TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR ACCIDENTAL EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
Expediente N° 7928/10
I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: JULIO CESAR REYES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.962.286, de este domiciliado.
APODERADO DE LA PARTE ACTORA: Abogados KAMIL SALMEN HALABI, MARIA SALOMÉ VELASQUEZ MILLAN y REINALDO E. ALVAREZ ABOUHAMAD, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los número 77.346, 115.807 y 81.446 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: SVEN ENGLERT, Alemán, mayor de edad, titular del pasaporte N° E- 83.652.047 de este domiciliado.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados JORGE BARRERA y RICHARD ANTONIO PIÑANGO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los números 34.111 y 53.695 respectivamente
MOTIVO: DECISIÓN DE FECHA 08.03.2010 (QUE DECLARÓ SIN LUGAR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA PREVENTIVA DECRETADA EN FECHA 08.08.2.007 SOBRE BIENES MUEBLES PROPIEDAD DE LA PARTE DEMANDADA).
SENTENCIA: Interlocutoria.
Vistos: SIN INFORMES
II.- RECUENTO PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA:
Por oficio signado con el Nº 21.840-10 de fecha 04.10.2010, el Juzgado Segundo Accidental de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, remite a esta Alzada, original del cuaderno de medidas constante de ciento veintiuno (121) folios útiles del expediente Nº 10.328-08 (numeración particular de esa instancia), contentivo del juicio que por COBRO DE BOLIVARES (INTIMACIÓN) sigue el ciudadano JULIO CESAR REYES, contra el ciudadano SVEN ENGLERT, a los fines de que esta Superioridad conozca y decida el recurso de apelación ejercido por el abogado RICHARD ANTONIO PIÑANGO, en su condición de apoderado judicial del ciudadano SVEN ENGLERT, parte demandada contra la decisión interlocutoria de fecha 08.03.2010 dictada por el tribunal de la causa (f.93 al 101).
En fecha 01.07.2015, la Jueza Superior Temporal Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS, se inhibió de conocer la causa.
En fecha 01.08.2015, el Juzgado Superior ya nombrado, mediante auto declaró que en virtud de la causal de inhibición alegada no permite el allanamiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó oficiar a la Rectoría de este Estado, a los fines de solicitar que por intermedio de ese Despacho Rector sea designado un Juez Accidental para que conozca la presente causa, ante la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia; librándose a tal fin oficio N° 357-15.
En fecha 09.07.2015, la Alguacil Titular ciudadana Yeiny Oliveros Gómez, consignó debidamente firmado y sellado copia del oficio N° 357-15, recibido por la Rectoría de este Estado.
En fecha 23.02.2016, se agregó a los autos copia del oficio 061-16 de fecha 17.02.2016, a través del cual la Jueza Rectora de este Despacho Dra. BETTYS LUNA AGUILERA, participa a la Jueza Temporal del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta que la Comisión Judicial del Tribunal Supremo designó a la Dra. MARIA A. MARCANO RODRIGUEZ, como Jueza Accidental para conocer la presente causa.
En fecha 09.03.2016, se constituyó el Tribunal Accidental, se abocó quien suscribe al conocimiento de la causa, y se ordenó la notificación de las partes, librándose a tal fin las boletas de notificaciones respectivas.
En fecha 06.04.2016 y 09.05.2016, la ciudadana Alguacil consignó debidamente firmada boletas de notificación de la parte demandada y actora respectivamente.
Por sentencia de fecha 20.06.2016, se declaró Con lugar la inhibición propuesta por la ciudadana Jiam Salmen de Contreras, en su carácter de Juez Temporal del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.
Mediante auto de fecha 22.06.2016, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se les advirtió a las partes que el acto de informes tendrá lugar al décimo (10º) día de despacho siguiente a esta actuación (f. 172).
En fecha 12.07.2016, mediante auto dictado por este Tribunal de alzada se aclaró a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del día 12.07.2016 (inclusive) de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil (f. 245).
III.- TRÁMITE DE INSTANCIA.-
Se inicia ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial Del Estado Nueva Esparta, la demanda por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN) incoada por los abogados MARÍA SALOMÉ VELÁSQUEZ M. y REINALDO E. ALVAREZ ABOUHAMAD, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JULIO CÉSAR REYES en contra del ciudadano SVEN ENGLERT.
Actuaciones del Cuaderno de Medidas.-
Por auto dictado en fecha 08-08-2007 (f. 1 al 5), el Tribunal de la causa aperturó el cuaderno de medidas, tal y como fue ordenado en el auto de admisión de la demanda; asimismo ese Tribunal por considerar que se encontraban llenos los extremos establecidos en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, decretó medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad exclusiva de la parte demandada ciudadano SVEN ENGLERT, hasta cubrir la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES CIENTO SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 334.172.331,00), (hoy en día TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 334.172,33); suma esta que comprende el doble de la cantidad demandada de CIENTO CUARENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTIÚN MIL TREINTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 148.521.036,00), (hoy en día CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 148.521,03), más las costas calculadas prudencialmente por el tribunal a razón del veinticinco por ciento (25%), y si la medida recayera sobre cantidades líquidas de dinero se practicará la misma hasta cubrir la suma de CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 185.651.295,00), (hoy en día CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 185.651,29), que corresponden a la suma demandada más las costas procesales calculadas prudencialmente por el Tribunal a razón del veinticinco por ciento (25%). Dejándose a salvo los derechos de tercero si fuera el caso.
Por auto de fecha 13.08.07 (f. 08), el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipio Arismendi, Antolín del Campo, Gómez, Marcano y Díaz de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, recibe la presente comisión, dándole entrada a los fines que se practique la Medida de Embargo Preventiva.
En fecha 16.10.07 (f. 16), el Tribunal Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolín del Campo, Gómez, Marcano y Díaz del Estado Nueva Esparta, se trasladó al sitio indicado a los fines de practicar la Medida de Embargo Preventiva.
En fecha 23.10.07 (f. 21), comparecieron los Abogados JORGE ANTONIO BARRERA y RICHARD ANTONIO PIÑANGO, en sus condiciones acreditadas en autos y consignan escrito mediante el cual presentan y anexan poder original y copia simple del mismo, el cual le fue otorgado por el ciudadano SVEN ENGLERT, por ante la Notaria Pública de Juangriego del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el Nº 27, Tomo 46, de los libros de autenticaciones llevados al efecto por ante la referida Notaria.
En fecha 25.10.07 (f. 22), comparecieron los Abogados JORGE ANTONIO BARRERA y RICHARD ANTONIO PIÑANGO, con el carácter que tienen acreditados en autos, y presentando escrito formal de Oposición a la medida, específicamente sobre el cincuenta por ciento (50%) de los bienes que le pertenecen a su representado dentro la comunidad conyugal con su esposa, ciudadana Liliana Escobar Anzayur, identificada en auto. Los solicitantes fundamentan su solicitud en la inexistencia del vínculo jurídico entre el acreedor y el deudor fundamentando su desacuerdo con la medida en la forma siguiente:
“(…)…”en tal sentido se configura la inadmisibilidad de la presente demanda de intimación, y por consiguiente la nulidad de la medida preventiva de Embargo. Dado que el Juez en este tipo de procedimiento esta constreñido a analizar con determinación el libelo de demanda y el medio de prueba escrita, tal y como se establece en el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil para librar validamente el decreto de intimación y la consecuencial medida de Embargo…” (…)”

En fecha 29.10.07, (f. 25), compareció el ciudadano SVEN ENGLERT, identificado en autos, debidamente asistido por los abogados JORGE ANTONIO BARRERA y RICHARD ANTONIO PIÑANGO, con el carácter que tienen acreditados en autos, y presentaron escrito de Promoción de Pruebas, las cuales fueron admitidas por auto de fecha 30.10.07 (f. 36).
Por auto de fecha 02.11.07 (f. 38), el Tribunal ordenó diferir la evacuación de la prueba de la inspección ocular promovida por la parte demanda para el segundo (2º) día de despacho siguiente a esa oportunidad, a las 10:00 a.m., por cuanto el Tribunal para este momento se encontraba con exceso de trabajo.
Por auto de fecha 07.11.07 (f. 39), el Tribunal declaró desierta la Inspección Ocular promovida por la parte demandada en la presente causa, en vista de la no comparecencia de la parte promovente.
En fecha 08.11.07 (f. 40), compareció el abogado REINALDO E. ALVAREZ ABOUHAMAD, con el carácter previamente identificado en autos, y presentó escrito de Promoción de Pruebas, las cuales fueron admitidas por auto de fecha 08.11.07 (f. 43).
En fecha 08.11.07 (f. 45), el Tribunal libró oficio Nº 0970-9388 dirigido al Banco Banesco, Ag. Sambil del Estado Nueva Esparta, a los fines de que dicha entidad financiera rinda la prueba de Informe requerida.
Por auto de fecha 13.11.07 (f. 48), el Tribunal observó que siendo el noveno (9°) día, fecha para dictar la sentencia en la presente incidencia, y en razón que no constaba en autos las resultas del las pruebas de informe promovidas en el cuaderno de medidas, esta se dictaría una vez que dicha resulta constara en autos.
Por auto de fecha 15.11.07 (f. 53), el Tribunal del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en vista de la solicitud de Inspección Judicial presentada por los Abogados JORGE ANTONIO BARRERA y RICHARD ANTONIO PIÑANGO, se trasladó y se constituyó en el sitio indicado en la solicitud, practicándose la inspección judicial solicitada.
Por auto de fecha 16.11.07 (f. 60), el Tribunal del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, evacuada como ha sido esta Inspección Judicial, acordó la devolución de las presentes actuaciones al solicitante, tal como fue acordado en auto.
En fecha 22.11.07, compareció la abogada MARÍA SALOMÉ VELÁSQUEZ M., y manifestó que la Inspección Judicial practicada por el Tribunal del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 15.11.07, y consignada en el expediente en fecha 16.11.07, carece de todo valor probatorio, toda vez que fue realizada y aportada a esta causa de manera extemporánea.
En fecha 22.11.07, comparecieron los abogados JORGE ANTONIO BARRERA y RICHARD ANTONIO PIÑANGO, ambos identificados en autos, en vista que la resulta de Inspección Judicial se encuentra en el expediente, considera inoficiosa la espera de las resultas de las pruebas de informe requerida, solicitando al Tribunal que se decida la presente incidencia y se levante la medida de Embargo preventiva decretada por este Tribunal.
Por auto de fecha 10.12.07 (f. 70), el Tribunal se abstuvo de dictar sentencia hasta tanto no constara en autos, la resulta de la prueba de informe requerida a Banesco, Ag. Sambil del Estado Nueva Esparta, según la doctrina de la Sala Constitucional.
En fecha 10.12.07 (f. 44), el Tribunal libró oficio Nº 0970-9472 dirigido a Banesco, Ag. Sambil del Estado Nueva Esparta, a los fines de agilizar la prueba de informe requerida.
En fecha 29.01.2008 (f.84), se recibió oficio S/N de fecha 10.12.2007, mediante el cual Banesco, Ag. Sambil del Estado Nueva Esparta, da acuse de recibo a la prueba de informe que le fue requerida.
Por auto de fecha 07.02.08 (f. 86), se difirió el dictamen de la presente decisión por un lapso de treinta (30) días consecutivos contados a partir de ese día exclusive.
Consta a los folios (93 al 101), del presente expediente, sentencia dictada en fecha 08.03.2010 por el Tribunal de la causa, donde se declaró con SIN LUGAR la oposición planteada por el ciudadano SVEN ENGLERT, identificado en autos, en contra de la medida preventiva de embargo decretada por éste Tribunal en fecha 08.08.2.007; se ratificó la medida preventiva de embargo en los términos y condiciones en que fue decretada y se condenó en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en la presente incidencia.
Mediante diligencia suscrita en fecha 01.07.2010, el abogado RICHARD ANTONIO PIGANGO, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 53.695, apoderado judicial de la parte demandada apeló de la decisión dictada en fecha 08.03.2010, por el A quo (f. 119).
En fecha 04.10.2010, el tribunal de la causa mediante auto oye en un solo efecto la apelación efectuada y ordena remitir al tribunal de alzada las actuaciones que indique la parte apelante y las que señale el tribunal en su oportunidad, para que conozca y decida el recurso ejercido (f.120 y 121).

IV.- DE LA DECISIÓN RECURRIDA.-
Se observa que en la decisión recurrida fue dictada en fecha 08.03.2010 y en la misma se expresa lo siguiente:
“(…) TEMPESTIVIDAD DE LA OPOSICIÓN.-
Dispone el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil:
“Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho (08) días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convenga sus derechos”.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que se trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil.
En este caso se observa, que luego de haber sido practicada la medida de Embargo Preventiva en fecha 16-10-2.007, el ciudadano SVEN ENGLERT, identificado en autos, asistido por los abogados JORGE ANTONIO BARRERA y RICHARD ANTONIO PIÑANGO, concurre ante este Juzgado el día 25-10-2.007, y se dio expresa y voluntariamente por intimado, y que así mismo, hace oposición a la medida cautelar decretada, que no tiene lugar, porque en este caso se decretó la medida sin llenar los extremos de Ley, como lo establece el articulo 589 del Código Procesal Civil, y es evidente en este caso, porque en ningún momento la parte demanda dio ninguna caución o garantía que se prestara para evitar el decreto de la medida de embargo, o para suspender esta medida ya que había sido decretada. En tal sentido, se estima que la oposición planteada en este caso fue presentada de una manera incorrecta y no como lo consagra el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, en su última parte. Y ASI SE DECIDE.
LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA.-
Según la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo del 31-07-2.001, estableció lo siguiente:
“....Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Tres son las condiciones que exige la Ley para la procedencia de la medida preventiva de embargo, prohibición de enajenar y gravar y/o el secuestro de bienes muebles, que son: a) La existencia de un juicio; b) El fumus boni iuris, y; c) El fumus periculum in mora.
En relación con el primer punto, la Ley exige que exista un juicio pendiente (pendente litis) para la procedencia del decreto de medida preventiva. Esta condición permite distinguir las medidas cautelares de los derechos o garantías cautelares (hipoteca, prenda, etc.). En cuanto a la segunda condición, el fumus boni iuris, (presunción grave del derecho que se reclama), radica en la necesidad de que se pueda presumir que el contenido de la sentencia se reconocerá o lo que es lo mismo, que la garantía de la medida precautelar cumplirá su función asegurando el resultado de la ejecución forzosa. Y en relación con la tercera condición del periculum in mora (el peligro en la mora), que se manifiesta cuando exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba, que constituya presunción grave del derecho que se reclama. El peligro en la mora tiene dos causas: Una constante y notoria que no necesita ser probada, que consiste en la tardanza en el resultado del proceso; y la otra que es los hechos del demandado durante el proceso, por lo cual puede burlar o desmejorar la eficacia de la sentencia…”.
En aplicación del fallo precedentemente transcrito, se establece que son tres las condiciones que exige la ley para el decreto de las medidas preventivas, siendo la primera la existencia de un juicio en función del carácter eminentemente instrumental de las medidas cautelares, la segunda el fumus boni iuris relacionada con la presunción grave del derecho que se reclama, y la tercera el fumus periculum in mora que tiene que ver con el peligro que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Ahora bien, precisado lo anterior, se tiene que los apoderados judiciales de la parte accionada, como fundamento de la oposición que realizó al decreto de la medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de los bienes muebles que le pertenecen a nuestro representante en la comunidad conyugal con mi esposa ciudadana Liliana Escobar Arzayur, identificada en autos, recayendo dicha medida sobre bienes muebles, identificadas en autos, de sus representados, expresó:
“…Hago formal oposición a la medida, por cuanto en el presente escrito de oposición en tal sentido se configura la inadmisibilidad de la presente demanda de intimación, en vista que el documento constituido por el “Protesto de los cheques”, debió quedar inexistente en virtud de haberse desechado y por consiguiente la nulidad de la medida preventiva de embargo …”.
Como se desprende, arguye los apoderados judiciales de la parte accionada como fundamento de la oposición planteada, aspectos que guardan vinculación con la actuación de los abogados MARÍA SALOMÉ VELÁSQUEZ M. y REINALDO E. ALVAREZ ABOUHAMAD como representantes judiciales de la parte actora, pues los fundamentos en los cuales descansa la oposición tienden a concentrarse en el cuestionamiento que se le hace a la actuaciones realizadas por los abogados MARÍA SALOMÉ VELÁSQUEZ M. y REINALDO E. ALVAREZ ABOUHAMAD, luego de que éste mismo Tribunal durante el trámite de la incidencia aperturada con motivo de la solicitud de los apoderados de la parte accionada que se practique una inspección ocular en la oficina del Banco “BANESCO”, ubicada en la agencia 4 de Mayo, avenida 4 de Mayo, Porlamar, en la persona del Gerente, la ciudadana PIERINA E. VÍLCHEZ, para comprobar si la misma estuvo presente en este acto, y así tenga lugar exhibición e impugnación al documento constituido por el “Protesto de los Cheques”, otorgado por la oficina de Notaria Pública de Pampatar, de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, desechara dicho mandato.
Tal circunstancia fue resuelta también por éste mismo Juzgado, mediante Auto dictado en fecha 07-07-08, a través del cual señaló expresamente: “…se estima que las actuaciones efectuadas surtieron plenos efectos legales…”.
De ahí que al considerar que los fundamentos de la oposición planteada en ningún caso enervan los presupuestos fácticos que permitieron a esta sentenciadora decretar la medida preventiva de embargo sobre bienes pertenecientes al ciudadano SVEN ENGLERT, identificado en autos, se estima que la oposición planteada debe ser desestimada. Y ASÍ SE DECIDE.
De manera que, se estima que debe seguir con plena vigencia la medida preventiva de embargo, la cual de acuerdo al contenido de las actas que ha sido materializado, decretada el día 08-08-2.007, sobre bienes muebles que sean propiedad exclusiva de la parte demandada, el ciudadano SVEN ENGLERT hasta cubrir la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES CIENTO SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.334.172.331,00), suma esta que comprende el doble de la cantidad demandada, CIENTO CUARENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTIUN MIL TREINTA Y SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 148.521.036,00), más las costas calculadas prudencialmente por el Tribunal a razón del veinticinco por ciento (25%), incluida en la cifra anterior, y si la medida recayera sobre cantidades líquidas de dinero se practicará la misma hasta cubrir la suma de CIENTO OCHENTA CINCO MILLLONES SEISCIENTOS CINCUENTA UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 185.651.295,00), que corresponde a la suma demandada más las costas procesales. Y ASÍ SE DECIDE.
IV.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Segundo Accidental de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, de Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la oposición planteada por el ciudadano SVEN ENGLERT, identificado en autos, debidamente asistido por los abogados JORGE ANTONIO BARRERA y RICHARD ANTONIO PIÑANGO, con el carácter que tienen acreditados en autos, en contra de la medida preventiva de embargo decretada por éste Tribunal en fecha 08-08-2.007.
SEGUNDO: Se ratifica la medida preventiva de embargo en los términos y condiciones en que fue decretada.
TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en la presente incidencia….”

V.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
La presente controversia se centra en determinar si se encuentra ajustado o no a derecho, la sentencia dictada por el Tribunal Segundo Accidental de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción, en fecha 08.03.2010 (f. 93 al 101), parcialmente transcrita, mediante la cual declaró sin lugar la oposición que efectuara la representación judicial de la parte demandada, a la medida cautelar de embargo preventiva decretada en esta causa en fecha 08.08.2007, en virtud de considerar la juez a-quo, que los fundamentos de la oposición planteada en ningún caso enervan los presupuestos fácticos que permitieron decretar la medida de embargo preventiva sobre bienes pertenecientes al ciudadano SVEN ENGLERT y por ende la plena vigencia de la referida cautelar.
En lo relativo a las medidas preventivas el Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
Artículo 585:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588:
“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º) El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.”

De lo anterior tenemos, que las medidas cautelares típicas establecidas en el artículo antes citado, solo se decretaran cuando se verifiquen en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia:
1.-La presunción grave del derecho que se reclama (fomusbonis iuris); y
2.- El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (Periculum in mora).
En lo relativo al medio de impugnación de la medida con que cuenta el demandado los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil establecen textualmente lo siguiente:
Artículo 602:
“Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589.”

De las normas antes citadas se colige que el solicitante de la medida debe alegar las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, de donde se desprenda, por lo menos, de forma aparente la procedencia de la medida solicitada.
Sobre este particular, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00442 de fecha 30 de junio de 2005, Expediente N° AA20-C-2004-00966 con ponencia de la Magistrada Yris Peña de Andueza, ha establecido lo siguiente:
“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”

Finalmente establece el artículo 646:
“…Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez, a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas…”

Solicitada la cautelar preventiva corresponde al Juez emitir un pronunciamiento sobre su procedencia o no, motivando su decreto en un sentido u otro, usando para ello juicios de valoración fundados en elementos de verosimilitud o probabilidades, los cuales consigue en los dichos de la actora y los elementos indiciarios que esta acompaña a su libelo.
Determinado lo anterior, se observa que es deber para quien decide analizar las cuestiones sometidas a consideración en la decisión objeto de la apelación y por otra parte constituye una obligación del solicitante u opositor realizar el diligenciamiento de las pruebas que desvirtúen lo alegado por la parte actora para su decreto, a tal fin los abogados JORGE ANTONIO BARRERA y RICHARD ANTONIO PIÑANGO, alegaron para fundamentar su oposición lo siguiente:
- que realizó el decreto de la medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de los bienes muebles que le pertenecen a su representado en la comunidad conyugal con su esposa ciudadana Liliana Escobar Arzayur, identificada en autos, recayendo dicha medida sobre bienes muebles, identificadas en autos.
- La inexistencia del vínculo jurídico entre el acreedor y el deudor; por ende la no existencia de una relación entre las personas o sujetos de la obligación.
- que la parte demandante no demuestra en lo absoluto el vínculo jurídico donde se demuestre que su representado es o ha sido deudor en forma personal, lo que a toda luces, hace imposible que exista una deuda, liquida y exigible de plazo vencido a favor del demandante.
- que en razón de la contundente inexistencia de la relación jurídica del presunto acreedor y deudor se determina y evidencia
- que del estado del cuenta anexo a los autos se evidencia que la cuenta supra señalada su titular es una persona jurídica y no una persona natural ya que le corresponde a la Sociedad Mercantil ROYAL C. YACHITING CLUB, C.A.
- que se configura la inadmisibilidad de la demanda de intimación, y por consiguiente la nulidad de la medida preventiva de embargo.
De acuerdo a lo anterior, observa esta sentenciadora que la parte demandada a través de sus apoderados judiciales, si bien se opusieron al decreto de la medida preventiva de embargo, no aportaron pruebas para enervar los presupuestos de hecho tomados en consideración por el Juzgado a-quo para decretar la medida preventiva de embargo conforme se señala en el auto emitido en fecha 08.08.2007, sin embargo es criterio de la Sala que el juez está en la obligación de volver a verificar la concurrencia de los extremos necesarios para el decreto de la medida, a este respecto, pasa a estudiar los elementos probatorios que sirvieron de base para el decreto de dicha cautelar, entre ellos: cheques “títulos fundamentales” aportados conjuntamente con el escrito libelar, con los cuales se calificó ab initio el buen derecho, ahora bien, con respecto a los citados cheques el opositor ha alegado que los mismos pertenecen a la cuenta corriente de la sociedad mercantil ROYAL C. YACHITING CLUB, C.A., es decir, a una persona distinta al demandado.
Ante la alegación negativa formulada por el opositor-apelante, en el sentido de indicar que no es el librador de los cheques, correspondía al actor probar el hecho positivo contrario, es decir, traer a los autos elementos que demuestren la titularidad de la cuenta corriente de donde emanaron los cheques, sin embargo esto no ocurrió, tampoco constan en las actas procesales documentos que determinen con certeza quien es el titular de la cuenta. Insiste esta sentenciadora que las partes debían ilustrar al Juzgado sobre la identidad del titular de la cuenta corriente de donde emanaron los cheques.
Esta circunstancia cambia el panorama procesal y subjetivo de la Litis, pues pone en duda la identidad del deudor o responsable por la solvencia de tales efectos cambiarios, lo que explicado en palabras sencillas significa que no consta que el embargado sea el deudor.
El hecho de haberse embargado bienes propiedad de una persona cuya cualidad de deudor no consta, independientemente que se le haya demandado, cuestiona severamente la presunción del buen derecho, al punto que surge para el Juez de la causa la necesidad de revisar los requisitos de admisibilidad de la acción, asunto que no puede realizarse en esta incidencia, sin embargo, precisado como ha sido el cuestionamiento del buen derecho, queda objetado uno de los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas, y en razón de ello debe prosperar la oposición. Y así se decide.
Lo anteriormente precisado conlleva a dictaminar que en vista de surgir graves dudas sobre la existencia de motivos justos que asistan a la parte actora para litigar contra aquel cuya titularidad de la cuenta corriente esta en duda, resulta forzoso, en virtud del indubio pro accionado, para esta Superioridad considerar revisable y en atención a lo antes fundamentado revoca la decisión emanada del Juzgado Segundo Accidental de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en consecuencia, se declara CON LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada, contra la providencia de fecha 08.03.10, que declaró Sin Lugar la oposición a la Medida Preventiva de embargo formulada por la parte demandada y por ende se revoca la vigencia de la medida antes mencionada, la cual recayó sobre los bienes muebles propiedad de la parte demandada. Y así se decide.
VII.- DECISIÓN.-
Con fundamento en las consideraciones de hecho y derecho precedentes, este Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrado justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR LA APELACIÓN ejercida por los apoderados judiciales de la parte demandada, contra la sentencia interlocutoria de fecha 08.03.2010 dictada por el Juzgado Segundo Accidental de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
SEGUNDO: SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA proferida en fecha 08.03.2010 por el Tribunal Segundo Accidental de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
TERCERO: Se condena en costas a la parte demandante de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE INCLUSIVE EN LA PÁGINA WEB DEL TRIBUNAL, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA y REMÍTASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN EN SU OPORTUNIDAD.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. En la ciudad de La Asunción, a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR ACCIDENTAL,

DRA. MARÍA A. MARCANO RODRÍGUEZ.

LA SECRETARIA.

ABG. IRMA SALAZAR SALAZAR.

NOTA: En esta misma fecha (10-08-2016) siendo las dos de la tarde (2:00 P.M), previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste,

La Secretaria

ABG. IRMA SALAZAR SALAZAR.

Exp. Nº 7928-10
MAM/ISS.-
sentencia definitiva.-