo procede cuando estén cubiertos los extremos de ley y los fines del proceso no puedan ser razonablemente satisfechos sino de esa manera…”

En este orden de ideas, tenemos que el contenido del artículo 229 del Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”.Omissis…

No con menos atención y en el mismo orden de ideas ha de ser estimado al momento del dictamen de una medida restrictiva de libertad, el Principio de Presunción de inocencia, el cual se encuentra establecido para el caso del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente Venezolano, en el artículo 540 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y es del tenor siguiente:

“Artículo 540. Presunción de Inocencia.
Se presume la inocencia del o de la adolescente hasta tanto una sentencia firme no determine la existencia del hecho y la participación culpable del imputado o imputada, imponiendo una sanción.”

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA CAUTELAR CONSISTENTE EN LA PRISION PREVENTIVA, que según lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consonancia con el artículo 628 ejusdem, podrá ser decretada por el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público; que encuentre el juzgador a fin de valorar la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión del imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal de la misma, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito acogido por la mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

Establecido lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye a esta Sala el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, revisadas como han sido cada una de las actuaciones contenidas en el presente cuaderno, y en específico el pronunciamiento de los puntos de la decisión impugnada, mediante acordó privación preventiva del adolescente A.A.V.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), conforme lo establece el artículo 559 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Sala efectúa las siguientes consideraciones:

Consta en la resolución recurrida que los hechos que originaron la detención del adolescente imputado A.A.V.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), fueron los siguientes:

“…Ahora bien; observa que se evidencian suficientes elementos de convicción procesal que conllevan a la demostración de los delitos de VIOLACION AGRAVADA, previsto en el artículo 375 del Código Penal en consideración a la declaración de la víctima, se desprende que la misma señala al adolescente como el autos o participe de los hechos imputados, adminiculado las demás elementos de convicción como lo son 1) ACTA POLICIAL de fecha 12 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios de la Estación Policial del municipio Villalba adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE). 2) DENUNCIA, interpuesta por la ciudadana ONELVIS DEL VALLE HERNÁNDEZ BERMUDEZ, ante la Estación Policial del municipio Villalba adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE). 3) ENTREVISTA DE LA VÍCTIMA, tomada por funcionarios de Estación Policial del municipio Villalba adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE) realizado por funcionarios adscritos al cuerpo de policía nacional bolivariana dirección de vigilancia y transporte terrestre. 4) RECONOCIMIENTO ANO RECTAL, suscrito por el médico forense NEVIS TORCAT, del cual se desprende que el niño NEIBER RAMOS HERNANDEZ de seis (06) años de edad presenta “estintertónico, desgarros recientes sangrantes en región perianal, hora doce según agujas esferas de reloj, múltiples hematomas en región semanal, de pulimiento de mucosa anal en hora doce y como conclusiones, signos recientes de violencia ano rectal, se consideran suficientes para la imputación de autos es por ello que considera este tribunal; En tal sentido considera quien aquí decide que se encuentra configurado los delitos de VIOLACION AGRAVADA, previsto en el artículo 375 del Código Penal” (Copia textual de la decisión recurrida).

Con relación a la inconformidad del recurrente, al señalar que no llena los requisitos contenidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que hacen procedente la prisión preventiva, cuando refiere que no existen serios elemento de convicción que acrediten tanto la comisión de un hecho punible, como los fundados elementos que señales que el adolescente A.A.V.R. (se omite la publicación del nombre e identidad del adolescente, d e conformidad con los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes) es autor o partícipe en los hechos investigados.

Así las cosas, esta Corte de Apelaciones al revisar el escrito recursivo, mediante el cual el recurrente indica que su defendido es inocente y por que no se encuentran llenos los extremos o requisitos exigidos por el legislador, contenidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia, considera esta alzada, importante revisar los supuestos de los artículos 557, 559 y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que indican:

“Artículo 559. Detención Preventiva.
El o la fiscal del Ministerio Público podrá, excepcionalmente, solicitar la detención preventiva del o la adolescente, sólo en los supuestos a que se refiere el artículo 581 de la presente Ley. En caso de ser acordada la solicitud, el juez o la jueza de control librará la correspondiente orden de aprehensión. Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la aprehensión del o la adolescente, el juez o la jueza de control oirá a las partes y resolverá inmediatamente la sanción impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa .…”. (Copia textual y cursiva de la Sala)

“Artículo 581. Requisitos de procedencia para el decreto de prisión preventiva como medida cautelar.

El Juez o la jueza de control podrá decretar la prisión preventiva del imputado o la imputada, cuando exista:

a.- Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;

b.- Fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido autor o autora o participe en la comisión de un hecho punible;

c.- Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso;
d.-Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas;

e.- Peligro grave para la víctima, denunciante o testigo.

Parágrafo Primero: Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez o la jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 628 de la presente Ley. Se ejecutará en entidades de atención, donde los adolescentes procesados y adolescentes procesados deben estar separados o separadas físicamente de los y las ya sancionados y sancionadas.

Parágrafo Segundo: La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez o la jueza de control que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar que no genere privación de libertad…” (Copia textual y cursiva de la Sala).

De los artículos transcritos se infiere, los requisitos de procedencia para acordar la medida de prisión preventiva como medida cautelar.

Ahora bien, estos elementos no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, las diversas condiciones presentes en el proceso, que demuestren un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción y la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal del imputado e impedir modificaciones que vaya en detrimento de la investigación y del proceso penal en general, todo esto, para garantizar que la acción del Estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos del investigado.

En la fase investigativa, la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, en atención a las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, medidas de coerción personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporte el Ministerio Público a través de sus órganos auxiliares, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el o los imputados han sido o no autores o partícipes en el hecho calificado como delito.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera:

“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”. (Cursiva de la Corte)

En el caso de autos encuentran estos Juzgadores que el A Quo estableció y explicó en la resolución que se analiza, la razón por la cual consideraba satisfechas las exigencias del artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estableciendo que la conducta desarrollada por el adolescente A.A.V.R. (se omite la publicación del nombre e identidad del adolescente, de conformidad con los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes), encuadraba en el tipo penal imputado tal como el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 375 del Código Penal, efectuando una sucinta enunciación del hecho que se le atribuye en los términos señalados en la decisión dictada en fecha trece (13) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha dieciséis (16) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016), señalados ut supra.

Además el A quo estableció cuáles eran los elementos de convicción para estimar que el imputado mencionado, es autor del hecho punible indicado, en los siguientes términos:

1) ACTA POLICIAL de fecha 12 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios de la Estación Policial del municipio Villalba adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE).
2) DENUNCIA, interpuesta por la ciudadana ONELVIS DEL VALLE HERNÁNDEZ BERMUDEZ, ante la Estación Policial del municipio Villalba adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE).
3) ENTREVISTA DE LA VÍCTIMA, tomada por funcionarios de la Estación Policial del Municipio Villalba adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE ) realizado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre.
4) RECONOCIMIENTO ANO RECTAL, suscrito por el médico forense NEVIS TORCAT,

Elementos de convicción estos que no se circunscriben exclusivamente a un acta policial, sino a fundados elementos de convicción que se desprenden de todas las actas de investigación, actas de entrevista de la víctima A.G.V.R. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). acta de Reconocimiento Ano Rectal, que se indicaron ut supra, elementos estos considerados por la recurrida suficientes para dar por satisfecha la exigencia procesal de la necesidad de existencia de fundados elementos de convicción.

Además debemos recordar, que la calificación jurídica como lo fue el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 375 del Código Penal, dada a la conducta desplegada por el adolescente A.A.V.R. (se omite la publicación del nombre e identidad del adolescente, de conformidad con los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es una calificación provisional que puede variar en el transcurso del proceso.

Por otra parte, es menester destacar que en el caso sub examine el delito precalificado por Ministerio Público y acogido por el Tribunal a quo, es: VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 375 del Código Penal, se encuentra establecido en el catalogo de delitos merecedores de la Medida de Privación Judicial, de conformidad con el artículo 628 literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sumado a la magnitud del daño causado, toda vez que dicho delito viola los bienes jurídicos tutelados por el Derecho relativo a las personas y a la buenas costumbres y buen orden de las familia, por lo que es considerado un delito pluriofensivo.

En este orden de ideas, es pertinente citar el contenido del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual expresa lo siguiente:

“…Articulo 628. Privación de libertad.
Consiste en la restricción del derecho fundamental de la libertad del o la adolescente en edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento público o entidad de atención del cual Sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta. La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y sólo podrá ser aplicada al o la adolescente:

a. Cuando se tratare de la comisión de los delitos de homicidio, salvo el culposo, violación, secuestro, delitos de drogas en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades, abuso sexual con penetración, sícariato o terrorismo, su duración no podrá ser menor de seis años ni mayor a diez años.

b. Cuando se tratare de los delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo sobre vehículos automotores, abuso sexual, extorsión o asalto a transporte público, no podrá ser menor de cuatro años ni mayor a seis años.

En ningún caso podrá aplicarse al o la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al límite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente.

Si incumpliere injustificadamente otras sanciones que le hayan sido aplicadas, la privación de libertad tendrá una duración máxima de seis meses. En el caso de reincidencia o concurso real de delitos previstos en este artículo, se sancionará al o la adolescente con el límite Superior de la sanción.

En el caso de los supuestos de hechos en las letras "a y b", se incluirán las formas inacabadas o las participaciones accesorias, previstas en el Código Penal vigente, asimismo al momento de imponer la sanción el juez o la jueza, según el caso, debe observar lo previsto en el artículo 622 de esta Ley…”.(Copia textual y cursiva de la Sala)

En virtud de los artículos 557, 559 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se infiere que el legislador patrio, estableció necesaria la implementación o práctica de detención preventiva y de la medida de privativa de libertad, cuando exista los supuestos señalados, por parte de los imputados, como ocurre en el presente caso, por cuanto les fue atribuido al adolescente la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 375 del Código Penal, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial.

En este orden de ideas, es importante hacer hincapié en que la Medida de Prisión Preventiva decretada al imputado adolescente A.G.V.R. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)., de conformidad con los artículos 557 y 559, en concordancia con los artículo 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, atiende a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Finalmente en cuanto a la naturaleza de la decisión a que impugna es necesario señalar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2799 de fecha 14-11-2002, mediante la cual se estableció que en las Audiencias de Presentación “…no pueden ser exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”, razones por las que considera esta alzada que no asiste la razón a la recurrente respecto a dichos puntos de impugnación y así se decide.

En atención a la segunda denuncia señalada por la recurrente de autos pero no argumentada ni fundamentada, referida al numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Al respecto esta Alzada, estima oportuno determinar si la decisión recurrida causó realmente tal gravamen.

Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis…

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” es aquel que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido…”.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre.

Indíquese, que la finalidad y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

De tal tenor, que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece, que previa solicitud fiscal, el Juez o la Jueza de Control podrá decretar Medida Cautelar de Prisión Preventiva para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado y atribuidos por el Director de la Acción Penal, y como son la presunta comisión de delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 375 del Código Penal.

Por todo lo anteriormente expresado, lo ajustado a derecho en la presente incidencia recursiva es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho ALEXIS SALAZAR, en su carácter de Defensor Público Auxiliar Tercero de Responsabilidad Penal de la Circunscripción Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, del adolescente A.A.V.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en acto de Audiencia de Calificación de Procedimiento de fecha trece (13) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha dieciséis (16) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016), mediante la cual entre otros pronunciamientos, acordó la prisión preventiva, Para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar del adolescentes ut supra mencionado, el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes; asimismo, acogió la precalificación típica imputada por el Ministerio Público especializado, del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 375 del Código Penal, a tenor de lo previsto en los artículos 557 y 559 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 581 y 628 “ejusdem”, por lo que al encontrarse dicho fallo ajustado a derecho, y en consecuencia se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes el fallo impugnado. ASI SE DECIDE

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNEROS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el profesional del Derecho ALEXIS SALAZAR, en su carácter de Defensor Público Auxiliar Tercero de Responsabilidad Penal de la Circunscripción Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, del adolescente A.A.V.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en acto de Audiencia de Calificación de Procedimiento de fecha trece (13) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha dieciséis (16) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016), mediante la cual entre otros pronunciamientos, acordó la prisión preventiva, Para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar del adolescentes ut supra mencionado, el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes; asimismo, acogió la precalificación típica imputada por el Ministerio Público especializado, del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 375 del Código Penal, a tenor de lo previsto en los artículos 557 y 559 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 581 y 628 “ejusdem”.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha trece (13) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha dieciséis (16) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016), en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

De conformidad con lo establecido en el artículo 65, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 545, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se ordena e instruye a la Secretaría de la Corte de Apelaciones, no exponga ni divulgue la identidad de la adolescente imputado, para el momento de registrar el presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia, Región Nueva Esparta. Así se ordena.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los 19 días del mes de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE

JAIBER ALBERTO NUÑEZ

JUEZA INTEGRANTE

MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
(PONENTE)
JUEZA INTEGRANTE

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN

SECRETARIA

NUBIA LORENA GUZMAN
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

SECRETARIA
NUBIA LORENA GUZMAN
OP04-R-2016-000534