TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Ordinario, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta

La Asunción, 13 de Diciembre de 2016
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2016-001852
ASUNTO : OP04-R-2016-000535
Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: CRISTIAN ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, titular de la cedula de identidad Nº V-19.877.672 y JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS, titular de la cedula de identidad Nº V-20.563.713.

RECURRENTE: abogadas LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ e YSANDRA LOPEZ RAMOS, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar del Ministerio Publico en la Fiscalía Décima Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

DEFENSAS PRIVADAS: abogada TANIA PALUMBO RODRIGUEZ, en su carácter de Defensora Penal Privada del ciudadano JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS, y abogado ARJADYS RAFAEL JIMENEZ HERNANDEZ, en su carácter de Defensor Penal Privado del ciudadano CRISTIAN ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE.

DELITOS: TRAFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte en relación al articulo 163 ordinal 4 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, con respecto al ciudadano JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS y el delito de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada en relación al ciudadano CRISTIAN ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE.

MOTIVO: Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, conocer y decidir el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en fecha quince (15) de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016), durante la celebración de la Audiencia Preliminar, conforme a lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por las abogadas LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ e YSANDRA LOPEZ RAMOS, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar del Ministerio Publico en la Fiscalía Décima Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, antes identificadas, en contra de la decisión dictada en la Audiencia Preliminar de fecha diez (10) de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016) y debidamente fundamentada en fecha dieciséis (16) de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó entre otros pronunciamiento Admite Parcialmente la Acusación presentada por el Ministerio Publico, solo en cuanto al delito de TRAFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en relación al artículo 163 ordinal 3 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, con respecto al ciudadano JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS y el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA previsto en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en relación al ciudadano CHRISTIAM ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE; revisa la medida a los ciudadanos JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS y CHRISTIAM ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, y se sustituye la medida de privación de libertad y se impone a favor de los mismos una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3° y 4° de la Ley Adjetiva Penal, consistente en presentaciones cada quince (15) días ante la oficina del alguacilazgo y prohibición de salida del estado Nueva Esparta. De acuerdo con el orden de distribución le fue asignada la ponencia a la Jueza YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha diez (10) de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016) y debidamente fundamentada en fecha dieciséis (16) de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Sala de Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha Diez (10) de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016), dictaminó lo siguiente:
¨… . OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: vista las excepciones propuestas por la defensa privada, este Tribunal declara sin lugar las mismas así como la nulidad solicitada por la defensa ya que los alegatos realizados deben ser debatidos y decididos ante el tribunal de juicio, no puede esta juzgadora hacer pronunciamientos de fondo propios del juicio. De conformidad con la sentencia de fecha 10 de Agosto del Año 2015 CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA Francia Coello González la cual estableció “la sala de casación penal observa que la única forma que tiene el juez de control de avaluar si la acusación se sostiene en fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado o imputados, es mediante el examen de los elementos de convicción , lo cual debe ser de modo alguno interpretado como una invasión de la función del tribunal en funciones de juicio sino como el cumplimiento de una de la finalidades del tribunal de control en esta etapa del proceso penal que no es otra que evitar acusaciones infundadas, en virtud de lo antes expuesto, siendo así, la audiencia preliminar es la oportunidad en la cual el Juez de Control, como juez velador de las garantías y principios procesales, tiene que realizar el control de la acusación, tanto formal, como material, el primero de ellos, reducido a la verificación del cumplimiento de los requisitos necesarios e indispensables para la admisibilidad, a saber, identificación de los imputados y la descripción y calificación del hecho atribuido, mientras que el segundo, se refiere al análisis de los requisitos de fondo en que se basa el pedido del Ministerio Público, es decir, si tiene un fundamento serio para solicitar el enjuiciamiento oral y público del imputado, si existen elementos de convicción suficientes y si esos elementos de convicción guardan relación con el hecho descrito y si realmente sirven, son necesarios y pertinentes para fundamentar la acusación y que tengan relación con el hecho punible que se describe, sin que ello deba entenderse como una valoración de los medios de prueba y un pronunciamiento de fondo del asunto, ya que esa circunstancia constituye materia de fondo y es competencia del Juez que ejerce las funciones de Juicio, en tal sentido este Tribunal Admite Parcialmente la Acusación presentada por el Ministerio Publico, solo en cuanto al delito de TRAFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en relación al artículo 163 ordinal 3 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, con respecto al ciudadano JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS y el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA previsto en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en relación al ciudadano CHRISTIAM ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, por haber cumplido con todos y cada uno de los requisitos de ley para proceder a su admisión, tal como lo indica el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, Penal, por otra parte este Tribunal, se aparta de la calificación jurídica del delito de ASOCIACIÒN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 2 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrores, la cual señala “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o mas delitos graves, será castigado por el solo hecho de la asociación con pena de seis a diez años de prisión y artículo 2 Quedan sujetos a la aplicación de la presente Ley, la personas naturales y jurídicas, públicas y privadas; así como los órganos o ente de control y tutela en los términos que esta Ley se establecen, toda vez que en los hechos explanados en el escrito acusatorio y narrados verbalmente en esta audiencia por el Ministerio Publico, no indica o señala con quien persona se asociaron los imputados, para cometer el delito antes indicado, ni especifico a cual grupo delictivo pertenecía, más aun cuando el único detenido por estos hechos fueron los ciudadanos, motivo por el cual, no acoge la calificación jurídica antes señalada. SEGUNDO: De conformidad con lo que establece el artículo 313 de la ley adjetiva penal, este Tribunal admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal Décimo del Ministerio Público, en su totalidad las cuales son: Declaración de los expertos: Oryeline Peña y Carlos Rodríguez, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencia Forense estado bolivariano Nueva Esparta. Funcionario Carlos Mosqueda adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta, Funcionario Francisco González la Coordinación de Investigaciones y Procesamientos Policiales de la Policía del estado, funcionario Enyerber Baptista experto adscrito al departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Funcionarios: Comisionado Agregado Carlos Omar González, Oficial Agregado Jesús Alberto Hidalgo, Oficial Agregado Julio Subero, adscritos a la Dirección de Control de Reuniones y manifestaciones del Instituto Autonomo de Policía del Estado Nueva Esparta, Teniente Coronel Elvis duran adscrito al grupo Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia nacional Bolivariana Nueva Esparta. Documentales: Experticia Química con fijación fotográfica N° 356-1741-092-16 de fecha 18/07/2016, Experticia Toxicologica N° 356-1741-435-2016 de fecha 18/07/2016, Orden de aprehensión emanada del Juzgado Cuarto de Control de fecha 18/07/2016, Ratificación de orden de aprehensión otorgada via excepcional de fecha 18/07/2016 emanada del juzgado cuarto de control, Orden de aprehensión N° 1C-020-15 de fecha 18/07/2016, emanada del juzgado cuarto de control, Acta de Investigación penal GAES-71ne-071 de fecha 18/07/2016, experticia de fijación fotográfica y soporte de datos de fecha 20/07/2016 suscrita por el funcionario Carlos Mosqueda, Informe sobre análisis telefónico GAES-71-NE038 de fecha 19/07/2016 realizado por el efectivo militar sargento segundo Aro Maneiro, experticia de desgravado de mensajes en relación a los Números telefónicos 0426-6847170, teniente Conas 0414-7972167, 0424-8717595 de fecha 18707/2016, copia fotostática del folio 1 y desde el folio 111 hasta el folio 166 del libro de novedades diarias llevadas por el grupo anti extorsión y secuestro nueva esparta, relación del personal militar que salieron de permiso en el lapso comprendido entre el viernes 08/07/2016 al sábado 16/07/2016, Experticia de reconocimiento legal y extracción de contenidos sobre las aplicaciones y mensajes de textos, registro de llamadas, y directorio telefónico del celular marca Samsung, model GT-S5360L, color gris y negro, serial RBC11HE8DR, suministrado de fecha 28/07/2016, listado telefónico de los funcionarios adscritos al grupo anti extorsión y secuestro de nueva esparta donde se observa el numero 0414-7972167 corresponde al ciudadano Vivas Lemus José Gregorio, copia fotostática del libro de novedades del DECRYM de fechas 17/07/2016, registro de cadena de custodia correspondiente al teléfono celular marca Samsung y de los envoltorios tipo dediles de fecha 16/07/2016. Se admite igualmente las testimoniales ofrecidas por la defensa Dra. Tania Palumbo dentro de la oportunidad legal correspondiente de los ciudadanos, Miguel Games, Jonatan Areas, Raymundo Hernández, Carlos Castillo y Gabriel Torres Ibarra. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS, quien expone: “voy a juicio a demostrar mi inocencia, es todo”. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado CHRISTIAN ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, quien expone: “yo me voy a juicio, es todo”. TERCERO: Este tribunal anuncia la revisión de la medida y si bien es cierto que el delito acogido por este Tribunal es TRAFICO AGRAVADO DE DROGAS previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en relación al artículo 163 ordinal 3 ambos de la Ley Orgánica de Drogas con respecto al ciudadano JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS y el delito de TRAFICO DE DROGAS previsto en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en relación al ciudadano CHRISTIAM ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, lo cual establece una pena de 8 a 12 años de prisión, no es menos cierto en el presente caso, es necesario efectuar un análisis de la concurrencia de los elementos que el legislador ha considerado necesarios a fin de estimar la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, que justifique el mantenimiento de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, medida ésta que a consideración no solo por la doctrina, sino por la Jurisprudencia patria y el Legislador Penal, debe ser aplicada de manera excepcional y como medida de ultima ratio, debiéndose respetar los principios de Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, previstos en los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con la parte in fine del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra las limitaciones al ejercicio del derecho fundamental del juzgamiento en libertad, principios constitucionales éstos que deben ser apreciados por los Jueces que tienen a su cargo la función controladora de los principios y garantías constitucionales y legales del debido proceso, en atención a criterios de necesidad y razonabilidad. En segundo lugar, los imputados antes identificados residen en esta Región Insular, específicamente en la dirección que fuere aportada por éstos, determinando ello que el mismo tiene arraigo en esta región. Aunado a lo anterior, y como ya se ha dicho en la presente Resolución Judicial, goza de un lugar muy privilegiado en el fuero constitucional la garantía a la LIBERTAD PERSONAL, la cual se encuentra vinculada a otros derechos del mismo rango, siendo éste un derecho que interesa al orden público y comúnmente es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento a los parámetros que rigen y regulan la sociedad. Al respecto, señala la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, que la libertad personal es un derecho declarado inviolable, por lo que su restricción o privación deben ser interpretadas restrictivamente, tal y como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 9 y 229. Todo lo anterior, constituye un principio de importante aplicación en el derecho penal, relativo a la utilización de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como último recurso para asegurar las resultas de un proceso penal, siendo desproporcionada su declaratoria cuando no se encuentre lleno el extremo establecido en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y menos aún, cuando la misma parezca desproporcionada con el hecho cometido, tal y como se desprende del encabezamiento del artículo 230 ejusdem. En este sentido se hace referencia a las siguientes normas constitucionales y procesales que amparan al imputado entre cuales tenemos: Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala en su parte infine lo siguiente: “…Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” Artículo 8.: “Cualquiera que se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad en sentencia firme”. El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 243, establece: “Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código”, por lo que de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal la privación de libertad puede ser satisfecha con una medida cautelar, toda vez que culmino la investigación no hay peligro de obstaculización de la misma ni de fuga, razón por la cual este tribunal revisa la medida a los ciudadanos JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS y CHRISTIAM ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, y se sustituye la medida de privación de libertad y se impone a favor de los mismos una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3° y 4° de la Ley Adjetiva Penal, consistente en presentaciones cada quince (15) días ante la oficina del alguacilazgo y prohibición de salida del estado Nueva Esparta. Líbrese oficio y boletas de libertad. Es todo. CUARTO: Como quiera que los acusados JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS y CHRISTIAM ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, no hicieron uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual, es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que el mismo y su defensor desea demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 314 de la ley adjetiva penal. QUINTO: Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública. Remítanse al Tribunal de Juicio competente la documentación de las presentes actuaciones, ordenándose el enjuiciamiento de los ciudadanos imputados y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente la Fiscal del Ministerio Público solicita la palabra y se le cede el derecho de palabra quien expone lo siguiente” ejerzo en este acto el efecto suspensivo de conformidad con el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a la decisión dictada en cuanto a la sustitución de la medida privativa de libertad por una medida cautelar sustitutiva de libertad, en virtud de estar llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el hecho punible trata de un delito grave de lesa humanidad como lo es el Trafico de Drogas y en representación del Ministerio Público ejerzo en esta sala el Efecto Suspensivo conforme al artículo 430 del Código orgánico Procesal Penal. Es todo. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la Defensa Privada Abg. Tania Palumbo quien expone lo siguiente “ en primer lugar considera esta defensa técnica ante la interposición del recurso suspensivo solicitado por la representación fiscal el mismo resulta improcedente ya que de conformidad con el parágrafo 1 del articulo 430 de la norma adjetiva penal donde se encuentran establecidas las excepciones en cuanto a la procedencia de dicho recurso se habla del trafico de drogas en su mayor cuantía siendo que desde el inicio de la presente causa ha sido imputado por el ministerio publico el delito de distribución menor de conformidad con el articulo 149 ordinal segundo de la ley adjetiva penal por lo cual no podría el ministerio publico a estas alturas a legar su propia torpeza, en caso de ser la situación aunado a que en su exposición nunca se hablo de una mayor cuantía, siempre subsumió los hechos en el ordinal segundo del articulo 149 de la ley adjetiva penal, aunado a ello ha sido reiteradas las decisiones de la corte de apelaciones de este circuito que solo procede ante el otorgamiento de una libertad plena e igualmente el ministerio publico le han sido girad instrucciones que debe cumplir a cabalidad con directrices emanadas de la dirección de la dependencia a la cual están adscritos. Es todo.- Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la Defensa Privada ABG. Arjadis Jiménez quien expone lo siguiente “en aplicación al artículo 374 del códigoOrgánico procesal penal en acción del recurso de apelación en relación a la decisión ejercida por este Tribunal, se opone a el recurso ejercido por el Ministerio Publico. En tal sentido este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 430 encabezamiento suspende la ejecución de la medida cautelar sustitutiva de libertad se acuerda la creación de cuaderno separado de recurso ante la URDD a los fines de la tramitación del mismo y su debida remisión a la corte de apelaciones. Se deja constancia que siendo las 1:37 horas de la tarde, se declara concluido el acto. Es todo. Terminó, se leyó y conformes, se leyó y conformes firman…¨

Consiguientemente el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en fecha dieciséis (16) de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016), publico su decisión en los siguientes términos:
‘..CIRCUNSTANCIAS OBJETOS DEL PROCESO.
Los hechos objetos del proceso versan sobre lo siguiente:
La génesis de esta investigación es el día 16 de julio de 2016, siendo aproximadamente las 06:30 horas de la tarde, funcionarios adscritos a la División de Control de Reuniones y Manifestaciones del Instituto de Policía del Estado Nueva Esparta, logran la aprehensión de los ciudadanos Chistian Orlando Estupiñán Navarrete, Oswaldo Gabriel González Sumosa, Cruz del Valle Caraballo Rosasy Luís Felipe Luisacano Reyes, por unos hechos suscitados en fecha 16/07/2016 siendo aproximadamente las 06:30 horas y minutos de la tarde, encontrándose de servicio la comisión y en momentos que se desplazaba por la Calle Martínez cruce con la calle Zamora de Porlamar Municipio Mariño, fue llamada la atención de la comisión por un ciudadano que no quiso identificarse por temor a represarías, manifestando que metros adelante se encontraban dos personas de sexo masculino quienes dialogaban sobre la venta de una droga que tenían oculta dentro de un bolso de color negro, motivo por el cual y en vista de lo antes expuesto procedieron a trasladarse y a abordar a los ciudadanos, quienes cumplían con las características mencionadas por el ciudadano, procediendo a tratar de ubicar dos personas que fungieran como testigos de la inspección siendo infructuosa motivado a la poca disposición de colaborar por temor a represarías por parte de los ciudadanos, acto seguido procedieron los funcionarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, advirtiéndole a los ciudadanos sobre la sospecha de la posesión de sustancias prohibidas, pidiendo su exhibición, a lo que estos respondieron que no poseían nada procediendo a la respectiva revisión corporal iniciando con quien responde al nombre de Christian Estupiñán y quien poseia en su poder el bolso de color negro marca Slazenger, el cual a su vez contenia en su interior una mica para vehículo con tonalidades rojo y naranja, el cual al ser verificado en su interior se pudo ubicar un envoltorio confeccionado en material sintetico transparente contentivo en su interior de tres envoltorios tipo dedil confeccionados de material sintetico de color transparente contentivo en su interior de una sustancia compacta de color blanco, con olor fuerte y penetrante presumiblemente droga, siendo incautada, colectada y etiquetada por el funcionario Oficial Agregado. Julio Subero como muestra N° 01, de igual forma se incauto en el interior del bolso, un teléfono celular marca Samsung, modelo GT-S5360L, serial S5360LGSMH, IMEI 358354/04/260006/3, y documentación financiera varias (depósitos, chequeras) y pasaporte, colectada y etiquetada por el funcionario Oficial Agregado Julio Subero como muestra N° 02, no logrando ubicar ningún otro elemento de interés criminal, acto seguido se procedió a la inspección corporal del segundo ciudadano quien responde al nombre de Oswaldo Gabriel González Sumosa, a quien no se le ubico ningún elemento de interés criminal, informando el primero de los nombrados que el era informante del C.O.N.A.S de la Guardia Nacional Bolivariana y que esos dediles eran un trabajo conjunto con ellos para desmontar una red de trafico de drogas, de la cual el tenia los datos, rutas y otras informaciones pudiendo determinar mediante pesquisas la posible ubicación de dos ciudadanos relacionados en los datos telefónicos, por lo que proceden a trasladarse a la Calle Martínez entre Zamora y Maneiro, Porlamar Municipio Mariño de este estado, donde una vez en el sitio pudieron avistar a un ciudadano quien al notar la presencia policial opto por emprender velos huida al interior de la vivienda por lo que proceden de conformidad con el artículo 196 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando su retención acto seguido se procedió de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, advirtiéndole a los ciudadanos sobre las sospechas de la posesión de sustancias prohibidas, pidiendo su exhibición a lo que este respondió que no poseía nada, procediendo a la respectiva revisión corporal logrando ubicarle en el bolsillo derecho del pantalón un envoltorio confeccionado en material sintético de color blanco, atado en su único extremo con hilo de coser de color blanco , contentivo en su interior de un polvo blanco con olor fuerte y penetrante presumiblemente droga no logrando ubicar ningún otro elemento de interés criminal siendo identificado como Cruz del Valle caraballo Rosas, posteriormente y dando continuidad a la investigación se trasladan los funcionarios a Villas de San Antonio Calle Las Margaritas, casa n° 145 de color verde, Municipio García de este estado, donde una vez en el sitio solicitaron la presencia del propietario del inmueble siendo atendidos por el ciudadano Luís Felipe Luiscano reyes, a quien se le notifico del hecho que se investiga procediendo a efectuar la revisión del inmueble donde lograron ubicar en uno de los baños, y en la parte superior del lavamanos dos envoltorios tipo dedil confeccionados en material sintético color transparente contentivo en su interior de una sustancia compacta de color blanco, con olor fuerte y penetrante presumiblemente droga, en vista de lo incautado se le informo de sus derechos y garantías constitucionales de acuerdo a la ley, donde fueron trasladados a la sede de la dirección policial. Una vez verificado con el Director estadal del CONAS si algún funcionario adscrito a esa dependencia llevaba algún tipo de investigación con la figura del ciudadano Christian Estupiñán como informante, quien manifestó que no llevaba ningún tipo de investigación de ese tipo, y al suministrarle el número registrado en el teléfono con el nombre de Teniente Conas, 0414-7972167 manifestó que el mismo se encontraba asignado al Teniente Vivas. De la investigación se logro determinar la vinculación existente entre el ciudadano Christhian Estupiñán y TTE José Gregorio Vivas Lemus, toda vez que al ser practicadas las experticias de rigor al teléfono celular incautado en poder y disposición del ciudadano Christhian Estupiñán, se pudo demostrar primeramente que el contacto Teniente Conas con el numero de teléfono 0414-7972167 que se encuentra registrado en dicho teléfono según los datos filiatorios de dicha línea suministrados por la empresa de telefonía Movistar están a nombre del ciudadano José Vivas titular de la Cédula de Identidad N° 20.563.713 y con dicha línea telefónica se comunicaba con CRISTHIAN ESTUPIÑAN lo que se evidencia de la mensajeria de texto (mensajes alusivos a la comercialización de la sustancia incautada), así como del informe del análisis telefónico realizado específicamente en el día de los hechos arrojando como resultado seis llamadas salientes en el abonado telefónico 0414-7972167 hacia el abonado 0412-1952399 y desde el abonado telefónico 0412-1952399 se enlazo una conexión con el abonado 0414-7972167 a través de mensaje de texto a la hora 05:07:08 PM del día de los hechos 16/07/2016 el cual dice textualmente “jefe me van a comprar 15 vichos pero si los puedo dejar en 35 cada uno” tal como se encuentra reflejado en la extracción de contenido del mencionado teléfono celular, motivo por el cual dicho funcionario fue detenido preventivamente, siendo que por extrema necesidad y urgencia una vez verificado que se trataba de la misma persona emisor y destinataria de la mensajeria de texto , se procedió la fiscalia a solicitar vía excepcional la orden de aprehensión, la cual fue acordada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del estado Nueva Esparta, estando dentro del lapso legal fue ratificada dicha orden por considerar que existen suficientes elementos de convicción para estimar que tiene participación en los hechos investigados al ser el destinatario final de dicha encomienda.
En virtud de los hechos narrados, el Ministerio Público en fecha (19) de Julio del año dos mil dieciséis (2016), de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, presentó a los imputados OSWALDO GABRIEL GONZALEZ, CRISTHIAN ORLANDO ESTUPIÑAN, JOSE GARCIA Y JONATHAN RODRIGUEZ por la conducta presuntamente asumida en el tipo penal de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada asunto que quedo signado bajo el N° OP04-P-2016-001852 se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y la prosecución del proceso por la vía ordinaria.
Posteriormente en fecha 20 de julio de 2016 de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, presentó al imputado JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS por la conducta presuntamente asumida en el tipo penal de TRAFICO AGRAVADO DE DROGAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada asunto que quedo signado bajo el N° OP04-P-2016-001853 se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y la prosecución del proceso por la vía ordinaria. En fecha 05 de septiembre del presente año este Tribunal procedio a acumular el asunto OP04P2016001853 al OP04P2016001852 de conformidad con lo establecido en los artículos 70 y 73 del Código Orgánico procesal Penal.
En fecha primero (01) de septiembre del año dos mil quince (2016), se recibió a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, escrito de Acusación, en el asunto Penal N° OP04-P-2016-001852, procedente de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, en contra de los imputados CRISTHIAN ORLANDO ESTUPIÑAN y JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo y TRAFICO AGRAVADO DE DROGAS previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el artículo 163 ordinal 3 ejusdem y ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo, respectivamente, en virtud de ello, se procedió a continuar con los subsiguientes actos del proceso penal y de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordenó fijar el Acto de la Audiencia Preliminar.
Siendo la oportunidad para tener lugar el Acto de Audiencia Preliminar la Abogada Ysandra López Ramos, actuando en su carácter de Fiscala Auxiliar Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, explanó los alegatos que contiene el escrito de acusación, durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar que se realizó el día once (11) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016), en contra de los ciudadanos ut supra y de conformidad con lo establecido en el artículo 309 y 308 del Código Orgánico Procesal Penal, acusó formalmente a los ciudadanos CRISTHIAN ORLANDO ESTUPIÑAN y JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS, Solicitando la Admisión de la Acusación, así como de los medios de pruebas ofrecidos, y finalmente el enjuiciamiento de los referidos ciudadanos.
Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensora Privada ABG. TANIA PALUMBO del ciudadano imputado José Gregorio Vivas Lemus, quien expuso: ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito presentado en su oportunidad legal mediante el cual a grandes rasgos la defensa solicito la nulidad absoluta del procedimiento de todas las actuaciones subsiguientes a este así como de la respectiva acusación presentada por el ministerio publico ha quedado de manifiesto en el presente caso que se evidenció una manipulación indebida del teléfono objeto de fijación fotográfica descifrado telefónico reconocimiento legal y vaciado de contenido con lo cual se violaron garantías de carácter constitucional que viola el debido proceso y el derecho a la defensa, así mismo no consta en autos la correspondiente planilla de Registro de cadena de custodia del teléfono presuntamente incautado lo que evidencia una omisión de presupuestos legales como lo es que debe seguirse ante la incautación de elementos de interés criminalisticos afectando de esta manera lo contemplado len los artículos 180, 181, 182 y 183 del C.O.P. P, trayendo consigo la nulidad absoluta del acto esto en razón que la obtención de esta evidencia es nula de toda nulidad porque lo que conllevó a la misma fue consecuencia de un acto nulo. En caso de ser declarada esta petición sin lugar al igual que las excepciones opuestas solicito la revisión de medida a favor de mi representado de conformidad con el articulo 44 constitucional articulo 9, 229, 233 y 237 de la norma adjetiva penal y por ultimo solicito la admisión de todos y cada uno de los medios probatorios. Es todo”.
Seguidamente se le cede el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Publico para que de Contestación a las Excepciones solicitada, básicamente la nulidad interpuesta en este acto no tiene basamento ya que el ministerio publico ofreció elementos de convicción recabados por los funcionarios policiales elementos como lo fue la incautación del teléfono celular, el cual fue resguardado por los mismos al igual que los demás elementos de interés criminalisticos incluso el funcionario Carlos Gonzáles a preguntas formuladas por el Ministerio Publico en entrevista este manifestó que el comandante del conas, nunca tuvo acceso al teléfono incautado en el procedimiento, luego al referido teléfono se le practico experticia de reconocimiento y extracción de contenido, en donde se deja constancia que no hubo manipulación de ningún tipo ya que los resultados obtenidos fueron emitidos por la empresa telefónica, todo ello suscrito por el experto quien mas adelante debe demostrar ante el tribunal de instancia, los resultados de la misma; así mismo se dejo constancia que fueron recabadas entrevistas a cada una de las personas ofrecidas por las defensas privadas de los imputados, las cuales fueron remitidas a este Tribunal como buena fe del Ministerio Publico conjuntamente con el escrito acusatorio al igual que todas las pruebas recabadas durante la investigación., en cuanto a lo alegado por la defensa técnica, en relación a la falta de testigos es necesario acotar que el articulo196, del Código Orgánico Procesal Penal, establece que los funcionarios procuraran hacerse acompañar de testigos lo cual en el presente caso trataron de hacer pero no fue posible en virtud de que no tuvieron la colaboración en el lugar en donde se inicio el procedimiento se dejo constancia que no hubo personas que quisieran colaborar con el ministerio publico, aclara que la cocaína no se adhiere a los dedos como lo manifestó la defensa y que no se trata de un procedimiento especial por consumo por tanto es irrelevante el resultado de la experticia toxicologica. Es todo.
Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada ABG. ARJADI JIMENEZ, en su condición de defensa del ciudadano Cristhian Estupiñán, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: buenas tardes a todos los presentes, se puede notar que estamos en presencia de un montaje tratando de hacer vinculaciones porque en la exposición del ministerio publico dice que consiguieron un bolso negro y si el manifiesta que solo trabaja con mercancía que es café y papelón y otras cosa y como es posible que ahora les aparezca en sus cosas unos dediles, ahora como se hace esta situación para involucrar a otras personas, el manifestó que el Cristian era informante del Conas, es decir que el Iapolene manifiesta que era no decir que es droga hacen un procedimiento que no es autorizado, se observa que los demás que detuvieron fueron puesto en libertad menos mi defendido, así mismo hacen un barrido y no consiguen nada, y por eso pueda ver que estamos ante un montaje y es por eso que esta defensa le llama la atención donde esta Registro de la cadena de custodia? que debe haber alguien que se esta trabajando, solicito se haga una revisión de la medida de mi defendido si vamos a juicio.
Seguidamente se le cede la palabra nuevamente ala Fiscal del Ministerio Público quien expone: “ el ministerio público consigno todo lo referente a las experticias, así como fueron evacuados los testigos promovidos por la defensa privada, fueron entrevistados en la sede de la fiscalia y consignados las entrevistas conjuntamente con el escrito acusatorio, se dejo constancia que fueron entrevistados los funcionarios actuantes y el jefe de la comisión quien a preguntas realizadas en la entrevista manifestó que el teléfono del teniente vivas nunca estuvo a disposición del comandante del CONAS, en fin de buena fe el ministerio público recibió todos los elementos para esclarecer el hecho investigado y determinar la responsabilidad en este caso de los acusados JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS y CHRISTIAM ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, al recabar en la investigación pruebas científicas como la experticia realizada al teléfono incautado en donde a través de la empresa telefónica se evidencia mensajes entre estos ciudadanos que guardan relación con los delitos imputados a cada de los mismos.
Seguidamente se le informó a los imputados, previo cumplimiento a lo dispuesto por los Artículos 125 y 131 ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, el Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se les impuso del Derecho que tienen de estar asistidos por un abogado de confianza, ya mencionado en actas.” De conformidad con el artículo 138 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela se procede a tomar declaración por separado a los imputados de autos.
SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA AL CIUDADANO IMPUTADO CRISTIAN ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, quién expuso: “yo por lo menos trabajo por mi cuenta ese día que paso lo que paso yo iba hacerme un tatuaje y cerca de donde me agarraron iban un carro y se bajaron dos uniformados y me ponen la pistola en la cabeza y me dicen no te muevas que te voy a matar y me dices que eso estuvo y yo les digo eso no es mío y luego me revisan el teléfono y me dices este trabaja en el conas y como a las ocho y media de la mañana me dicen te vas que vamos a presentar y no me dejaban llamar y nada, en ese momento detuvieron dos personas mas a ellos los soltaron y a mi me dejaron y como a las 8 y resulta que estaban haciéndome el acta policial y te vamos a presentar solo por que ellos dicen que me consiguieron número que es del teniente y me sostengo o la que vendo con café y papelón y eso, yo tenia los recibos de conviasa y tenia 75 mil bolívares y me los quitaron en mío cada se metieron y me la desvalijaron y no consiguieron nada porque yo no vendo droga y se me llevaron un poco de cosas y se las llevaron sin razón alguna. Ellos partieron el candado y entraron así y fueron los mismos funcionarios que me detuvieron y maltrataron a la trabajadora de donde yo vio y el otro día vieron pasar a un funcionario con un dvd que era mío en el comando yo me la paso barriendo y acomodando el para ganarme la comida yo no tengo plata, lo poquito, la vez pasada llegue hasta con los zapatos rotos, entonces van a decir que yo vendo drogas y a mi no me soltaron. Soy inocente y quiero irme a juicio. Es todo.”. Es Todo.”
SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA AL CIUDADANO IMPUTADO JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS,, quién expuso: “yo voy al Tribunal de juicio. Es todo”.
En el acto de Audiencia Preliminar el Fiscal del Ministerio Público ofreció los siguientes medios probatorios: Declaración de los expertos: Oryeline Peña y Carlos Rodríguez, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencia Forense estado bolivariano Nueva Esparta. Funcionario Carlos Mosqueda adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta, Funcionario Francisco González la Coordinación de Investigaciones y Procesamientos Policiales de la Policía del estado, funcionario Enyerber Baptista experto adscrito al departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Funcionarios: Comisionado Agregado Carlos Omar González, Oficial Agregado Jesús Alberto Hidalgo, Oficial Agregado Julio Subero, adscritos a la Dirección de Control de Reuniones y manifestaciones del Instituto Autonomo de Policía del Estado Nueva Esparta, Teniente Coronel Elvis duran adscrito al grupo Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia nacional Bolivariana Nueva Esparta. Documentales: Experticia Química con fijación fotográfica N° 356-1741-092-16 de fecha 18/07/2016, Experticia Toxicologica N° 356-1741-435-2016 de fecha 18/07/2016, Orden de aprehensión emanada del Juzgado Cuarto de Control de fecha 18/07/2016, Ratificación de orden de aprehensión otorgada via excepcional de fecha 18/07/2016 emanada del juzgado cuarto de control, Orden de aprehensión N° 1C-020-15 de fecha 18/07/2016, emanada del juzgado cuarto de control, Acta de Investigación penal GAES-71ne-071 de fecha 18/07/2016, experticia de fijación fotográfica y soporte de datos de fecha 20/07/2016 suscrita por el funcionario Carlos Mosqueda, Informe sobre análisis telefónico GAES-71-NE038 de fecha 19/07/2016 realizado por el efectivo militar sargento segundo Aro Maneiro, experticia de desgravado de mensajes en relación a los Números telefónicos 0426-6847170, teniente Conas 0414-7972167, 0424-8717595 de fecha 18707/2016, copia fotostática del folio 1 y desde el folio 111 hasta el folio 166 del libro de novedades diarias llevadas por el grupo anti extorsión y secuestro nueva esparta, relación del personal militar que salieron de permiso en el lapso comprendido entre el viernes 08/07/2016 al sábado 16/07/2016, Experticia de reconocimiento legal y extracción de contenidos sobre las aplicaciones y mensajes de textos, registro de llamadas, y directorio telefónico del celular marca Samsung, model GT-S5360L, color gris y negro, serial RBC11HE8DR, suministrado de fecha 28/07/2016, listado telefónico de los funcionarios adscritos al grupo anti extorsión y secuestro de nueva esparta donde se observa el numero 0414-7972167 corresponde al ciudadano Vivas Lemus José Gregorio, copia fotostática del libro de novedades del DECRYM de fechas 17/07/2016, registro de cadena de custodia correspondiente al teléfono celular marca Samsung y de los envoltorios tipo dediles de fecha 16/07/2016. Se admite igualmente las testimoniales ofrecidas por la defensa Dra. Tania Palumbo dentro de la oportunidad legal correspondiente de los ciudadanos, Miguel Games, Jonatan Areas, Raymundo Hernández, Carlos Castillo y Gabriel Torres Ibarra.

De igual Manera se admiten las pruebas promovidas por la defensa Tecnica dra. Tania Palumbo por ser lícitos, útiles, necesarios y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos como lo son: TESTIMONIALES: 1) Miguel Games, titular de la Cédula de identidad N° 25.679.695, 2) Jonatan Areas, titular de la Cédula de identidad N° 21.199.038, 3) Raymundo Hernández titular de la Cédula de identidad N° 20.299.468, 4) Carlos Castillo titular de la Cédula de identidad N° 21.608.927 y 5) Gabriel Torres Ibarra titular de la Cédula de identidad N° 22.536.142, los cuales se encuentran ampliamente identificados en el presente asunto.
Esta Jueza procedió a verificar el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos para la presentación del acto conclusivo y decidir sobre las cuestiones establecidas de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal Procesal Penal.
DECISION
Cumplidos los trámites y formalidades procesales. ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS:
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal penal, se Admite Parcialmente la Acusación presentada por la Fiscalía Auxiliar Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en contra de los CiudadanosJOSE GREGORIO VIVAS LEMUS y CHRISTIAM ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, por la presunta comisión del tipo penal de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo y TRAFICO AGRAVADO DE DROGAS previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el artículo 163 ordinal 3 ejusdem y ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo, respectivamente, para proceder a su respectiva Admisión, luego de verificarse los datos que permitieron al Tribunal identificar plenamente a los acusados de autos, así como el domicilio de los mismos, para su respectiva ubicación, y Abogado de confianza.
Por otra parte el Ministerio Público, explanó en el libelo acusatorio una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye a los imputados de autos, con lo cual se permitió configurar la supuesta comisión de los delitos de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo y TRAFICO AGRAVADO DE DROGAS previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el artículo 163 ordinal 3 ejusdem y ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo, respectivamente.
De igual manera indicó los fundamentos de la referida imputación, discriminando los elementos de convicción que la motivaron a presentar la Acusación en contra de los ciudadanos JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS y CHRISTIAM ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, éstos obtenidos luego de haber culminado la fase de investigación del proceso penal, con los cuales se puede presumir no sólo la supuesta comisión del delito precalificado e igualmente la participación de los referidos ciudadanos.
Justamente se detalla en el libelo acusatorio el precepto Jurídico aplicable, TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo y TRAFICO AGRAVADO DE DROGAS previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el artículo 163 ordinal 3 ejusdem y ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo.
De conformidad con la sentencia de fecha 10 de Agosto del Año 2015 CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA Francia Coello González la cual estableció “la sala de casación penal observa que la única forma que tiene el juez de control de avaluar si la acusación se sostiene en fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado o imputados, es mediante el examen de los elementos de convicción , lo cual debe ser de modo alguno interpretado como una invasión de la función del tribunal en funciones de juicio sino como el cumplimiento de una de la finalidades del tribunal de control en esta etapa del proceso penal que no es otra que evitar acusaciones infundadas, en virtud de lo antes expuesto, siendo así, la audiencia preliminar es la oportunidad en la cual el Juez de Control, como juez velador de las garantías y principios procesales, tiene que realizar el control de la acusación, tanto formal, como material, el primero de ellos, reducido a la verificación del cumplimiento de los requisitos necesarios e indispensables para la admisibilidad, a saber, identificación de los imputados y la descripción y calificación del hecho atribuido, mientras que el segundo, se refiere al análisis de los requisitos de fondo en que se basa el pedido del Ministerio Público, es decir, si tiene un fundamento serio para solicitar el enjuiciamiento oral y público del imputado, si existen elementos de convicción suficientes y si esos elementos de convicción guardan relación con el hecho descrito y si realmente sirven, son necesarios y pertinentes para fundamentar la acusación y que tengan relación con el hecho punible que se describe, sin que ello deba entenderse como una valoración de los medios de prueba y un pronunciamiento de fondo del asunto, ya que esa circunstancia constituye materia de fondo y es competencia del Juez que ejerce las funciones de Juicio, en tal sentido este Tribunal Admite Parcialmente la Acusación presentada por el Ministerio Publico, solo en cuanto al delito de TRAFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en relación al artículo 163 ordinal 3 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, con respecto al ciudadano JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS y el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA previsto en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en relación al ciudadano CHRISTIAM ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, por haber cumplido con todos y cada uno de los requisitos de ley para proceder a su admisión, tal como lo indica el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, Penal, por otra parte este Tribunal, se aparta de la calificación jurídica del delito de ASOCIACIÒN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 2 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrores, la cual señala “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o mas delitos graves, será castigado por el solo hecho de la asociación con pena de seis a diez años de prisión y artículo 2 Quedan sujetos a la aplicación de la presente Ley, la personas naturales y jurídicas, públicas y privadas; así como los órganos o ente de control y tutela en los términos que esta Ley se establecen, toda vez que en los hechos explanados en el escrito acusatorio y narrados verbalmente en esta audiencia por el Ministerio Publico, no indica o señala con quien persona se asociaron los imputados, para cometer el delito antes indicado, ni especifico a cual grupo delictivo pertenecía, más aun cuando el único detenido por estos hechos fueron los ciudadanos, motivo por el cual, no acoge la calificación jurídica antes señalada.
De conformidad con lo pautado en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal admite, las pruebas ofrecidas en este acto por el Ministerio Público, y detalladas en el libelo acusatorio como lo son declaración de los Declaración de los expertos: Oryeline Peña y Carlos Rodríguez, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencia Forense estado bolivariano Nueva Esparta. Funcionario Carlos Mosqueda adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta, Funcionario Francisco González la Coordinación de Investigaciones y Procesamientos Policiales de la Policía del estado, funcionario Enyerber Baptista experto adscrito al departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Funcionarios: Comisionado Agregado Carlos Omar González, Oficial Agregado Jesús Alberto Hidalgo, Oficial Agregado Julio Subero, adscritos a la Dirección de Control de Reuniones y manifestaciones del Instituto Autonomo de Policía del Estado Nueva Esparta, Teniente Coronel Elvis duran adscrito al grupo Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia nacional Bolivariana Nueva Esparta. Documentales: Experticia Química con fijación fotográfica N° 356-1741-092-16 de fecha 18/07/2016, Experticia Toxicologica N° 356-1741-435-2016 de fecha 18/07/2016, Orden de aprehensión emanada del Juzgado Cuarto de Control de fecha 18/07/2016, Ratificación de orden de aprehensión otorgada via excepcional de fecha 18/07/2016 emanada del juzgado cuarto de control, Orden de aprehensión N° 1C-020-15 de fecha 18/07/2016, emanada del juzgado cuarto de control, Acta de Investigación penal GAES-71ne-071 de fecha 18/07/2016, experticia de fijación fotográfica y soporte de datos de fecha 20/07/2016 suscrita por el funcionario Carlos Mosqueda, Informe sobre análisis telefónico GAES-71-NE038 de fecha 19/07/2016 realizado por el efectivo militar sargento segundo Aro Maneiro, experticia de desgravado de mensajes en relación a los Números telefónicos 0426-6847170, teniente Conas 0414-7972167, 0424-8717595 de fecha 18707/2016, copia fotostática del folio 1 y desde el folio 111 hasta el folio 166 del libro de novedades diarias llevadas por el grupo anti extorsión y secuestro nueva esparta, relación del personal militar que salieron de permiso en el lapso comprendido entre el viernes 08/07/2016 al sábado 16/07/2016, Experticia de reconocimiento legal y extracción de contenidos sobre las aplicaciones y mensajes de textos, registro de llamadas, y directorio telefónico del celular marca Samsung, model GT-S5360L, color gris y negro, serial RBC11HE8DR, suministrado de fecha 28/07/2016, listado telefónico de los funcionarios adscritos al grupo anti extorsión y secuestro de nueva esparta donde se observa el numero 0414-7972167 corresponde al ciudadano Vivas Lemus José Gregorio, copia fotostática del libro de novedades del DECRYM de fechas 17/07/2016, registro de cadena de custodia correspondiente al teléfono celular marca Samsung y de los envoltorios tipo dediles de fecha 16/07/2016. Se admite igualmente las testimoniales ofrecidas por la defensa Dra. Tania Palumbo dentro de la oportunidad legal correspondiente de los ciudadanos, Miguel Games, Jonatan Areas, Raymundo Hernández, Carlos Castillo y Gabriel Torres Ibarra. De igual Manera se admiten las pruebas promovidas por la defensa Técnica dra. Tania Palumbo por ser lícitos, útiles, necesarios y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos como lo son: TESTIMONIALES: 1) Miguel Games, titular de la Cédula de identidad N° 25.679.695, 2) Jonatan Areas, titular de la Cédula de identidad N° 21.199.038, 3) Raymundo Hernández titular de la Cédula de identidad N° 20.299.468, 4) Carlos Castillo titular de la Cédula de identidad N° 21.608.927 y 5) Gabriel Torres Ibarra titular de la Cédula de identidad N° 22.536.142, los cuales se encuentran ampliamente identificados en el presente asunto.
Seguidamente se les informó a los imputados, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, el Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos, Los acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal, a los fines de esclarecer la verdad de los hechos, fin este el cual se encuentra previsto en el artículo 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente luego de Admitirse Parcialmente la Acusación presentada por el Ministerio Público, se les impuso a los acusados de autos de las formulas alternativas a la prosecución del proceso específicamente del procedimiento por Admisión de los hechos, ello a los fines de no vulnerar garantías y Como quiera que los acusados ciudadanos JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS y CHRISTIAM ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, no hicieron uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual, es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que el mismo y su defensor desea demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal. Se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 314 de la ley adjetiva Penal. Vista la solicitud realizada por la Defensa en cuanto a las excepciones de conformidad con el artículo 28 del código orgánico procesal Penal, por incumplimiento de la acusación fiscal de los requisitos establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara sin lugar toda vez que la Fiscala del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en el acto de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha once (11) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016), estableció de manera concisa los hechos con expresión clara y precisa de los elementos de convicción que lo motivaron a realizar dicho acto conclusivo como lo es la acusación, evidenciando este Tribunal, que la Acusación presentada por la Fiscal Décima Primera del Ministerio Público, cumple con todo y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, para su admisibilidad, en consecuencia, en virtud de haber cumplido la acusación con las exigencias en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, para su admisibilidad.
Ahora bien, en cuanto a la revisión de la medida de privación judicial privativa de libertad, que pesa sobre los ciudadanos imputados JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS y CHRISTIAM ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE si bien es cierto que el delito acogido por este Tribunal es TRAFICO AGRAVADO DE DROGAS previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en relación al artículo 163 ordinal 3 ambos de la Ley Orgánica de Drogas con respecto al ciudadano JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS y el delito de TRAFICO DE DROGAS previsto en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en relación al ciudadano CHRISTIAM ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, lo cual establece una pena de 8 a 12 años de prisión, no es menos cierto en el presente caso, es necesario efectuar un análisis de la concurrencia de los elementos que el legislador ha considerado necesarios a fin de estimar la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, que justifique el mantenimiento de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, medida ésta que a consideración no solo por la doctrina, sino por la Jurisprudencia patria y el Legislador Penal, debe ser aplicada de manera excepcional y como medida de ultima ratio, debiéndose respetar los principios de Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, previstos en los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con la parte in fine del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra las limitaciones al ejercicio del derecho fundamental del juzgamiento en libertad, principios constitucionales éstos que deben ser apreciados por los Jueces que tienen a su cargo la función controladora de los principios y garantías constitucionales y legales del debido proceso, en atención a criterios de necesidad y razonabilidad. En segundo lugar, los imputados antes identificados residen en esta Región Insular, específicamente en la dirección que fuere aportada por éstos, determinando ello que el mismo tiene arraigo en esta región. Aunado a lo anterior, y como ya se ha dicho en la presente Resolución Judicial, goza de un lugar muy privilegiado en el fuero constitucional la garantía a la LIBERTAD PERSONAL, la cual se encuentra vinculada a otros derechos del mismo rango, siendo éste un derecho que interesa al orden público y comúnmente es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento a los parámetros que rigen y regulan la sociedad. Al respecto, señala la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, que la libertad personal es un derecho declarado inviolable, por lo que su restricción o privación deben ser interpretadas restrictivamente, tal y como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 9 y 229. Todo lo anterior, constituye un principio de importante aplicación en el derecho penal, relativo a la utilización de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como último recurso para asegurar las resultas de un proceso penal, siendo desproporcionada su declaratoria cuando no se encuentre lleno el extremo establecido en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y menos aún, cuando la misma parezca desproporcionada con el hecho cometido, tal y como se desprende del encabezamiento del artículo 230 ejusdem. En este sentido se hace referencia a las siguientes normas constitucionales y procesales que amparan al imputado entre cuales tenemos: Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala en su parte infine lo siguiente: “…Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” Artículo 8.: “Cualquiera que se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad en sentencia firme”. El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 243, establece: “Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código”, por lo que de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal la privación de libertad puede ser satisfecha con una medida cautelar, toda vez que culmino la investigación no hay peligro de obstaculización de la misma ni de fuga, razón por la cual este tribunal revisa la medida a los ciudadanos JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS y CHRISTIAM ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, y se sustituye la medida de privación de libertad y se impone a favor de los mismos una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3° y 4° de la Ley Adjetiva Penal, consistente en presentaciones cada quince (15) días ante la oficina del alguacilazgo y prohibición de salida del estado Nueva Esparta. Líbrese oficio y boletas de libertad.
Como quiera que los acusados JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS y CHRISTIAM ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, no hicieron uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual, es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que el mismo y su defensor desea demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 314 de la ley adjetiva penal.
Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública. Remítanse al Tribunal de Juicio competente la documentación de las presentes actuaciones, ordenándose el enjuiciamiento de los ciudadanos imputados. Remítanse al Tribunal de Juicio de las presentes actuaciones, ordenándose el enjuiciamiento de los ciudadanos acusados JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS y CHRISTIAM ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE. ASI SE DECIDE…”

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha quince (15) de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016), las abogadas LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ e YSANDRA LOPEZ RAMOS, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar del Ministerio Publico en la Fiscalía Décima Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, antes identificadas, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

‘..Nosotras, LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ e YSANDRA LOPEZ RAMOS, procediendo en nuestro carácter de Fiscal Principal y Auxiliar del Ministerio Publico en la Fiscalia Décima Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de conformidad con las atribuciones que me confiere el articulo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el articulo 16 numeral 6 y el articulo 37, ambos de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, articulo 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal y encontrándome en la oportunidad procesal prevista el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo en base a lo pautado en el ordinal 4° del articulo 439 ejusdem y dando estricto cumplimiento a los preceptos normativos dispuestos en los articulo 430, 431, 432 y 433 ibidem, ocurro muy respetuosamente con el fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, el cual formalizamos en los siguientes términos:
DE LOS HECHOS OBJETO INVESTIGACION
Cursa ante la Fiscalia Décima Primera del Ministerio Publico, de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, investigación Penal Nº MP-331362-2016, la cual se inicio en fecha 16 de Julio del presente año, siendo aproximadamente las 6: 30 horas de la tarde Funcionarios adscritos a la Dirección de Control de Reuniones y Manifestaciones, del Instituto de Policía del Estado Nueva Esparta, logran la aprehensión de los ciudadanos 01.- CHRISTIAN ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, de Nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal Estado Táchira, de 28 años de edad, nacido en fecha 01 de Mayo del 1988, casado, grado de instrucción Técnico Superior Universitario, residenciado en la Calle Doña Isabel, entre igualdad y Marcano, al lado del colegio Maria Martín Lotero, Porlamar Municipio Mariño de este Estado, titular de la cedula de identidad Nº 19.877.672, 02.- OSWALDO GABRIEL GONZALEZ SUMOSA, de Nacionalidad venezolano, natural de Valencia Estado Carabobo, de 31 años de edad, nacido en fecha 01 de Mayo del 1985, soltero, grado de instrucción Bachiller, residenciado en la Calle igualdad, hotel esmeralda, piso 3 apartamento 18, Porlamar Municipio Mariño de este Estado, titular de la cedula de identidad Nº 18.478.655, 03.-CRUZ DEL VALLE CARABALLO ROSAS, de Nacionalidad venezolano, natural de Porlamar- Edo Nueva Esparta, de 38 años de edad, nacido en fecha 08 de Noviembre del 1977, soltero, grado de instrucción Bachiller, residenciado en la Calle Martínez, entre Zamora y Maneiro, casa Nº 13, Porlamar Municipio Mariño de este Estado, titular de la cedula de identidad Nº 12.919.735 y 04.- LUIS FELIPE LUISCANO REYES, de Nacionalidad Colombiano, natural de Cúcuta, de 57 años de edad, nacido en fecha 11 de Junio del 1959, soltero, grado de instrucción 4to año de Bachillerato, residenciado en la Villas de San Antonio, calle las Margaritas, casa Nº 145, de color verde, Municipio García de este Estado, titular de la cedula de identidad Nº 23.591.882, por lo hechos que a continuación se desarrollan: “ Siendo aproximadamente las 06: 30 horas de la tarde del día 16 de julio del 2016, encontrándose de servicio la Comisión y en momentos en que me desplazaba por la calle Martínez cruce con la calle Zamora de Porlamar Municipio Mariño, fue llamada la atención de la comisión por un ciudadano quien no quiso identificarse por temor a represaría, manifestando que metro adelante se encontraban dos personas del sexo masculino quienes dialogaban sobre la venta de una droga que tenían oculta dentro de un bolso de color negro, motivo por el cual y en vista de lo antes expuesto procedieron a trasladarse y abordar a los ciudadanos, quienes cumplían con las características mencionadas por el ciudadano, procediendo a tratar de ubicar dos personas que fungieran como testigos de la inspección siendo infructuosa motivado a la poca disposición de colaborar por temor a represaría por partes de los ciudadano, acto seguido se precedió de conformidad con el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, advirtiéndole a los ciudadanos sobre la sospecha de la posesión de sustancias prohibidas, pidiendo su exhibición, a lo que estos respondieron que no poseían nada, procediendo a la respectiva revisión corporal iniciando por quien responde al nombre de CHRISTIAN ESTUPIÑAN y quien poseía en su poder el bolso de color negro marca Slazenger, el cual a su vez contenía en su interior una mica para vehiculo con tonalidades Rojo y naranja, el cual a ser verificado en su interior se pudo ubicar un envoltorio confeccionado en material sintético transparente contentivo en su interior de tres (03) envoltorios tipo dedil interior de una sustancia compacta de color blanco, con olor fuerte y penetrante presumiblemente droga, siendo incautada, colectada y etiquetada por el funcionario Oficial/Agregado. Julio Subero Como Muestra numero 01, de igual forma se incauto en el interior del bolso un teléfono marca SANSUM, modelo GT-S5360L, serial S5360LGSMH, IMEI 358354/04/260006/3, y documentación financiera varia (depósitos, chequeras) y pasaporte, colectada y etiquetada por el funcionario Oficial/ Agregado, Julio Subero Como Muestra numero 02, no logrando ubicar ningún otro elemento de interés criminal, acto seguido se precedió a la inspección corporal del segundo ciudadano quien responde al nombre de OSWALDO GABRIEL GONZALEZ SUMOSA a quien no se le ubico ningún elemento de interés criminal, informando el primero de los nombrado que el era informante del C.O.N.A.S de la Guardia Nacional Bolivariana y que esos dediles era in trabajo conjunto con ellos para desmontar una red de trafico de drogas, de la cual el tenia los datos, rutas y otras informaciones, pudiendo determinar mediante pesquisas la posible ubicación de dos ciudadanos relacionados en los datos telefónicos, por lo que proceden a trasladarse a la Calle Martínez, entre Zamora y Maneiro, Porlamar Municipio Mariño de este Estado, donde una vez en el sitio pudieron avistar a un ciudadano quien al notar la presencia policial opto por emprender veloz huida al interior de la vivienda por lo que proceden de conformidad con el articulo 196 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, logrando su retención acto seguido se precedió de conformidad con el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, advirtiéndole a los ciudadanos sobre la sospecha de la posesión de sustancias prohibidas, pidiendo su exhibición, a lo que este respondió que no poseían nada, Procediendo a la respectiva revisión corporal logrando ubicarle en el bolsillo derecho del pantalón un (01) envoltorio confeccionado en material sintético de color blanco, atado en su único extremo con hilo de coser de color blanco, contentivo en su interior de un polvo blanco, con olor fuerte y penetrante presumiblemente droga, siendo incautada, colectada y etiquetada por el funcionario Oficial/ Agregado. Julio Subero Como Muestra numero 03, no logrando ubicar ningún otro elemento de interés criminal siendo identificado como CRUZ DEL VALLE CARABALLO ROSAS, posteriormente y dando continuidad a la investigación se trasladan a Villas de San Antonio, calle las Margaritas, casa Nº 145, de color verde, Municipio García de este Estado, donde una vez en el sitio solicitaron la presencia del propietario del inmueble siendo atendidos por el ciudadano LUIS FELIPE LUISCANO REYES, a quien se le notifico del hecho que se investiga procedido a efectuar la revisión del inmueble logrando ubicar en uno de los baños y en la parte superior del lava manos dos (02) envoltorios tipo dedil confeccionados en material sintético de color transparente contentivo en su interior de una sustancia compacta de color blanco, con olor fuerte y penetrante presumiblemente droga, siendo incautada colectada y etiquetada por el funcionario Oficial/ Agregado. Julio Subero Como Muestra numero 04, en vista de lo incautado se le informo de sus derecho y garantías constitucionales de acuerdo a la ley, donde fueron trasladados a la sede de esta dirección policial donde quedaron identificados como anteriormente se nombran.
OMISSISS…
DE LOS HECHOS OBJETO DE APELACIÓN
En fecha 10 de Noviembre de 2016, tuvo lugar por ante el Tribunal de Primera Instancia penal en funciones de Control No 4 de este Circuito Judicial Penal, la audiencia preliminar, y por consiguiente fue ratificada la acusación presentada en su oportunidad en contra de los ciudadanos CRISTIAN ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, por los delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en cuanto al ciudadano JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS, los delitos de TRAFICO AGRAVADO DE DROGA, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley orgánica de Drogas, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, ofreciendo el Ministerio Publico, detalladamente los medios de prueba mediante los cuales sustenta la acusación, los cuales son necesarios, útiles y pertinentes para demostrar los hechos en el debate oral y publico, solicitando al Tribunal la total admisión de la acusación interpuesta, en contra de los prenombrados imputados, así como los medios de prueba ofrecidos para el debate probatorio, de conformidad con el Articulo 313, numerales 2 y 9 de la Ley adjetiva penal, solicitando el enjuiciamiento de los mismos y que sea ordenado el pase a juicio oral y publico, en la referida audiencia una vez expuestas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjeron los hechos que dieron lugar a la aprehensión de los referidos ciudadanos, los elementos de convicción que sustentan la acusación del Ministerio Publico, y una vez escuchadas todas las partes intervinientes de la misma, el citado tribunal de instancia, acordó cambiar la Medida Judicial Privativa de Libertad por al imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el Articulo 242 numerales 3 y 4, de la Ley adjetiva penal, consistente en presentaciones cada quince (15) días ante la oficina de Alguacilazgo y prohibición de salida del estado Nueva Esparta, sustituyendo a su vez la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por esta representación del Ministerio Publico desde el principio de la presente causa. De igual modo el cambio de calificación jurídica dado por el Ministerio publico, de DISTRIBUCION DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en cuanto al ciudadano CRISTIAN ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE; y los delitos de TRAFICO AGRAVADO DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS, admitiendo la Juez parcialmente la acusación al desestimar el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, obviando que por los mismos delitos existen otras personas investigadas en la misma causa, lo cual es una decisión que no se justifica porque es lógico considerar y ha de estimarse que existen fundamentos serios y elementos de convicción para el enjuiciamiento de los imputados por los delitos imputados a los mismos por el Ministerio Publico.
Frente a esta decisión del Tribunal, esta Representación Fiscal ejerció Recursode Apelación en audiencia con Efecto Suspensivo, establecido en el Articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar llenos los extremos del Articulo 236 ejusdem, numerales 1°, 2° y 3°, en su totalidad, tomando en consideración que el hecho punible imputado merece una pena Privativa de libertad mayor de doce (12) años en su limite máximo.
A todo evento y estando en la oportunidad legal, ocurro muy respetuosamente con el fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión de auto dictada de fecha 10 de Noviembre de 2016.-
DEL DERECHO
Estima esta Representación del Ministerio Publico que el presente recurso que hoy se ejerce en contra de la decisión pronunciada mediante auto, es admisible conforme a derecho no solo porque la misma se encuentra sustentada en los preceptos normativos previsto en el texto adjetivo penal, sino además porque el mencionado recurso se busca sancionar las infracciones de carácter normativo en las que el recurrido ocurrió siendo las mismas:
De la norma prevista en el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal se colige en el numeral 4° que son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
Omissis…
En el caso de marras es evidente apreciar que la decisión acordada por el Juez a-quo, donde decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor de los ciudadanos CRISTIAN ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE y JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS, plenamente identificados, a pesar de haber solicitado esta Representación Fiscal desde su presentación una Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, de igual modo el cambio de calificación jurídica dado por el Ministerio Publico, de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en cuanto al ciudadano CRISTIAN ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE; de los delitos de TRAFICO AGRAVADO DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS, admitiendo la juez parcialmente la acusación al desestimar el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, obviando que por los mismos delitos existen otras personas investigadas en la misma causa, lo cual es una decisión que no se justifica porque es lógico considerar y ha de estimarse que existen fundamentos serios y elementos de convicción para el enjuiciamiento de los imputados por los delitos imputados a los mismos por el Ministerio Publico.
El delito de ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo-
El artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo establece:
OMISSIS…
Con este tipo penal el legislador castiga a quines conforman un grupo para cometer delitos de delincuencia organizada, por el solo hecho de la asociación, del acuerdo previo de voluntades para llevar a cabo comportamientos antijurídicos.
En el artículo 4 numeral 9 de la ley analizada, el legislador define la noción de delincuencia organizada para nuestro ordenamiento jurídico:
OMISSIS…
Observándose en el presente caso existen mas de (02) personas investigadas, las cuales se ahocicaron a objeto de realizar la Actividad de Trafico de Drogas, vulnerando de esta manera el orden social al colocar en peligro inminente a toda una sociedad cuando personas se asocian para la comisión de delitos de tan graves efector de carácter colectivo como los que reacusan en este escrito.
La figura de la asociación para delinquir presupone la elaboración de un plan criminal, de un programa delictivo que debe ser desarrollado por la asociación o banda. Ahora bien, si debe existir un plan, un programa delictivo como elemento constitutivo del delito, es evidente entonces que la permanencia se predica, no precisamente del propósito, sino de la existencia de ese programa que lo presupone. Es por ello por lo que el delito de asociación para delinquir es un delito permanente, en el sentido de que su ejecución no se agota con un solo acto, sino que se prolongo en el tiempo. La delincuencia colectiva ha sido azote del país en los últimos años con el problema practico de no poderse demostrar en los procesos penales el fenómeno de la asociación. Algunos han penado que la gran dificultad reside en la forma de incriminación mejor concepción del delito. La asociación presupone una cohesión entre sus miembros de ahí que surja como condición imperiosa la reciprocidad mutua entre todos los asociados.
Considera quien aquí recurre con el debido respeto a la juzgadora, que el hecho de la desestimación del delito de ASOCIACION que se hizo en Audiencia Preliminar constituye un gravamen irreparable, por cuanto en la oportunidad procesal que se hizo la precalificación jurídica, el Ministerio Publico hizo alusión a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, la imputación correspondiente subsunción lógica; en respeto al Principio de Sustantividad Penal, para posteriormente emitir un acto conclusivo como lo es una Acusación Formal, por cuanto existen suficientes elementos de prueba que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos en comento, así como de otros ciudadanos quienes se encuentran en etapa de investigación penal y luego de realizada la audiencia y desestimación que hizo el Juez de este delito opera en consecuencia el Principio de la Prohibición de Doble Persecución establecida en el articulo 20 del Código Orgánico Procesal Penal al preceptuar: (…). La desestimación de este delito considera esta Representación Fiscal favorece la impunidad del mismo, por cuanto el Ministerio Publico aun cuando conserva la fortaleza de los elementos de convicción reflejados en las actuaciones procesales, se encuentra impedido de formular acusación por este delito en la debida oportunidad procesal en cuanto a los demás investigados.-
Vistas las consideraciones precedentemente citadas, es por lo cual el Ministerio Publico en este acto interpone el correspondiente recurso de apelación de la decisión emanada del ciudadano Juez de Control Nº 04 de este circuito judicial Penal, en espera que los ciudadanos Magistrados que han de conocer del presente recurso sea tramitado conforme a derecho, sea sustanciado y declarado con lugar. La solución que pretende el Ministerui Publico es Anular la presente decisión y en consecuencia la realización de una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal distinto al mencionado.-
DENUNCIAMOS LA INFRACCION CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 11, 111 NUMERAL 2, 4, 11, 14 y 265 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
OMISSIS…
Se observa de la dedición in comento, que el tribunal no tomo en consideración que quien tiene el sistema absoluto de ejercicio de la acción penal t monopolio del Estado respecto es el Ministerio Publico, siendo por ello el único facultado para perseguir un delito, procediendo el tribunal en dicha audiencia a valorar los fundamentos de la imputación presentadas por el Ministerio Publico y a establecer los hechos que determinan la situación jurídica del imputado, el Tribunal al indicar que hay elementos para determinar la participación u autoría en el hecho de los ciudadanos CRISTIAN ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, en la comisión del hecho punible, esta entrando en funciones que son propias del juez de Juicio, lo cual no le esta dada al juez de Control en la audiencia preliminar pues se circunscribe a la observancia y apreciación de elementos de convicción, para determinar extremos legales exigidos por el articulo 236 del código adjetivo penal, sin entrar a consideraciones de fondo, el Ministerio Publico cumplió con la fase de investigación, que va a permitir el total esclarecimiento de los hechos, concluyendo con una acusación formal en contra de los ciudadano CRISTIAN ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, por los delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en cuanto al ciudadano JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS, los delitos de TRAFICO DE AGRAVADO DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, admitiendo la Juez parcialmente la acusación al desestimar el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, para ambos imputados, habiendo el Ministerio Publico realizado una investigación que llevo a la conclusión de que ambos ciudadanos pueden ser autores del delito supra mencionado al igual que los delitos contemplados en la Ley Orgánica de Drogas, que les fueron imputados, respectivamente.-
Por lo antes expuesto, es de mi consideración que la Juzgadora sobre el cual recae el presente recurso, no actuó con estricto apego a los dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, porque si establecer la justicia en la aplicación del derecho es apartarse de lo que dicta la misma Ley y pronunciarse conforme a lo que dicta su convicción personas, aun cuando con ello se vulnere la Ley misma, sin lugar a dudas no se cumple entonces con la finalidad de la justicia por no aplicar el derecho en la oportunidad que a tal efecto ha dispuesto el legislador para ello, en tal sentido, al adminicular los elementos probatorios que serán producidos de manera concurrente con el presente recuso que formalmente interponemos, se podrá evidenciar que ciertamente no se dio cumplimiento a la disposición normativa prevista en el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es establecer la verdad que los hechos por las vías jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o jueza al adoptar su decisión.-
En tal sentido lo procedente en derecho es REVOCAR LA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA acordada por el Tribunal Cuarto de Control a favor de los ciudadanos CRISTIAN ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, por los delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, así como en cuanto al ciudadano JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS, los delitos de TRAFICO DE AGRAVADO DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, puesto que dichas calificaciones jurídicas, son el resultado de la investigación realizada por el Ministerio publico, como titular de la acción penal, cualidad esta emanada a nivel constitucional, la cual debe ser respetada y es en la fase de Juicio que se debatirá a donde los hechos imputados a los referidos ciudadanos.
No debemos olvidar ciudadano magistrados, que la Victima en estos casos es la colectividad, en vista que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la Ley Orgánica de Drogas es la salud publica, la cual constituyen valor comunitario esencial para la convivencia humana, cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del articulo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al señalar dicha norma que la salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado que lo garantizara como parte del derecho a la vida.
De igual manera se vulnera el orden social al colocar en peligro inminente a toda una sociedad cuando personas se asocian para la comisión de delitos de tan graves efectos de carácter colectivo como lo que se imputan en el presente caso.
DENUNCIO LA INFRACCION CONTENIDA EN EL APARTE UNICO DEL
ARTICULO 26 y 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA
BOLIVARIANA DE VENEZUELA y ARTÍCULO 251 DEL CÓDIGO ORGÁNICO
PROCESAL PENAL.
OMISSIS…
En el contexto normativo existen un universo de tipos penales que hacen posible la imposición de algunos beneficios que le son atribuidos por la Ley, en virtud de la naturaleza misma del delito, vale decir, delitos menores cuya pena es inferior a tres años, llevan implícito un beneficio a la concurrencia de ciertos requisitos de idoneidad, pero igualmente, aquellos delitos cuya pena en su termino máximo sea igual o superior a los diez años, les da el Legislador cabida a la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, ello supone que de no pensar tal Medida de Coerción personal vulneraria el fin de la justicia como lo seria el garantizar las resultas de un proceso.
El caso que nos ocupa, es debido a que el texto sustantivo especial como lo es la Ley Orgánica de Drogas, previene como sanción a la comisión del delito de Trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquier de sus modalidades una pena cuyo limite inferior es de ocho años de prisión, razón suficiente para que prevalezca la medida de coerción personal de privación de libertad en contra de la Imputada.
Es este orden de ideas, se sustenta igualmente la infracción de la norma sub examine, en cuanto a que cuan transparente, idóneo y responsable puede ser el pronunciamiento dado por un decidor que tomo en consideración sus dichos para decidir, aun cuando el imputado declaro amparado en el precepto Constitucional que le eximen de declarar en causa propia y a no hacerlo bajo juramento, es decir, que bien pudieran los ciudadanos CRISTIAN ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE y JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS, declarar todo cuanto le favorezca no estando obligado a confesarse culpable.-
Vale reflexionar Honorables Magistrado, que si bien el articulo 237 ejusdem hace puntual referencia al peligro de fuga, esta circunstancia deberá observarla el Juez de Control al tiempo de decidir acerca de la procedencia de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, se desprende de la norma la intención que deberán considerarse las circunstancias previstas en ella y que no son de modo alguno concurrentes, sino, de estricta observancia y las mismas aluden a “...2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso,…3. La magnitud peldaño causado; 5. La conducta predelictual del imputado… parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años”. De la presente cita no se requiere mayor interpretación ya que las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecha por el Ministerio Publico, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho a de ser la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad negada por la recurrida, vale decir: el delito imputado comporta un pena superior a los diez años en su limite inferior; no se compadece el pronunciamiento del A-quo con el elemento previsto en el numeral 3° de la norma en comento que lude a la magnitud del daño causado, cuando es harto conocido que el delito imputado atenta contra un bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento jurídico en nuestra Carta Magna como lo es la salud y la vida misma; de manera pues, que el recurso que hoy ejerce esta Representación del Ministerio Publico no solo no es infundado ni temerario, sino que no ha de consentir y mucho menos hacer permisivo que se ponga en peligro las resultas de un proceso con el solo pretexto de asumir que se esta siendo justo, sin asegurar sus resultas ya que el norte del Legislador sobre la cual se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclina en la razón, la equidad, y la verde, y en el presente caso a juicio de quien suscribe se aparta considerablemente el Juez a quo de estos ideales, porque si se inclina por su propia percepción, a su juicio, la suerte de una en consecuencia arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia una suerte de precedente inadmisible por imperio de la Ley.
La solución que se pretende al denunciar esta infracción es la NULIDAD DEL AUTO RECURRIDO y se revoque la Medida de Cautelar Sustitutiva consistente en presentaciones cada quien (15) días ante la Oficina del Alguacilazgo y prohibición de salida del estado Nueva Esparta, a favor de los ciudadanos CRISTIAN ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE y JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS, decretando se mantenga la Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad en contra de los mismos, solicitada por el Ministerio Publico desde la presentación de estos, por considerar llenos los extremos para que fueran decretadas las mismas, sin que hasta la presente fecha hayan variado las circunstancias que dieron origen a la solicitud e imposición de las mismas. Así como que se mantenga la calificación jurídica dada por el Ministerio publico en contra de los ciudadanos CRISTIAN ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, por los delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, así como en cuanto al ciudadano JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS, los delitos de TRAFICO DE AGRAVADO DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, puesto que dichas calificaciones jurídicas, son el resultado de la investigación realizada por el Ministerio Publico, como titular de la acción penal, cualidad esta emanada a nivel constitucional, la cual debe ser respetada y es en la fase de Juicio que se debatirá a fondo los hechos imputados a los referidos ciudadanos.
DE LAS PRUEBAS
Promovemos como medio probatorio para que surtan sus efectos en el presente recurso, las actuaciones cursantes en el asunto signado con el numero OP04-P-2016-001852 y OP04-P-2016-001853, razón por la cual solicito con todo respeto a la ciudadana Jueza, se sirva copiar y certificar todos los folios de dicho asunto y sean remitidos junto con el presente recurso al la Honorable Corte de Apelaciones, para soportar todos los argumentos antes esgrimidos.
DEL PETITUM
En merito de lo antes expresado solicito a los Honorables Magistrados, se sirvan admitir el presente escrito por ser conforme a derecho, tomando en consideración el lapso y oportunidad legal en que se presenta el mismo, se admita y SEA DECLARADO CON LUGAR, REVOCANDO LA DECISION DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL NO 4 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, MEDIANTE LA CYAK DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD CONSISTENTE EN PRESENTACIONES CADA QUIEN (15) DIAS ANTE LA OFICINA DEL ALGUACILAZGO Y PROHIBICION DE SALIDA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, para los ciudadanos, CRISTIAN ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE y JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS, y en su defecto se decrete se mantenga la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIEBRTAD, ya fue impuesta a los mismos desde el inicio, por no variar las circunstancias que dieron origen a su imposición.
Que se mantenga la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico en el escrito acusatorio en contra de los ciudadanos CRISTIAN ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE y JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS, por los delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, así como en cuanto al ciudadano JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS, los delitos de TRAFICO DE AGRAVADO DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, puesto que dichas calificaciones jurídicas, son el resultado de la investigación realizada por el Ministerio Publico, como titular de la acción penal, cualidad esta emanada a nivel constitucional, la cual debe ser respetada y es en la fase de Juicio que se debatirá a fondo los hechos imputados a los referidos ciudadanos.…”

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN
La ciudadana Jueza del TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, por auto de fecha veintiuno (21) de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016), emplazan a las Defensas Privadas de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que dieron contestación al Recurso Interpuesto por las abogadas LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ e YSANDRA LOPEZ RAMOS, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar del Ministerio Publico en la Fiscalía Décima Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en los términos siguientes:
En primer lugar en fecha veinticuatro (24) de Noviembre del año dos mi dieciséis (2016) la Abogada TANIA PALUMBO RODRIGUEZ, en su carácter de Defensora Penal Privada del ciudadano JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS, dio contestación al recurso interpuesto por las abogadas LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ e YSANDRA LOPEZ RAMOS, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar del Ministerio Publico en la Fiscalía Décima Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en los siguientes términos:
“….Quien suscribe, TANIA PALUMBO RODRIGUEZ, abogado en ejercicio, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 38.956, con domicilio procesal en el calle Milano, intersección Av. Llano Adentro, Quinta Victoria, Nº 18-77, de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, procediendo en este acto con el carácter de Defensa Penal Privada del ciudadano JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS, ampliamente identificado en el expediente Nº OP04-P-2016-001852 de nomenclatura llevada por el Despacho a su cargo; ante usted respetuosamente ocurro y expongo: Encontrándome dentro de la oportunidad legal prevista en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la representante de la Fiscalia Undécima del Ministerio Publico, signado con el numero OP04-R-2016-000535, en ocasión a la decisión dictada en fecha 10 de Noviembre de 2016, y publicada en la misma fecha, mediante la cual se declara con lugar la solicitud de Revisión de la Medida Privativa de Libertad solicitada por esta representación de la defensa, otorgándosele a mi representado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad consistente en presentaciones periódicas cada 15 días por ante la oficina de alguacilazgo y prohibición de la salida del Estado, de conformidad con lo establecido en el articulo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido procedo a dar contestación en los siguientes términos:
Señala la Representación Fiscal, en fundamento al recurso, que la Juez de Control, luego de oída las exposiciones tanto de la Fiscal del Ministerio publico y la Defensa, en la Audiencia Preliminar, en una errónea aplicación de las disposiciones de los artículos 236 ordinales 1° 2°, 3° y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, emitió pronunciamiento en los términos siguientes:
…Acordó cambiar la Medida Judicial Privativa de Libertad solicitada por la Representación Fiscal desde el principio de la presenta causa. De igual modo el cambio de la calificación jurídica dado por el Ministerio publico, al admitir parcialmente la acusación y desestimar el delito de Asociación para Delinquir, obviando que por los mismos delitos existen otras personas investigadas en la misma causa, lo cual a su juicio es una decisión que no se justifica porque es lógico considerar y ha de estimarse que existen fundamentos serios y elementos de convicción para el enjuiciamiento de los imputados por los delitos imputados a los mismos por el Ministerio Publico. (Negrilla y subrayado propio).
Continua señalado la Representación Fiscal, que frente a tal decisión se ejercicio el Recurso de Apelación en audiencia con efecto suspensivo, establecido en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el mismo admisible por cuanto se encuentra sustentado en los preceptos normativos previstos en el texto adjetivo penal. No obstante procediendo posteriormente la Representación Fiscal, en fecha 15 de Noviembre del año en curso, a ejercer un nuevo recurso de Apelación, con fundamentos totalmente distintos a los esgrimidos en audiencia oral, desvirtuando de esta manera el alcance de las disposiciones legales previstas a tal fin, al efecto el articulo 430 del COPP, establece en su parágrafo único, como excepción que cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto ante la gama de delitos previamente establecidos en los cuales no se encuentra el delito aquí imputado. Así mismo establece dicho artículo los plazos establecidos para la fundamentación y contestación, mas no para la interposición del recurso, y mucho menos para esgrimir elementos que no corresponde, como lo ha pretendido la vindicta publica.
A tal efecto considera esta Defensa, que debe, entonces, alertarse, la flagrante violación al debido proceso que ha protagonizado la representación fiscal desde el inicio de la presente causa, ello en relación a cualquier abuso contra el principio de la libertad durante el proceso y contra cualquier interpretación extensiva de las disposiciones que periten su restricción, ya que la tentación represiva y autoritaria, auspiciada por dicha representación fiscal, por salvaguardar intereses propios y particulares ajenos a la justicia, ha conllevado a mantener, sin formula de juicio, la pena anticipada de la prisión preventiva de libertad para mi representado, sin fundamentos serios que así lo sustente y a exonerar a quienes pudieran ameritar estar privados de libertad, solicitándoles una Medida Cautelar, no presentando el correspondiente acto conclusivo, para luego alegar en este acto que existen serios y suficientes elementos para estimar que estamos en presencia de una ASOCIACION PARA DELINQUIR, por cuanto existen otras personas investigadas, elemento este no considerado por la Representación Fiscal, al momento de solicitar la Medida Cautelar para esas otras personas investigadas, lo que se ventila y convierte en un enseñamiento contra mi defendido.
Ciudadanos magistrados es oportuno señalarles las irregularidades cometidas por el Ministerio Publico, las cuales ha pretendido respaldar señalando que quien tiene el sistema absoluto de ejercicio de la acción penal y monopolio del Estado es el Ministerio Publico, siendo por ello el único facultado para perseguir un delito, entre tales irregularidades tenemos, lo irrito e ilegal del procedimiento efectuado a través del cual se pretende enjuiciar a mi representado mediante la obtención ilícita e ilegal de una prueba producto de actos y actuaciones irritas violatorias de Derecho y Garantías Constitucionales.
Luego del análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos anteriormente narrados, esta Defensa, considera que la conducta asumida y demostrada en autos, por parte del Imputado: JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS, no se encuentra enmarcada en la comisión de los delitos de TRAFICO DE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el articulo 149, 2° aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, toda vez que lo único que une a nuestro representado con esos hechos que se investigan es una supuesta relación de llamadas con el teléfono de Cristian Estupiñán, siendo el teléfono manipulado indebidamente, por el comandante del CONAS lo cual queda de manifiesto en las respectivas actas de entrevista testifícales, las cuales por demás esta decir no fueron tomadas en cuenta por la Representación Fiscal, y a cuya evidencia jamás le hicieron la respectiva planilla de cadena de custodia, en consecuencia no es licita esa prueba y no debe ser valorada como tal.
Ahora bien ciudadanos Magistrado, que han de conocer la presente causa, queda de esta manera en evidencia que a mi representado lo están sometiendo a un proceso por una supuesta relación telefónica que deviene de sus inicios viciada con nulidad absoluta, sin embargo a ello nuestro auspiciado le ha tocado vivir la experiencia mas amarga de su vida, debido a que le ha tocado presenciar, como la Vindicta Publica ha creado una acusación mal sana y llena de perjuicios innecesarios, un acto conclusivo que si se mira bien busca resguardar, con algún interés particular, la responsabilidad que tiene Lobo Duran frente a lo contenido en la norma de drogas, al momento que lo promueve como testigo, dándole la dualidad de parte en el expediente, quien también ha tenido que estas estos contados días privado de libertad, consideramos que estos hechos deben ser revisados inclinados a la justicia, y así se solicita.

En cuanto al delito de Asociación para Delinquir, se encuentra bastante claro que no llena los presupuestos legales para atribuirle el mismo, penosa razón que la Vindicta Publica trata de atribuirle una facultad potestativa del legislador cuando sanciono la norma, esto es razón que si bien es cierto que la norma establece claramente en su articulado que los sujetos activos serian tres o mas personas, en consecuencia mal podría la vindicta publica calificarle el delito a nuestro representado, desconociendo las sanciones que se le establecerán a ella como representante legal del estado venezolano, puesto que en este caso ha asumido burlonamente su potestad, extralimitándose en sus funciones y sus facultades conferida por Ley.
Al respecto ha quedado establecido por la propia Doctrina del Ministerio Publico N° DRD-18-079-2011 de fecha: 04-04-2011, que:
OMISSIS…
Es criterio de quien suscribe, que los preceptos penales invocados no fueron debidamente motivados por la representante del Ministerio Publico. No es un despropósito advertir que el señalamiento minucioso de las circunstancias facticas que rodean toda investigación penal, así como la justificación del precepto jurídico que se entiende concretizado por la ocurrencia del hecho, es un imperativo en la suscripción de cualquier acusación fiscal. Únicamente de esa manera es viable un examen minucioso de los elementos del tipo penal atribuido, así como la determinación de la sanción penal aplicable y las circunstancias modificativas del tipo susceptibles de ser alegadas.
Del escrito acusatorio, solamente resalta la mención sumaria del delito de Asociación para Delinquir. No hay motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento. Adicionalmente, y a propósito del precepto penal aducido, conviene detenernos en algunos comentarios suplementarios:
Según lo dispone el artículo 37 de la de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el delito de Asociación para Delinquir se compone de los siguientes típicos:
“Articulo 37. Asociación
OMISSIS…
“Articulo 4. A los efectos de esta Ley, se entiende por:
9. Delincuencia Organizada:
Omissis…
…Para que pueda hablarse de asociación o banda, es necesario cierto de elemento de permanencia, para lo cual es manifestó que habrá que atenderse en cada caso a la naturaleza de los planes de la asociación, pues se trata de un concepto relativo a permanencia”. (Negrillas propias).
Y Grisanti Aveledo aduce con elocuencia lo siguiente:
“los acusadores olvidan con frecuencia este criterio de permanencia, pues cuando ven un cierto numero de personas accidentalmente reunidas para cometer algún delito, corren veloces a darle, sin mas ni mas, el titulo de ‘asociación de malhechores’.
Asimismo, la Doctrina Institucional del Ministerio Publico no ha vacilado en advertir lo que sigue:
“.. El elemento de permanencia debe constar fehacientemente del escrito de acusación, para poder afirmar que se ha producido el delito de Asociación para Delinquir, en estos casos los fiscales deben actuar con mucho tino, ya que no cualquier concurrencia de personas en un delito, constituye Asociación, sino que debe demostrase que realmente se produce el elemento de permanencia con respecto a la asociación criminal…” (Negrillas propias).
En función de todo lo trascrito supra, esta defensa advierte que para la imputación del delito de Asociación para Delinquir – previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada-, los representantes del ministerio publico deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir. Consecuencialmente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados “por cierto tiempo” bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha Ley.
Observa la defensa, que el Ministerio publico no pasa a exponer en su escrito acusatorio, el sustento de la tipicidad de la conducta supuestamente desplegada por mi defendido, a los efectos de exponer las razones, por las que el mismo incurriera en la consumación de los delitos que le imputa, ni siquiera procedió a analizar la normas penales infringidas en las circunstancias de modo, tiempo y lugar; solo se limito a afirmar entre otras cosas lo siguiente (cito textualmente):
…La acusación penal en el presente caso realiza el Estado Venezolano a través de esta representación Fiscal contra de los ciudadanos CRISTIAN ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE y JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS, esta sustentada en el resultado de las diligencias realizadas por funcionarios adscritos a la Dirección de Control de Reuniones Manifestaciones del instituto de Policía del Estado Nueva Esparta, así como de la investigación propiamente obtenida bajo la dirección del Ministerio Publico, se puede concluir concretamente que la acción ejercida por los hoy imputados, en el momento de ocurrir los hechos descritos o narrados en este escrito acusatorio, es punible, toda vez que se encuentra descrito en el ordenamiento jurídico venezolano como delito.
S este respecto, observa esta defensa, que la imputación que se le hace a mi defendido reposa sobre la base de la duda y de la suposición, ya que el Ministerio Publico no aporta ningún elemento de convicción que establezca de manera certera y veraz, que mi defendido haya traficado droga alguna, y siendo ello así, el Ministerio Publico no ha debido haber acusado a mi defendido, ya que la duda en el derecho penal favorece al imputado, por aplicación del Principio del In dubio Pro Reo, tal y como lo preceptúa el articulo 24 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ciudadano magistrados, no es sobre las bases de la duda ni en base a suposiciones, que en el derecho penal y en nuestro actual proceso penal se va a dar por acreditada la responsabilidad penal de una personas, y mucho menos sobre esas bases, se le va a solicitar su enjuiciamiento, porque de antemano la acusación que se haga en tal sentido, estaría condenada al fracaso, ya que no tendría ni base ni sustento alguno en un juicio oral y publico, lo cual viene a contraria el Ordinal 3° del articulo 308 el Código Orgánico Procesal Penal, es decir que hay ausencia absoluta de fundamentos de imputación en la acusación interpuesta por el Ministerio Publico en contra de mi defendido, lo cual viene a demostrar que la Acusación Fiscal adolece de requisitos formales para intentar la acusación, los cuales no pueden ser subsanados ni corregidos por cuanto no existen, y que en definitiva constituyen vicios que la hacen Inadmisible y por consiguiente desestimable en su totalidad.
En cuanto a las exigencias típicas del delito como tal, debe hacerse una previa consideración: La tipicidad es la antijuricidad formal, la acción típica se puede describir en el texto legal haciendo referencia al comportamiento humano mismo, en sus movimientos o acciones, o se puede describir haciendo referencias a conceptos o a la intención. Lo mas frecuente es describirlo como acciones.
Toda descripción típica recae sobre caracteres o elementos del tipo que se refiere al agente del delito o a su victima, o a exigencias de tiempo y lugar,. Al objeto, o a la ocasión, o al medio empleado (todos estos son elementos objetivos del tipo); o que se refieran a elementos subjetivos del tipo, es decir a una intención especial o dolo especifico o a la intención global o dolo genérico del agente o a la culpa.
Es por ello que cuando nos e dan estos elementos mal puede ser imputado delito alguno en contra de alguien, ya que si dichos elementos no fueron reproducidos por el proceder de esa personas y en este caso de nuestro defendido, surge como obligatorio la aplicación de Principio Sustancial contenido en el articulo 61 de Código Penal el cual establece:
Omissis…
No es sobre las bases de las suposiciones como se debe dar por cometido un delito, ya que si se indaga en el resultado de la investigación, se podrá concluir que mi defendido no reprodujo conducta alguna que establezca que sea autor o participe de los delitos imputados por el Ministerio Publico, con lo cual se comprueba cognoscitivamente que no desplegó ninguna de los elementos subjetivos de los tipos penales imputados.
En nuestro actual sistema penal no puede hablarse de delito si antes no se precisa el acto humano, el comportamiento o la conducta observada por el supuesto agente, ya que de no hacerse se estaría violentando el presente Principio General de Derecho Penal, el PRINCIPIO “NULLUM CRIMEN, NULA POENA SINE ACTIONE O SINE CONDUCTA”, según el cual: “ Un resultado lesivo o dañoso de bienes jurídicos, intereses y derechos, tales como la vida, integridad personas, el patrimonio, etc., solo es posible si es consecuencia mecánica de un movimiento puramente físico- natural o biológico de un sujeto. Con lo cual se requiere significar que para que puede hablarse de delito es necesario que exista un acto humano, un comportamiento, una conducta”, de precisarse ese acto humano, un comportamiento o conducta, es indispensable establecer los fundamentos en que se basa y los elementos que motivan su imputación, porque de lo contrario, como ya lo afirmamos anteriormente se estaría promoviendo una acción ilegalmente, por no cumplir con los requisitos que exige nuestra Ley para promoverla.
Los supuestos fundamentos que establece el Ministerio Publico en su escrito acusatorio, no establecen para nada que mi defendido sea el autor o participe del hecho, muy por el contrario, establece que no desplegó ni desarrollo conducta ilícita alguna en el hecho investigado, siendo oportuno señalar, que solo cuenta el Ministerio Publico con dos seudos elementos de convicción totalmente lícitos, en virtud que de ninguna de las actuaciones se desprende la autorización por parte del tribunal para poder incautar este tipo de información, tal como lo establece el articulo 47 constitucional y 204 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual los convierte el pruebas obtenida en forma ilícita y por ende nula de toda nulidad.
En consecuencia debemos esforzarnos en dejar en claro que la voluntas del COPP no es otra que la de no privar de la libertad a un ciudadano sino mediante una sentencia definitiva, producto de un juicio transparente y publico. Solo excepcionalmente, por exigencias estrictas de la justicia humana, requerida de algún tiempo para manifestarse, se hace necesario tomar las medidas imprescindibles de coerción personal que afectan el bien más importante del ser humano, después de la vida.
Por lo demás, la voluntas inequívoca del COPP por preservar la libertad ciudadano de todo atropello o abuso, queda de manifiesto con la sanción indemnizatoria que establece el articulo 257, a cargo del Estado, cuando el imputado ha sido privado de su libertad durante el proceso y se declara que le hecho no existe, que no reviste carácter penal o no se compruebe su participación en el hecho.

Resulta, claro, entonces, que en el nuevo proceso se consagra como principio la libertad, derecho que corresponde a quien se encuentra sometido a juicio pena, mientras no quede establecida su culpabilidad por una sentencia definitiva, no encontrando justificación la imposición de una sanción anticipada sin juicio previo.
Pero, por supuesto, el derecho del Estado a investigar los delitos e imponer las sanciones, cuando ello procedente, puede servir de fundamento, en casos excepcionales a que, por exigencias del proceso y dentro de los limites de la mas estricta necesidad, para no ver frustrada la justicia, puede imponerse, como medida precautelativa, la detención preventiva del imputado, por orden judicial.
El COPP, en su articulo 236 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, limites y formalidades de la privación judicial preventiva de la libertad, la mas grave de las medidas de coerción personas, que se impone en el proceso pena, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio.
La privación judicial preventiva de la libertad, según lo dispone el articulo 236 del COPP, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Publico y exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.
El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio a valor, por parte del juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o participe en ese hecho.
A esta exigencia hace referencia el articulo en comento cuando señala que la medida judicial de privación de la libertad supone que se acredite la existencia de:
Omissis…
Ello significa que solo puede decretarse la privación de la libertad ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho típico sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita. Ahora bien, cabe preguntarse: ¿puede tratarse de cualquier hecho punible castigado con esa pena?; ¿basta la constatación de la simple adecuación típica del hecho?; ¿Qué elementos de prueba se requieren a los fines de probar este extremo?
Por otra parte, la existencia del hecho punible implica que se acredite la materialidad el hecho típico o su perfeccionamiento objetivo como delito, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso que, de quedar excluido en forma evidente, haría improcedente la medida, como en un caso de indubitable legitima defensa o actuación en cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho.
En relación a la tercera pregunta formulada, debe aclararse que no basta la simple denuncia, la noticia del delito o la querella para decretar una medida tan trascendente como la privación judicial de la libertad, siendo necesario que el Juez de Control examine y evalué los hechos investigados a ese fin.
Adicionalmente,.el COPP indica, como fundamento del extremo de la probable responsabilidad penal del imputado, la existencia de fundados elementos de convicción que lleven al juez a la conclusión de que el imputado ha concurrido al hecho como autor o participe, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de este al sujeto, a titulo de autor, instigador, cooperador o cómplice.
¿Qué ha de entenderse por fundados elementos de convicción de la autoría o participación del imputado en la comisión del delito?
Los términos de autoría y participación no ameritan mayores comentarios. Se trata de la partencia material del hecho a su autor, presupuesto de la responsabilidad penal. Ahora bien, la expresión elementos fundados de convicción no equivale, por supuesto, a plena prueba de tal extremo, lo que solo se obtendrá en el juicio oral, pero tampoco se satisface con un simple indicio, ni con la mera sospecha de la pertenencia aludida, sino que requiere algo mas, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio fundados en hechos aportados por la investigación y que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en el.
El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de la libertad y, en síntesis, no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad. Ciertamente, la potestad del Estado para investigar y sancionar los delitos cometidos se podría ver frustrada por la fuga del imputado que impide la continuación del juicio, como regla general, o hace imposible la ejecución de la sentencia que pudiese sobrevenir; o por la amenaza de obstaculización en la búsqueda de la verdad en el curso de una averiguación penal.
El COPP recoge esta exigencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en el articulo 236, ordinal 3°, al exigir, a los fines de la medida de privación judicial preventiva de la libertad: “la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”. Y, en el articulo 237, hace referencia a los criterios para fundamentar esa presunción, señalando que “para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias.
OMISSIS…

Estas circunstancias, pues, debidamente evaluadas y probadas, servirán para el juez dictamine sobre el peligro de fuga, del cual constituyen indicios, en definitiva, la gravedad del delito cometido y su posible pena, calculada sobre la base del termino medio, en el sistema actual; la desvinculación familiar, profesional y en cuanto a domicilio en el país en el que esta sometido a juicio el imputado; la importancia del daño causado; el comportamiento renuente al proceso en curso o a otro anterior; y las mayores posibilidades o recursos para trasladarse fuera del país o mantenerse oculto.
De la misma manera, en el articulo 238, el legislador hace referencia al criterio para decidir sobre el peligro de obstaculización para averiguar la verdad, pero, en este caso, simplemente alude a la grave sospecha acerca de la posible actuación del imputado orientada a destruir, ocultar o falsificar elementos de prueba o a influir sobre coimputados, testigos o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induzcan a otros a realizar tales comportamientos.
En este ultimo caso del peligro de obstaculización para averiguar la verdad, llama la atención la generalidad de los criterios fundados en simples sospechas, sin referencia a hechos concretos probados y sin mencionar el momento ad quem o en relación al cual pueden mantenerse estos criterios, que no podrían por si solos fundamentar
La medida, una vez concluida la etapa del debate oral.
Tratándose de criterios que orientaran la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente y, en consecuencia, esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operando y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación).
La Doctrina Procesal Penal moderna garantista rechaza de plano los abusos, arbitrariedades y atropellos del poder contra el ciudadano y sus derechos, sin que ello signifique la renuncia del Estado al ejercicio del ius puniendo o a la utilización de medios eficaces para garantizar la aplicación de sanciones penales cuando se ha incurrido en hechos que afectan las bases mismas de la sociedad o el status ético-jurídico. El mantenimiento de ese equilibrio entre los derechos ciudadanos y, en particular, su libertad, y el poder represivo eficaz del Estado, hace necesario que la persona sometida a proceso, el mas débil en la relación, se vea protegido frente al mas fuerte, el Estado, a través de reglas precisas que garanticen el debido proceso, que postula, entre sus principios fundamentales, que no puede imponerse una pena sin un juicio previo con plenitud de garantías y el reconocimiento de un estado de inocencia que no puede quedar desvirtuado sino con una sentencia firme de culpabilidad.
Las exigencias de un juicio previo y la presunción de inocencia constituyen garantías fundamentales de todo justiciable.
En la declaración Universal de Derecho Humanos se proclama que:
OMISSIS…
En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) se consagra que:
OMISSIS…
En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) se garantiza que:
OMISSIS…
En la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José, 1969) se establece que:
OMISSIS…
Finalmente, en las “Reglas de Mallorca” (Reglas mínimas del proceso penal, Naciones Unidas 1992) se declara que:
OMISSIS…
Por lo tanto, en razón de estos principios, resulta lógica la consecuencia de la afirmación de la libertad del imputado durante el proceso, debiendo rechazarse una pretendida exigencia de la prisión preventiva como regla, ya que ello implicaría la anticipación de una pena, cuya procedencia o no, se va a discutir en el proceso.
La Doctrina Penal moderna esta igualmente conteste con estas consideraciones y afirma, de manera rotunda, que el encarcelamiento, durante el proceso, en clara aceptación de los postulados ante enunciados, solo puede justificarse por vía excepcional, a los fines estrictos de no impedir la acción de la justicia, lo que se daría en caso de peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria.
En el mismo sentido se pronuncian los Pacto de Derechos Humanos. Así, el Paco Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone, en su artículo 9.3 lo siguiente:
OMISSIS…
A su vez, en el articulo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se establece: “Su libertad podrá estas condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.”
Asimismo, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y de las Libertades Fundamentales
(Roma, 1950) prescribe en su artículo 5.1 que:
OMISSIS…
Finalmente, las “Reglas de Mallorca” proclaman que:
OMISSIS…

Por otra parte, algunas decisiones de tribunales extranjeros han sostenido la doctrina señalada. Y así, al titulo del ejemplo, el Tribunal Constitucional alemán ha declarado:
OMISSIS…
El tribunal constitucional español ha dictaminado, asimismo que
OMISSIS…
Igualmente, el Tribunal Constitucional ha sentencia que:
OMISSIS…
De todo lo anterior se desprende de una manera terminante que:
OMISSIS…
Por otro lado, no le asiste la razón al Ministerio Publico al pretender subsumir la posible conducta de mi representado en la Ley Orgánica de Droga.
Dicho esto, esta Defensa de conformidad con la supremacía Constitucional establecida en el articulo 7 del Texto Constitucional y en estricto acatamiento del articulo 35 Constitucional, considera en consecuencia, que de ninguna manera puede concluirse que las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad en cualesquiera de sus modalidades conlleven o favorezcan la impunidad, porque las mismas no son extintivas de la acción penal ni del proceso; muy por el contrario, las referidas medidas cautelares son, por definición, providencias que están destinadas, justamente, mediante la garantía de la comparecencia del imputado a los actos que corresponden a su causa, a que, sin duda alguna, se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea esta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial. Con las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, con base en que las mismas seas estimadas, por el Juez de la causa, como eficaces para el aseguramiento de las finalidades del proceso (como lo exige el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal), solo se persigue que el proceso continué, aun con el procesado en libertad (como es la regla general, de acuerdo con el art. 44 de la Constitución y con la presunción de inocencia que establece el articulo 49.2 ejusdem), hasta cuando el proceso termine con fallo definitivamente firme, el cual, en caso de que fuera condenatorio, deberá ser ejecutado, conforme al Código Orgánico Procesal Penal, independientemente de que el sujeto condenado se encuentre, hasta ese momento, en situación de libertad, plena o restringida.
En este orden de ideas, no se explica porque, entonces, ha de concluirse que las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad conllevan, per se, impunidad, si se trata de providencias que, mediante la sujeción del imputado a restricciones que aseguren un control sobre el mismo y, a la vez, que este comparezca a los actos de su proceso, lejos de que favorezcan la impunidad de los delitos, están diseñadas, por el contrario, para el aseguramiento de las finalidades del proceso, hasta cuando este concluya en sentencia firme y la misma sea ejecutada, y solo cuando, segundo la convicción del Juez, las mismas no sean suficientes para dicho cometido, es cuando se decretara la privación judicial preventiva de libertad, que, al igual que las cautelares menos gravosas, no tiene otra finalidad que la asegurativa que se acaba de expresar.
En conclusión, las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad no pueden ser consideradas como beneficios procesales que conlleven impunidad.
PETITORIO
Por todas las razones expuestas tanto de hecho como de derecho, esta defensa solicita de la Corte de Apelaciones que al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso propuesto contra la decisión de fecha 10 de noviembre de 2016 dictada por el Tribunal Cuarto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de este Estado, NO ADMITA y declare SIN LUGAR el recurso interpuesto, por no encontrarse ajustado a derechos y estas fundado en argumentos desprovistos de lógica y legalidad jurídica. Y en consecuencia de ello, se pronuncie ratificando la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, la cual fue dictada conforme a derecho, en respeto al debido proceso, certeza y seguridad jurídica e igualdad de las partes. Queda así contestado el Recurso de Apelación que fuere interpuesto por la Representación Fiscal, en fecha Quince (15) de Noviembre de 2016.

En segundo lugar en fecha veinticinco (25) de Noviembre del año dos mi dieciséis (2016) el Abogado ARJADYS RAFAEL JIMENEZ HERNANDEZ, en su carácter de Defensor Penal Privado del ciudadano CRISTIAN ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, dio contestación al recurso interpuesto por las abogadas LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ e YSANDRA LOPEZ RAMOS, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar del Ministerio Publico en la Fiscalía Décima Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en los siguientes términos:

“….Quien suscribe, ARJADYS RAFAEL JIMENEZ HERNANDEZ, abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 121.432, con domicilio procesal en el Callejón Lusinchi, Quinta Mamayo, sector Los Andes, Tacarigua, Municipio Gómez del Estado Nueva Esparta, procediendo en este acto con el carácter de Defensa Penal Privada del ciudadano: CRISTIAM ESTUPIÑAN, ampliamente identificado en el expediente Nº OP04-P-2016-001852 de nomenclatura llevada por el Despacho a su cargo; ante usted respetuosamente ocurro y expongo: Encontrándome dentro de la oportunidad legal prevista en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la representante de la Fiscalia Undécima del Ministerio Publico, signado con el numero OP04-R-2016-000535, en ocasión a la decisión dictada en fecha 10 de noviembre de 2016, y publicada en la misma fecha, mediante la cual se declara con lugar la solicitud de Revisión de la Medida privativa de Libertad solicitada por esta representación de la defensa, otorgándosele a mi representado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad consistente en presentaciones periódicas cada 15 días por ante la oficina de alguacilazgo y prohibición de la salida del Estado, de conformidad con lo establecido en el articulo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido procedo a dar contestación en los siguientes términos:
Ratifico en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos por esta defensa durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, al momento de ser ejercido el recurso de apelación con efecto suspensivo por parte de la Representación Fiscal.
A tal efecto es oportuno señalar que en materia Penal se establecen dos instituciones, quien acusa y quien defiende, ambas partes fundamentaran sus argumentos en la búsqueda de la verdad, dándoles el derecho y la igualdad entre las partes como principio de oportunidad garantizando el debido proceso; sin embargo, en el Código Orgánico Procesal Penal (COPP) se observa la desigualdad entre las partes y el rompimiento del Estado de Derecho, en lo que a materia Procesal Penal se refiere, ya que si muy bien la función de un Juez es autónoma e independiente y sus decisiones son de igual facultades no puede haber ningún mecanismo que la revierta al menos que contradiga la Ley, es por ello que el Efecto Suspensivo adoptado como recurso de apelación por parte del Ministerio Publico, viene de manera oculta a inmiscuirse con injerencia en la autonomía e independencia de los Tribunales, ya que en el Articulo 430 del COPP establece que “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario…”. Si muy bien indica en su Párrafo Único de manera excepcional que las decisiones que tome el Juez para otorgar la libertad del imputado no se suspenderá su ejecución mientras se interponga por parte de la Fiscalia el recurso de apelación; sin embargo, en el mismo Parrado Único establece que si se puede suspender la decisión que otorgue la libertad por parte de la máxima autoridad del Tribunal en aquellos delitos que exceda de 12 años en su limite máximo, ya que se refiere a los delitos como homicidio intencional, violación; delitos que atenten adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio publico y a la administración publica, trafico de droga de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nacion y crimnes de guerra.
Es decir, el Ministerio Publico puede suspender inmediatamente la decisión de un Juez mediante el recurso de apelación de manera oral en cualquiera de las etapas del proceso y, el Juez se obligara a otorgarsela, violandose ahí la autonomia y la independencia de un Tribunal; ya que esta facultad queda exclusivamente conferida al MP y revoca inminentemente el arbitraje de un Juez. Este rompimiento “legal” deja a un lado la percepción de un Juez cuando valora los elementos de convicción presentados por parte del Ministerio Publico, ya que no solo quedaría violentado la Independencia Judicial sino también que la Fiscalia objetaría la sana critica de la apreciación de las pruebas y la máxima experiencia del Juez o Jueza; por lo tanto, si un Juez considera que no hay elementos de inculpación que llenen los extremos del 236 del COPP y decida otorgar la libertad al imputado, el Ministerio Publico puede suspender tal decisión simplemente y de manera oral, y posteriormente presentara su motivación de la apelación. Aunque la defensa pueda oponerse a tal recurso en plena audiencia, esta seria hasta infructuosa ya que el recurso interpuesto por el Ministerio Publico sobre el Tribunal quedaría cuestionado con un simple Articulo que se dejo colar en perjuicio al procesado, obviándose el “In dubio pro reo”. Finalmente ciudadanos Magistrados, se hace obligatorio señores esta defensa como resultado del análisis hechos del recurso interpuesto, concluir y determinar que el mismo adolece de una serie de vicios y omisiones que lo hacen inadmisible desde todo punto de vista.
Ahora bien, en desarrollo de la Constitución, y con total apego a los derechos fundamentales allí enunciados, el legislador patrio promulgo el Código Orgánico Procesal Penal, el cual se erige como un instrumento jurídico que resguarda los derechos y garantías constitucionales del imputado y el acusado. De esta forma, el artículo 1° del referido Código establece la obligación de respetar el debido proceso, de acuerdo al derecho previsto en el articulo 49 de la Carta Magna, en relacion con el cual la Sala Constitucional ha sostenido lo siguiente:
OMISSIS..
Por todas las razones expuestas tanto de hecho como de derecho, esta defensa solicita de la Corte de Apelaciones que al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso propuesto contra la decisión de fecha 10 de noviembre de 2016 dictada por el Tribunal Cuarto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de este Estado, NO ADMITA y declare SIN LUGAR el recurso interpuesto, por no encontrarse ajustado a derecho y estas fundado en argumentos desprovistos de lógica y legalidad jurídica. Y en consecuencia de ello, se pronuncie ratificando la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, la cual fue dictada conforme a derecho, en respeto al debido proceso, certeza y seguridad jurídica e igualdad de las partes. Queda así contestado el Recurso de Apelación que fuere interpuesto por la Representación Fiscal, en fecha de Quince (15) de Noviembre de 2016.

CAPITULO IV
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por las abogadas LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ e YSANDRA LOPEZ RAMOS, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar del Ministerio Publico en la Fiscalía Décima Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en la Audiencia Preliminar de fecha diez (10) de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016) y debidamente fundamentada en fecha dieciséis (16) de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó entre otros pronunciamiento Admite Parcialmente la Acusación presentada por el Ministerio Publico, solo en cuanto al delito de TRAFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en relación al artículo 163 ordinal 3 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, con respecto al ciudadano JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS y el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA previsto en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en relación al ciudadano CHRISTIAM ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE; revisa la medida a los ciudadanos JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS y CHRISTIAM ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, y se sustituye la medida de privación de libertad y se impone a favor de los mismos una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3° y 4° de la Ley Adjetiva Penal, consistente en presentaciones cada quince (15) días ante la oficina del alguacilazgo y prohibición de salida del estado Nueva Esparta. En tal sentido, encontrándose esta Alzada en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación de sentencia con efecto suspensivo interpuesto, advierte lo siguiente:

En el caso de autos se constata, que la apelación con efecto suspensivo, fue intentada por las abogadas LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ e YSANDRA LOPEZ RAMOS, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar del Ministerio Publico en la Fiscalía Décima Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en la Audiencia Preliminar de fecha diez (10) de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016) y debidamente fundamentada en fecha dieciséis (16) de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, único sujeto procesal legitimado para ello, encontrándose cumplido en consecuencia, el requisito de legitimación.

En fecha quince (15) de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016), las abogadas LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ e YSANDRA LOPEZ RAMOS, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar del Ministerio Publico en la Fiscalía Décima Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, consigna escrito de apelación, constatando esta Corte, que la decisión recurrida data del día diez (10) de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016) y debidamente fundamentada en fecha dieciséis (16) de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016), y siendo que el presente recurso se interpuso contra una decisión que genera apelación de auto, el lapso para recurrir es dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, a la notificación de la decisión; ahora bien, se desprende que la interposición del recurso, la realizó la representación Fiscal, en fecha quince (15) de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016), tal como se aprecia en el computo certificado por el Tribunal recurrido que riela en los folios sesenta y tres (63) y sesenta y cuatro (64); razón por la cual, en atención al principio ratione temporis, debe aclarar esta Alzada que la apelación que haya sido interpuesta, antes de la publicación del fallo, contra las decisiones dictadas en audiencias, se consideran admisibles en virtud del principio pro actione y conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, ello con el objeto de garantizar el derecho a la defensa de las partes y la segunda instancia consagrada en esta materia por el legislador. De igual manera, se observa del referido cómputo que el Tribunal A quo, ordeno el emplazamiento a las Defensas Privadas, el cual se dieron por notificados y dieron contestación al Recurso de Apelación.

Asimismo, se deja constancia que las abogadas LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ e YSANDRA LOPEZ RAMOS, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar del Ministerio Publico en la Fiscalía Décima Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, interpuso el presente Recurso de Apelación basándose, en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal y dando estricto cumplimiento a los preceptos normativos dispuestos en los artículos 430, 431, 432 y 433 ejusdem, entendiendo esta alzada que de acuerdo a lo fundamentado en su escrito recursivo la apelación versa sobre la decisión dictada por la Jueza del TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual revisa la medida a los ciudadanos JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS y CHRISTIAM ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, y se sustituye la medida de privación de libertad y se impone a favor de los mismos una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3° y 4° de la Ley Adjetiva Penal, consistente en presentaciones cada quince (15) días ante la oficina del alguacilazgo y prohibición de salida del estado Nueva Esparta; los cuales disponen lo siguiente:

Dispone el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“Artículo 430. Efecto Suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente redisponga lo contrario.

Parágrafo único: Excepción: Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando retrate de delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa …”

“Artículo 439. Motivos. El recurso solo podrá fundarse en:
1.- Omissis…
2.-Omissis…
3.- Omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- Omissis…
6.-Omissis….
7.-Omissis…

En el caso de autos se constata, que la apelación con efecto suspensivo, fue intentada por el Fiscal del Ministerio Público, único sujeto procesal legitimado para ello y que los delitos imputados al ciudadano CRISTIAN ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, fue los delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en cuanto al ciudadano JOSE GREGORIO VIVAS LEMUS, los delitos de TRAFICO DE AGRAVADO DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo.
Con respecto a lo señalado, se cita Sentencia de la Sala Constitucional, N° 331 Exp. N° 16-0069 del 02 de Mayo de 2016, del cual se extrae lo siguiente:
(…)
Quien suscribe, Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, discrepa de la decisión tomada por la mayoría de esta Sala, por las siguientes razones de hecho y de derecho:
(…)
Ahora bien, de lo anteriormente expuesto, quien respetuosamente disiente, debe advertir, en primer lugar, que la apelación con efecto suspensivo, de la decisión que en la audiencia de presentación acuerda la libertad o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, no tiene expresamente desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal un procedimiento para conocer de la impugnación, en los supuestos en que la solicitud de suspender los efectos de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sea presentada en audiencia por el Ministerio Público. Ello obedece a que la decisión que se dicta al termino de la referida audiencia constituye un todo, en cuanto a su contenido (in rem), como a las personas que abarca (in personae), por lo que la impugnación de la misma (en general) debe ejercerse a través del recurso de apelación correspondiente.
En este orden de ideas, los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal –ubicados respectivamente en las disposiciones que regulan el procedimiento abreviado y los principios en materia recursiva penal–, permiten a la representación del Ministerio Público oponerse al efecto de la libertad

inmediata del procesado, cuando a éste se le ha acordado la libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad por uno de los delitos expresamente allí previstos.
Tal decisión que acuerda la libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en el contexto de alguno de los delitos señalados en los referidos artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un pronunciamiento ajeno a la decisión que deba tomarse en relación al resto los planteamientos expuestos por las partes, en la respectiva audiencia de presentación o de juicio, respectivamente; sino uno de los dispositivos propios de ese fallo (como también lo pudiera ser el pronunciamiento que impone la privación preventiva de libertad, cuando concurran los supuestos legales para ello).
En razón de ello, cuando el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal (cuya ubicación –como se dijo– se encuentra entre los principios que inspiran la fase recursiva del proceso penal, es decir, las reglas generales que dan existencia a los distintos recursos ordinarios previstos en la Ley Adjetiva Penal), regula la suspensión del efecto inmediato de la libertad, lo hace como una medida o fórmula de carácter excepcional que se restringe taxativamente a ciertos delitos, los cuales en razón de su extrema gravedad y ante la prudente sospecha del Ministerio Público, queda, según la ley, diferida al momento en que se dicte la decisión de la Corte de Apelaciones que deba resolver el fondo del recurso ordinario de apelación interpuesto…”
(…)
Quien suscribe, Magistrada Lourdes Benicia Suárez Anderson, salva su voto por disentir del fallo que antecede por los siguientes motivos:
(…)
De manera que, quien disiente por una parte no camparte tal postura por cuanto la Sala en innumerables fallos ha sostenido que los jueces ante la interposición de una pretensión de amparo constitucional deberán verificar que el accionante previamente agotó la vía ordinaria contemplada en el ordenamiento jurídico y en caso que no lo haya hecho, el mismo deberá justificar el uso de la acción de amparo sobre el recurso de apelación, situación que no ocurrió en el presente caso, y por la otra, permitir en paralelo el uso de la vía de acción de amparo y el recurso ordinario de apelación, sin que ninguno de los dos sea excluyente, podría generar que se dicten sentencias contradictorias en un mismo caso en aquellos estados donde funcionen más de una Corte de Apelaciones…”
Por lo que, esta Alzada constata que la decisión impugnada, es recurrible conforme a las disposiciones de las normas in comento.

Ahora bien, atendiendo al contenido del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su encabezamiento contempla que: “...Recibidas las actuaciones, la corte de apelaciones, dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, decidirá sobre su admisibilidad...”, igualmente a la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha veintiuno (21) de noviembre del año dos mil seis (2006), sentencia Nº 1966, en la que estableció: “… la naturaleza de la resolución sobre la admisión de apelación no comporta un mero trámite o impulso procesal ya que implica la decisión de una cuestión controvertida entre las partes, sin embargo la misma no causa un daño irreparable…” (Cursivas de esta Sala), y no encontrándose inmerso el presente recurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 428 de la Ley Adjetiva Penal, el cual establece:

“La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar el recurso inadmisible por las siguientes causas:
Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.
Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”. (Cursivas de esta Sala).

Por todas las consideraciones anteriormente trascritas, considera este Tribunal Superior, que el escrito contentivo de la actividad recursiva, reúne los requisitos de admisibilidad, y en consecuencia, se procede a la ADMISIÓN del presente Recurso de Apelación interpuesto por las abogadas LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ e YSANDRA LOPEZ RAMOS, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar del Ministerio Publico en la Fiscalía Décima Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha diez (10) de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016) y debidamente fundamentada en fecha dieciséis (16) de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016), por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA.-

En cuanto a los medios de pruebas ofrecidos por las abogadas LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ e YSANDRA LOPEZ RAMOS, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar del Ministerio Publico en la Fiscalía Décima Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, tales como: “las actuaciones cursantes en el asunto signado con el numero OP04-P-2016-001852 y OP04-P-2016-001853...”; esta Corte de Apelaciones considera que las mismas no son necesarias ni útiles, y estima que las actuaciones que cursan en las presentes actas, son suficientes para producir el fallo que corresponde, ello, conforme lo dispone el artículo 442, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declaran inadmisible dichos medios de pruebas. ASI SE DECIDE.

CAPITULO V
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por las abogadas LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ e YSANDRA LOPEZ RAMOS, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar del Ministerio Publico en la Fiscalía Décima Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha diez (10) de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016) y debidamente fundamentada en fecha dieciséis (16) de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016), por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA. SEGUNDO: Se declaran INADMISIBLE los medios de pruebas ofrecidos por los recurrentes, por considerar que los mismos no son necesarios ni útiles, ello, conforme lo dispone el artículo 442, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo como consecuencia de la admisión del presente Recurso este Tribunal Superior, resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro del lapso previsto en el tercer párrafo del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Cúmplase.-
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinario, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los trece (13) días del mes de Diciembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ
JUEZ PRESIDENTE

DRA YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO
JUEZA INTEGRANTE

SECRETARIA

ABG. NUBIA GUZMAN
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
SECRETARIA

ABG. NUBIA GUZMAN

JAN/YCM/MCZ/NG/edvmm.-
Asunto N° OP04-R-2016-000535

VOTO SALVADO

Quien suscribe, JAIBER ALBERTO NUÑEZ, en mi condición de Juez Integrante y Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, por disentir del criterio sostenido por la mayoría de las Juezas integrantes de esta Corte, salvo mi voto en la presente decisión con base a las siguientes consideraciones: La mayoría de los Jueces Integrantes de la Corte Apelaciones acuerdan ADMITIR PARCIALMENTE, el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por las profesionales del derecho LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ e YSANDRA LOPEZ RAMOS, en su condición de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, contra la decisión dictada en fecha 10 de noviembre de 2016 y fundamentada en fecha 16 de noviembre de 2016, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

En principio observa quien aquí disiente, que la mayoría de las Juezas integrantes de la Corte de Apelaciones, llegaron a la conclusión de que el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por las profesionales del derecho LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ e YSANDRA LOPEZ RAMOS, en su condición de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, reúne los requisitos de admisibilidad y en consecuencia procedieron a su Admisión.

Ahora bien, resulta indispensable establecer que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423, en concordancia con el artículo 439 de la norma adjetiva penal que rige el proceso. En relación a este particular observa quien aquí discrepa, que las recurrentes, interpusieron el Recurso, contra la decisión proferida por la Jueza del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual sustituyó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados JOSÉ GREGORIO VIVAS LEMUS y CRISTIAN ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, es pertinente destacar que dicho Recurso fue fundamentado en los artículos 430 y 439 numeral 4, respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
PARÁGRAFO ÚNICO. Cuando se trata de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apela en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa…”

“Artículo 439. Motivos. El recurso solo podrá fundarse en:
1.- Omissis…
2.-Omissis…
3.- Omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad…”
5.- Omissis….
6.- Omissis…
7.- Omissis…”

En atención al fundamento del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por las profesionales del derecho LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ e YSANDRA LOPEZ RAMOS, en su condición de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, considera quien aquí disiente que las mismas realizaron una inepta acumulación de pretensiones.

En relación a este particular, la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, así pues, en sentencia N°840 de fecha 04 de mayo de 2007, estableció lo siguiente:
“…Siendo así, el artículo 49 del Código de Procedimiento Civil, consagra la posibilidad de acumular en una sola demanda varias pretensiones contra distintas personas, siempre que “hubiere conexión por el objeto de la demanda o por el título o hecho de que dependa”, esto es, por el objeto que se pretende o por la razón que motiva la pretensión. Así mismo, el artículo 78 del citado Código, prevé que “no podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquéllas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí”.
…omissis…
Sobre este particular, ha sido criterio reiterado de esta Sala, que en aquellos supuestos en que se invoque la tutela constitucional no sólo contra distintos presuntos agraviantes, con base en supuestos totalmente diferentes, sino también cuando lo sea contra actuaciones que, aun cuando puedan guardar relación entre si, no emanan del mismo órgano o ente, se verifica una inepta acumulación; ello quedó establecido, entre otras, en la sentencia número 2307 del 1° de octubre del 2002 (caso: Carlos Cirilo Silva), en la cual se asentó: “(...) de Apelaciones el Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, no debió resolver por separado cada una de las acciones ejercidas por el accionante, puesto que, al presentar la defensora pública su escrito, incurrió en una inepta acumulación : 1) al ejercer dos (2) amparos en un solo escrito, al denunciar como agraviantes a dos (2) entes diferentes, como lo son el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, y el Juzgado Tercero de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal; y 2) por tratarse de supuestos de hecho diferentes, ya que, la presunta violación de derechos constitucionales en la que supuestamente incurrió el Juzgado de Control del Circuito Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, es haber negado al imputado una medida alternativa procedente a la prosecución del proceso, es decir, la suspensión condicional del proceso, mientras que la presunta violación en que incurrió el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, fue haber declarado sin lugar la solicitud de la defensora pública de evocación o sustitución de Preventiva de Libertad del acusado. En consecuencia, lo procedente en el presente caso es declarar inadmisible las acciones de amparo propuestas por haber incurrido la defensora pública en inepta acumulación (...)”.

Conforme a la sentencia parcialmente transcrita, toda acumulación de pretensiones realizada en contravención del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, configura una inepta acumulación, ya sea por que dichas pretensiones se excluyen mutuamente o los procedimientos son incompatibles, tal cual como sucede en el caso sub examine, toda vez que las recurrentes fundamentan su escrito en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula el recurso de apelación a Titulo de Efecto Suspensivo y sucesivamente en el artículo 439 numeral 4, el cual dispone el procedimiento de la apelación de autos.

Por otra parte, quien disiente considera propicia la oportunidad, para resaltar la naturaleza jurídica del procedimiento que se debe seguir para la interposición, contestación, conocimiento y decisión del Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal (Fase Intermedia). Establece el articulo ut supra, la facultad del Ministerio Público para solicitar en forma oral, el efecto suspensivo de la decisión del juez, mediante la apelación en aquellos casos que se trate de decisiones que otorguen la libertad al acusado, debiendo ejecutar dicha acción oralmente en la audiencia oral y publica, siendo esta una facultad que la ley le otorga únicamente al Representante Fiscal.

En razón de lo anterior, el Recurso de Apelación a Título de Efecto Suspensivo, sólo podrá ser ejercido por el Ministerio Público, contra las decisiones judiciales que acuerden la libertad plena o sin restricciones del imputado, observándose de las actas que integran la presente actividad recursiva, que si bien es cierto, en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 10 de noviembre de 2016, el Fiscal del Ministerio Público ejerció de forma oral, el efecto suspensivo, no es menos cierto que la decisión impugnada, versa contra la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contenida en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, la Jueza del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, no decretó la libertad plena o sin restricciones a los imputados JOSÉ GREGORIO VIVAS LEMUS y CRISTIAN ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, por el contrario, acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecida en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada (15) días ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y prohibición de salida del Estado. En este sentido, pertinente es resaltar lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal:

‘Articulo 439. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
…omissis…
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
…omissis…’

Se aprecia entonces, que el medio de impugnación idóneo contra la decisión mediante la cual la Jueza del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, acordó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente en presentaciones periódicas cada (15) días y prohibición de salida del Estado, encuentra su fundamento en el precitado artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y no en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como fue anunciado por la Representación Fiscal.

Por otra parte, se considera preciso señalar lo establecido por el legislador en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo contenido se desprende:

‘Articulo 423. Impugnabilidad Objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos´

De la referida norma, se aprecia el deber que tiene el recurrente de impugnar las decisiones judiciales, de acuerdo a lo expresado en la Ley y solo en los casos que la misma exprese.

Del mismo modo, este Tribunal Colegiado considera oportuno establecer el contenido del artículo 426 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual se observa:

‘Articulo 426. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión.’

Se observa de la norma ut supra, que, el derecho a recurrir las decisiones judiciales, no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto (vid. sentencia Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de noviembre de 2010, caso: Isabel del Carmen Rodríguez Calderón).

En este sentido, debemos establecer que el veto ejercido por la representante del Ministerio Público, a los fines de suspender la ejecución de la decisión dictada por la Jueza del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, que acuerda la libertad, ya sea plena o sin restricciones del imputado, tiene un carácter extraordinario, quiere decir, que su ejercicio esta caracterizado por su instrumentalidad y provisionalidad.

En el presente caso, se observa que la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, restringe la libertad de los imputados JOSÉ GREGORIO VIVAS LEMUS y CRISTIAN ORLANDO ESTUPIÑAN NAVARRETE, (Medida Cautelar), no otorgando la libertad plena o sin restricciones, con lo cual sustrae, aleja, separa, diferencia dicha decisión de las circunstancias de libertad prevista en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el ejercicio de la facultad de suspensión de los efectos de la decisión a solicitud del Ministerio Publico.

En otras palabras, se estima que los imputados a quienes se les ha decretado Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente en presentaciones periódicas cada (15) días ante la oficina de Alguacilazgo y prohibición de salida del Estado, no se encuentra en pleno ejercicio de los derechos establecidos en el Capitulo III, articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Es importante resaltar que las profesionales del derecho LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ e YSANDRA LOPEZ RAMOS, en su condición de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, no deben subvertir el proceso penal utilizando una acción recursiva no idónea para expresar la inconformidad con la decisión decretada por la jueza de instancia, desaplicando el contenido del artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, el representante del Ministerio Público pretende la revisión de la decisión dictada en fecha 10 de noviembre de 2016, y fundamentada en fecha 16 de noviembre de 2016, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la utilización de la apelación establecida en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, y no en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para mayor abundamiento, sobre los efectos de una inversión o sustitución de procedimiento, se considera oportuno traer a colación el contenido de la sentencia Nº 878, de fecha 22 de julio de 2014, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán, ratificando la sentencia Nº 1.642, de fecha 31 de octubre de 2008, la cual establece:

‘…esta Sala considera pertinente traer a colación, aplicable mutatis mutandis, la doctrina jurisprudencial referida a aquellos casos en los cuales un Juez de la República aplica indebidamente el procedimiento civil ordinario cuando realmente el aplicable era el breve, siendo que, en esos asuntos no existe injuria constitucional ni situación jurídica que reparar, por cuanto el primer procedimiento, a juicio de esta Sala, fue más garantista para las partes para obtener lo que pretendían…omissis...Razón por la cual se considera, que en dicho proceso no se causó un daño que sea reparable mediante la presente acción de amparo, en virtud de que, distinto fuese el escenario si se le hubiese aplicado a las partes un procedimiento breve, cuando correspondía uno ordinario con lapsos mayores, donde se le nieguen las oportunidades de ejercer las defensas y recursos pertinentes, con lo cual sí se originaría un violación del derecho a la defensa y debido proceso de las partes involucradas…’

En atención a la doctrina pacifica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece que existe situación jurídica que reparar, e incluso, injuria constitucional, cuando se aplica un procedimiento breve, en lugar del procedimiento ordinario, es decir, se podrá aplicar un procedimiento ordinario en lugar de un procedimiento breve cuando el mismo sea mas garantista, pero no se podrá ejecutar lo contrario.

Cabe destacar, que quien discrepa de la decisión que admite el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por las profesionales del derecho LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ e YSANDRA LOPEZ RAMOS, en su condición de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, no desconoce el derecho que tiene el Ministerio Publico a someter a revisión de tribunales superiores alguna decisión que consideren desfavorables, pero esto sólo procede cuando dicha revisión se realiza utilizando el recurso idóneo para tal fin.

Finalmente, considera quien discrepa que existe una usurpada desaplicación al artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, al pretender el Ministerio Público que se revise la decisión de fecha 10 de noviembre de 2016 y fundamentada en fecha 16 de noviembre de 2015, utilizando como medio de impugnación el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo éste un medio no idóneo en el caso que nos ocupa, considerando entonces, que el incumplimiento de los articulo 423 y 426 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, conllevaría a la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de apelación de efecto suspensivo y no a su admisión como lo han declarado las demás Jueces integrantes de esta Corte de Apelaciones.

En virtud de lo anteriormente expuesto, y por no compartir la argumentación de la mayoría de los Jueces Integrantes de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, quienes consideran con la Admisión del Recurso in comento, que la decisión que decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, es recurrible conforme lo dispone el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 439 ejusdem, razón por la cual Salvo mi Voto en la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en el la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los 13 días del mes de diciembre de 2016. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE (DISIDENTE)

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE,

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO

JAN/YCM/MCZ/NLGA/cris
OP04R2016000535