TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNEROS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

La Asunción, 05 de agosto de 2016
206° y 157°
CASO PRINCIPAL : OP04-D-2016-000238
CASO : OP04-R-2016-000285

PONENTE: MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO.

IMPUTADOS: adolescentes Y. A. A. R y G. J. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)

RECURRENTE: Abogada MAGYULY MONTES, Defensora Publica Auxiliar con competencia Plena a Nivel Nacional, encargada de la Defensoria Publica Tercera en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano Nueva Esparta; en su carácter de defensora de los adolescentes Y. A. A. R y G. J. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 Y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO : Fiscalía Séptima (7°) del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta.

PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

DELITO: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.-

MOTIVO: Apelación de auto.

Corresponde a esta Instancia Superior conocer la presente causa, procedente del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada MAGYULY MONTES, Defensora Publica Auxiliar con competencia Plena a Nivel Nacional, encargada de la Defensoria Publica Tercera en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano Nueva Esparta; en su carácter de defensora de los adolescentes Y. A. A. R y G. J. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 Y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de conformidad con el artículo 608 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo en fecha 01 de julio de 2016 y fundamentada en esa misma fecha, la cual entre otros pronunciamientos, acordó la detención preventiva, contenida en el 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (según el A quo); asimismo, acogió la precalificación típica imputada por el Ministerio Público especializado, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

ANTECEDENTES:

Según Listado de Destinación llevado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la Abogada MARÍA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO (f. 36).

En fecha 28 de julio de 2016, esta Superioridad dictó auto (f. 38), por medio del cual ordena dar ingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones.

En fecha 02 de agosto de 2016, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante el cual ADMITE el presente Recurso de Apelación de Apelación interpuesto por Abogada MAGYULY MONTES, Defensora Publica Auxiliar con competencia Plena a Nivel Nacional, encargada de la Defensoria Publica Tercera en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano Nueva Esparta; en su carácter de defensora de los adolescentes Y. A. A. R y G. J. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 Y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Incorporada como ha sido fecha 04 de agosto de 2016 la DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN, como jueza titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta; del disfrute de sus vacaciones legales, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, queda constituida por los Jueces Dr. JAIBER ALBERTO NUÑEZ, la Dra. YOLANDA CARDONA MARIN y la Dra. MARIA CAROLINA ZAMBRANO.

En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto OP04-R-2016-000285, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, literal ‘a’ de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.
‘Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
…OMISSIS…’

Ahora bien, el presente Recurso de Apelación de Auto se admitirá y tramitará por los motivos, requisitos y según el procedimiento previsto en Código Orgánico Procesal Penal, ello a tenor de lo previsto en los artículos 537 y 613 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
“Artículo 537. Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.
En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.”
“Artículo 613. La apelación, casación y la revisión se interpondrán, tramitarán y resolverán conforme lo dispone el Código Orgánico Procesal penal; procederán por los motivos y tendrán los efectos allí previstos.”.

Visto que, el recurso que se examina corresponde a la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 01 de julio de 2016 y fundamentada en esa misma fecha, la cual entre otros pronunciamientos, acordó la prisión preventiva, de los adolescentes Y. A. A. R y G. J. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de conformidad con lo contenido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (según la A quo), siendo lo correcto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 557 y 559 “ejusdem”, en concordancia con los artículos 581 y 628 “ibidem”, asimismo, acogió la precalificación típica imputada por el Ministerio Público especializado, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, esta Instancia Superior se declara competente para conocer el presente asunto. Así se decide.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en fecha 01 de julio de 2016, dictaminó lo siguiente:
“…ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como lo solicitó la Fiscal del Ministerio Público en este acto y el defensor publico. SEGUNDO: El Tribunal acoge la precalificación de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el del artículo 458 del Código Penal, , y sancionado en el artículo 529 de la ley especial, este Tribunal comparte el criterio, en virtud del compendio probatorio descrito anteriormente. Ejerciendo el control judicial solicitado por la defensa y declarando sin lugar el cambio de precalificación. TERCERO: Conforme a lo solicitado por la defensa se ordena las evaluacionesMedicatura forense con carácter de URGENCIA para el día de hoy 01 de julio del 2016 a las 04:00 de la tarde.CUARTO: Reconocimiento en rueda para el día lunes 06 de julio del presente año. A las 08:00 de la mañana. QUINTO:En relación a la solicitud de medida cautelar solicitada por la defensa publica de autos se declara sin lugar y se acuerda la PRISION PREVENTIVA contenida en el artículo 581 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes conforme a lo solicitado por el Ministerio Publico, en contra de los adolescentes Y. A. A. R y G. J. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), siendo el sitio de reclusión el CENTRO DE INTERNAMIENTO PARA VARONES LOS COCOS. .SEXTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Líbrese los correspondientes Oficios y las Boletas de PRISION PREVENTIVA de ésta adolescente, la cual se hará efectiva en el Centro de Internamiento para Varones los Cocos adscrito al Instituto de Atención al Menor del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Siendo las 02:40 Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales. ES TODO. Cúmplase…(sic) “(Cursivas de esta Alzada)

Así mismo, en la fecha ut supra, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de este Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, fundamentó la Decisión dictada en la Audiencia De Calificación de Procedimiento de la siguiente manera:
“…Celebrada la Audiencia de Calificación de Procedimiento y oídas las partes en la audiencia oral del día viernes (01) de julio del año Dos mil dieciséis (2016 ), relacionada contra los adolescentes Y. A. A. R y G. J. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el Tribunal para decidir observa:
La Fiscal Séptimo del Ministerio Público Dra. MARILINA ANTIQUERA, señalo: ““Pongo a disposición de este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al adolescente Y. A. A. R y G. J. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por los hechos ocurridos el día de ayer cerca de las 05:10 horas y minutos de la tarde fueron abordado por una ciudadana la cual manifestó que acaba ser victima de un robo por parte de dos adolescente la cual la manejaron con un cuchillo para despojarla de su monedero la cual traía cinco mil bolívares en efectivo y dos tarjeta de debito de diferente agencia la cual acompaño a los funcionarios para idénticar a los adolescente en donde a escaso metros pudieron visualizar a los ciudadanos que transitaban por la plaza bolívar la procedieron a darle la voz de alto y hacerle la revisión corporal encontrándole un arma blanca . Trae el Ministerio Publico como elemento de Convicción: 1.- Acta Policial de fecha 30 de Junio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos por la Guardia Nacional Bolivariana, 2.- Acta de Lectura de los Derechos de los Imputados de fecha 30-06-2016. 3. Denuncia Realizada por la señora CARMEN de fecha 30-06-2016. 4- Experticia De Regulación Prudencial N°745-16 5.- Avaluo Real N°746-16. 6.- inspección Fotográficas, 7.- Registro de cadena de custodias N° 9700-103-1139.De las actuaciones policiales se evidencian suficientes elementos de convicción para imputar a los adolescentes de autos la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el del artículo 458 del Código Penal, y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. Ahora bien, solicito se acuerde la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a los fines de recabar cualquier elemento de convicción que permitan determinar el grado de responsabilidad de la adolescente, ello en aras del objetivo del proceso que es la búsqueda de la verdad de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a la calificación del robo agravado el Ministerio Publico quiere resaltar y considera que se encuentra encuadrado toda vez que indica las victimas que el sujeto moreno vestido con bermuda los apunto con una pistola, siendo contestes los tres en afirmarlo, siendo este un delito pluriofensivo que atenta en este caso contra la libertad individual de tres adolescentes, en virtud del interés superior del adolescente la violencia no solo física al arrojarlos contra la pared, sino la violencia psicológica y moral infringidas hacia ellos a través de las amenazas con un arma de fuego, y en virtud que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, sala de casación penal, ha reiterado en varias sentencias que el delito de ROBO AGRAVADO es un delito complejo, en la que existe violencia física y moral, y como en presente caso además de pluralidad de victimas, las cuales son adolescentes. Sentencias que quiero acotar son las siguientes: Sentencia Nº 068 expediente Nº C04-0118 del 5 de Abril del 2015, Sentencia 460- Expediente C04-0120, de fecha 24 de Noviembre de 2004, y sentencia Nº 1682- expediente Nº 98-1822 de fecha 19 de diciembre del 2000 Ahora bien, en razón de lo anterior a los fines de asegurar la comparecencia del adolescente a las siguientes fases del proceso y siendo el delito de ROBO AGRAVADO, de los previstos en el articulo 628 segundo parágrafo literal B como merecedor como sanción privativa de libertad y llenos los extremos del articulo 581 literales a, b, c y d de la Ley Especial, solicito la imposición de la medida cautelar contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en la PRISIÓN PREVENTIVA, ya que se encuentran llenos los extremos exigidos en los literales a, b, c, d y e del artículo 581 del, en relación al peligro de fuga, como también lo es el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, peligro para la víctima en virtud que conocen donde viven y el delito imputado se encuentra entre los previstos en el artículo 628 parágrafo segundo literal B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como merecedor de Medida de Privación de Libertad como sanción. Finalmente solicito copia de la presente acta”.

El DEFENSORA PÚBLICO Nº 01 DRa. MAGYULI MONTES , manifestó: Solicito respetuosamente a este Tribunal previa imposición de sus Derechos y garantías constitucionales se le ceda el Derecho de palabra a mi representado y posteriormente se me ceda nuevamente el derecho de palabra a fin de ejercer la defensa técnica

ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA JUEZ IMPUSO AL ADOLESCENTE, DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES consagrados en los artículos 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 131 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 90, y 538, 540 al 546 y 558 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Conforme al Código Orgánico Procesal Penal, se procede a tomar la declaración del adolescente imputado, por lo que se procedió a interrogar al adolescente imputado, si entendían el alcance de lo expresado por el Tribunal y de la Imputación del Ministerio Publico, QUIEN Expusieron: Y. A. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); : “No deseo declarar. Es todo. LE FUE CEDIDO EL DERECHO DE PALABRA AL ADOLESCENTE G. J. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); “No deseo declarar..

Por su parte el Defensor PENAL DR. MAGYULI MONTES: ““Revisadas las actas policiales se evidencia que a pesar de haber sido realizado el procedimiento en horas de la tarde en la plaza bolívar de Porlamar, lugar por demás transitado no existe testigo alguno que convalidara las actuaciones realizadas. Por otra parte los adolescente han manifestado previamente a esta defensa que no fueron los autores o participes de los hechos narrados por el ministerio público. En razón de ello y en virtud del principio de presunción de inocencia que los reviste, conforme a los artículos 8, 9 y 229 de la norma adjetiva penal, siendo además que la privación de libertad es excepcional mas aun en este procedimiento especial, aunado al hecho de que los adolescentes tienen arraigo manifiesto a esta región insular y no tienen la capacidad económica suficiente para presumir que puedan sustraerse del proceso es por lo que solicito la imposición de la medida cautelar establecida en el articulo 582 literal a de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes. Así mismo solicito le sea practicada medicatura forense a ambos adolescentes en virtud de que a la vista se evidencia maltrato físico y a que uno de ellos le bajo la tensión en el trayecto hacia este tribunal y se encontraba vomitando, por lo que solicito evaluación medica urgente conforme a lo dispuesto en el articulo 83 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y sean recabadas las resultas de las mismas a los fines de iniciar la investigación correspondiente, conforme a lo establecido en la Ley contra los tratos crueles, inhumanos y degradantes. Solicito sea acordada audiencia de reconocimiento en rueda de individuos conforme lo dispone el articulo 289 de la norma adjetiva penal y por ultimo se me expida copia de la presente acta y me sean acordarlas copias simples de las demás actuaciones que cursan en el presente asunto “
Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 551 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, establece:“La investigación tiene por objeto confirmar o descartar la sospecha fundada de la existencia de un hecho punible y determinar, en el primer caso, si un o una adolescente concurrió en su perpetración.”.

Se produjo entonces, que la detención de los adolescentes se observa que los mismos fueran presentados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, que establece:

“Artículo 557. Detención en flagrancia. El o la adolescente detenido o detenida en flagrancia será conducido o conducida de inmediato ante el o la Fiscal del Ministerio Público quien, dentro de las veinticuatro horas siguientes lo presentará al Juez o Jueza de Control y le expondrá cómo se produjo la aprehensión. Si el juez o la jueza de control decretara la aplicación del procedimiento .Abreviado a solicitud del Ministerio Público remitirá dentro de las 24 horas siguientes al juez o al jueza de juicio. Admitida la acusación y antes de la celebración de juicio el juez o la jueza de juicio instara a la parte a la solución del conflicto mediante la aplicación de formulas de solución anticipara, en cuanto fuera procedente, asimismo, se le impondrá lo previsto en el procedimiento por admisión de los resolverá, en la misma audiencia, si convoca directamente a juicio oral contemplado en la presente ley. El o la Fiscal y, en su caso, el o la querellante, presentará la acusación cinco antes de la fecha fijada para el juicio oral, la cual no podrá celebrarse en un lapso no menos de cinco días ni mayor de diez días , y se y se seguirá, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.. “ .
En la audiencia de presentación del detenido o detenida en flagrancia el juez o jueza resolverá la medida cautelar de comparecencia a juicio, pudiendo decretar la prisión preventiva, sólo en los casos en que proceda, conforme al artículos 581 de esta ley.”

Es así como se señala, que el procedimiento estatuido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se encuentra regido asimismo, por las normas y principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 537, y 90,de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, toda vez que se aplica de carácter supletorio, otorgando las mismas garantías sustantivas, y procesales que los adultos, sometidos al proceso penal ordinario; ello se colige de los artículos que se detallan a continuación:
“Artículo 537. Interpretación y aplicación.

Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.

En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.”

“Artículo 90. Garantías del o de la adolescente sometido al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes.

Todos los y las adolescentes que, por sus actos, sean sometidos o sometidas al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes, tienen derecho a las mismas garantías sustantivas, procesales y de ejecución de la sanción, que las personas mayores de dieciocho años, además de aquéllas que les correspondan por su condición específica de adolescentes.”

Establece el Artículo 49 El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

• La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir al fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…”
Asimismo consagra el principio de legalidad de los delitos y de las penas, en cuanto a la procedibilidad de aplicación de la sanción propia de este Sistema Penal Juvenil esta contenida en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, se observa el principio de legalidad indicado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del adolescente, según el cual:
“Artículo 529. Legalidad y Lesividad. Ningún adolescente puede ser procesado ni sancionado por un acto u omisión que, al tiempo de su ocurrencia, no esté previamente definido en la ley penal, de manera expresa e inequívoca, como delito o falta. Tampoco puede ser objeto de sanción si su conducta esté justificada o no lesiona o pone en peligro un bien jurídico tutelado.
El adolescente declarado responsable de un hecho punible sólo puede ser sancionado con medidas que estén previstas en esta Ley
Las medidas se deben cumplir conforme las reglas establecidas en esta Ley.”
De las actuaciones que fueron consignadas, como son elementos de convicción presentado por la representación fiscal en esta audiencia, del acta policial de detención, suscrita por los funcionarios por los hechos ocurridos el díapor los hechos ocurridos el día de ayer cerca de las 05:10 horas y minutos de la tarde fueron abordado por una ciudadana la cual manifestó que acaba ser victima de un robo por parte de dos adolescente la cual la manejaron con un cuchillo para despojarla de su monedero la cual traía cinco mil bolívares en efectivo y dos tarjeta de debito de diferente agencia la cual acompaño a los funcionarios para idénticar a los adolescente en donde a escaso metros pudieron visualizar a los ciudadanos que transitaban por la plaza bolívar la procedieron a darle la voz de alto y hacerle la revisión corporal encontrándole un arma blanca ., aunado a los elementos que presenta el Ministerio Público cuenta con los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta Policial de fecha 30 de Junio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos por la Guardia Nacional Bolivariana, 2.- Acta de Lectura de los Derechos de los Imputados de fecha 30-06-2016. 3. Denuncia Realizada por la señora CARMEN de fecha 30-06-2016. 4- Experticia De Regulación Prudencial N°745-16 5.- Avaluo Real N°746-16. 6.- inspección Fotográficas, 7.- Registro de cadena de custodias N° 9700-103-1139 y de las actuaciones policiales se evidencian suficientes elementos de convicción para imputar a los adolescente Y. A. A. R y G. J. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el del artículo 458 del, y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes., en tal sentido es por lo que este Tribunal declara y tribunal ejerce lo requerido por el Ministerio Publico, por lo que en consecuencia se declara sin lugar lo solicitado por la defensa, considera esta juzgadora que los hechos encuerdan en el hecho punible precalificado por la representante el ministerio publico.

Para asegurar las demás fases del proceso este Tribunal declara con lugar lo requerido por el Ministerio Publico, por lo que en consecuencia se acuerda la PRISION PREVENTIVA conforme a lo previsto en el artículo 581 de La Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y adolescente, para asegurar las demás fases del proceso y concatenado con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga de acuerdo a lo establecido en el articulo 237 numerales 3 y 4, Ejusdem, como también lo establecido en el articulo 239 Ibidem, como lo es el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en los artículos 237, numerales 3 y 4 Ibidem, ya que el delito a ser imputado se encuentra entre los previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como merecedor de Medida de Privación de Libertad como sanción, tal como lo solicitó la Fiscal del Ministerio Público en este acto y se declara sin lugar lo solicitado por la defensa.
En cuanto al Procedimiento que debe conllevarse por el procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 556 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, aun cuando no es un delito de los consagrado en el parágrafo segundo del articulo 628 de la ley que rige la materia, por cuanto se requieren realizar mas diligencias de investigación, en aras de la búsqueda de la verdad, tal como lo indico el Ministerio Publico.

Así mismo se acuerda la practica de las evaluacionesexamen medico forense al adolescente para el día JUEVES TREINTA (30) DE JUNIO DE DOS MIL DIECISEIS (2016), A LAS SIETE (08:00) HORAS DE LA MAÑANA, por ante la medicatura forense del Hospital Luís Ortega. Por ultimo se ordena la audiencia de Reconocimiento en Rueda de Individuos conforme lo dispone el articulo 289 de la norma adjetiva penal.Se acuerdan las copiasConforme lo establecido en el articulo 622 de la ley que rige la materia
Asimismo se ordena de conformidad con lo previsto en el articulo 90 de la ley que rige la matera se aperture investigación a los a funcionarios actuantes en el presente caso.

Finalmente Se acuerdan las copias solicitadas por las partes
Por todos los razonamientos antes expuestos, este TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 02 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos : PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como lo solicitó la Fiscal del Ministerio Público en este acto y el defensor publico. SEGUNDO: El Tribunal acoge la precalificación de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el del artículo 458 del Código Penal, , y sancionado en el artículo 529 de la ley especial, este Tribunal comparte el criterio, en virtud del compendio probatorio descrito anteriormente. TERCERO: Conforme a lo solicitado por la defensa se ordena las evaluaciones Medicatura forense con carácter de URGENCIA para el día de hoy ante el departamento de emergencia del Hospital Luis Ortega de Porlamar y Medicatura forense para el día 04 de julio del 2016 a las 08:30 de la tarde. CUARTO: De conformidad con establecido 216 del código Orgánico Procesal Penal el Reconocimiento en rueda para el día lunes 06 de julio del presente año, a las 10:00 de la mañana. QUINTO: En relación a la solicitud de medida cautelar solicitada por la defensa publica de autos se declara sin lugar y se acuerda la PRISION PREVENTIVA contenida en el artículo 581 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes conforme a lo solicitado por el Ministerio Publico, en contra de los adolescentes Y. A. A. R y G. J. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), siendo el sitio de reclusión el CENTRO DE INTERNAMIENTO PARA VARONES LOS COCOS. SEXTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. SEPTIMO: Se ordena de conformidad con lo previsto en el articulo 90 de la ley que rige la matera se aperture investigación a los a funcionarios actuantes en el presente caso. ASI SE DECIDE…” [sic] (Cursivas de esta Alzada)

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En escrito que riela del folio 01 al folio 06, expone la profesional del derecho MAGYULY MONTES, Defensora Publica Auxiliar con competencia Plena a Nivel Nacional, encargada de la Defensoria Publica Tercera en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano Nueva Esparta; en su carácter de defensora de los adolescentes Y. A. A. R y G. J. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), lo que a continuación se transcribe:
“…Quien suscribe, Abg. MAGYULY MONTES, Defensora Publica Auxiliar con competencia Plena Nivel Nacional, encargada de la Defensoria Publica Tercera (3°) en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta (sic), en mi carácter de defensora de Y. A. A. R y G. J. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), conforme a lo previsto en el articulo 608 literal C de la Ley Orgánica para la Protección Del Niño, Niñas y Adolescentes, en relación con los articulos 439 y 440 encontrándome dentro del lapso legal computado conforme a lo dispuesto en el unico aparte del articulo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 1-07-2016, mediante el cual CONSIDERO PROVENTE DECRETAR QUE CONTINUÉ LA INVESTIGACIÓN POR LA VÍA DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO Y DECRETO PRIVISON PREVENTIVA DE CONFORMIDAD CON LO EXPUESTO EN EL ARTICULO 581 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES PAA AEGURAR LA COMPARECENCIA A LAS DEMÁS FASES DEL PROCESO.

DE LOS HECHOS
En fecha 1 de Julio de 2016, La Fiscalia Séptima del Ministerio Público, puso a disposición de ese digno Tribunal a los adolescentes Y. A. A. R y G. J. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a quienes se les atribuyo la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, solicitando se decrete la prisión preventiva conforme a lo establecido en el articulo 557 con relación al 581 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de asegurar la comparecencia del adolescente a las demás fases del proceso.
Esta representación Defensoril una vez escuchados los alegatos del Ministerio Público solicito reconocimiento en rueda de individuos conforme a los dispuesto en el articulo 289 de la norma adjetiva penal toda vez que los adolescente han manifestado ser inocente de los hechos imputados y además no existe testigo alguno que acredite la comisión el hecho punible.

Por otra parte llama la atención a quien suscribe, que pese a que el hecho fue en horas de la tarde, en uno de los lugares mas poblados de la región insular, el órgano aprehensor no pudiere picar testigo alguno que presenciara la aprehensión y revisión corporal de mis representados. Además de ello, en la declaración dada por la victima, la misma se contradice al aseverar que reconocía como suyos los objetos recuperados y posteriormente indica que no haber recuperado nada.

Todas esto hechos ponen en duda la responsabilidad penal atribuida a mis asistidos, ya que no se correlacionan de manera idónea, las realidades de estos hechos criminosos hay que demostrarlas en buen derecho, de los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público en esta primera fase, corresponde analizar, concatenar y comprobar en buen derecho al Juez de Control, considerar acreditada la existencia del hecho punible, así mismo debe verificar que la conducta supuestamente desplegada por el sujeto activo sin lugar a dudas corresponda con la establecida por el legislador para acreditar la responsabilidad penal.

Ahora bien, quien suscribe en el desarrollo de la mencionada audiencia de presentación planteo cada uno de estos aspectos; sin embargo la ciudadana Juez se limito a decir se decretaba la prisión preventiva de los adolescente conforme a lo establecido en el articulo 581 de la Ley Juvenil, sin establecer como llego al convencimiento de esto. Es decir, la decisión dictada en es inmotivada, ya que la jueza a hacer un listado o señalamiento de las actas contenidas en el expediente, mas, no concadeno las actuaciones entre si, ni explico diafanamente porque consideraba que mi representado era autor o participe, entiéndase que la motivación no refiere a un enjuiciamiento de las actuaciones sino a una exposición de motivos que han conllevado al juez a tomar una decisión tan delicada como lo es someter a dos adolescentes, a un proceso penal, bajo una medida de coerción personal que menoscaba su derecho a la integridad psíquica, física y moral, al libre desenvolvimiento y al derecho a la educación y al trabajo entre otros; pero mas relevante aun es la separación del núcleo familiar; mal puede fundamentarse un decisión que atenta contra la libertad, cuando existe incongruencias en las actas policiales que además de fundamentar tal decisión, son la base fundamental del proceso penal. (negritas mías).
El articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece: omissis…

Ciertamente la libertad es uno de los derechos constitucionales que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado, un derecho de orden publico y además registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento a la sociedad. Sin duda tal como lo asienta Delega Ruiz, libertad y justicia , así como libertad, justicia e igualdad son atribuidos de la sociedad, por ello, no es concebible la justicia digna que no este basada en la libertad. (1994:27) (negritas mías).

Conforme a este mandato constitucional, la libertad personal es uno de los derechos más celosamente protegidos, permitiendo el arresto de una persona solo mediante orden judicial y excepcional cuando sea sorprendida in fraganti, en este aspecto es necesario tener claro la concepción de la flagrancia, y como nace, aparece, surge se materializa este concepto jurídico en el mundo físico, entendemos que hay flagrancia cuando una persona es sorprendida en el momento de cometer el hecho delictuoso, o sorprendida con objetos, instrumentos o huellas indicadores de que momentos antes, ha cometido un delito o participado en el, o cuando es perseguida por la autoridad, la victima o voces de auxilio piden captura.

Entendido así, consideramos tal decisión por parte de la Juez Ah- quo inmotivada, en fundamento al criterio de la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, cuando agrega: …omissis…

La inmotivacion, en criterio de la Sala Constitucional, acarrea la nulidad absoluta de la decisión conforme a lo previsto en los artículos 174, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte si analizamos lo dispuesto en el Articulo 37, Parágrafo primero de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, señala lo siguiente: ..omissis…. igualmenten señala el parágrafo segundo del mismo articulo “omissis…”

Así como también lo previsto la misma ley, en su articulo 53, que prevé el Derecho a la Educación: “…omissis…”. Todo ello en concordancia con lo establecido en el articulo 78 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que establece “…omissis..”

DEL DERECHO INVOCADO
Ejerzo el presente recurso de apelación con fundamento en lo dispuesto en el Art. 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente “…omissis…”. En el presente caso la juez Primera de Control de esta Sección, decreto la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar de Y. A. A. R y G. J. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a pesar de todo lo debatido en la audiencia de presentacion, vulnerando los derechos arriba descritos. Asi como lo previsto el el numeral 2 del articulo 49”…omissis…” toda vez que ya de manera anticipada y sin ser declarado culpable se le ha impuesto a mi representado una pena anticipada, obviándose las máximas del debido proceso.

En tal sentido la Sala de Casación Penal, mediante sentencia Nro. 113, de fecha 27/03/ 2003; estableció lo siguiente:
….Omissis…

Debemos entonces no solo tomar en consideración lo que expresa nuestra Carta Magna sino además lo establecido en el articulo 8 de la Ley Adjetiva Penal, para la verificación de una justicia real, capaz de sanar las heridas de la sociedad tal y como lo expresara Calamaderi. Argumentamos aquí mismo el verdadero sentido de la justicia, no solo aquella aplicable desde el orden jurisdiccional, sino también aquella aplicada desde el orden social, esa Justicia con sentido social, que no es mas que aquella acción tutelar del Estado, como garante de la igualdad y la equidad y de protección de los mas débiles ante los mas fuertes.
Pues, como bien se sostiene, al tormento de ser procesado del cual no ha podido escapar ningún privado de libertad en este país y cuya vida entre rejas se torna oscura, lenta y azarosa se le añade un tratamiento procesal caracterizados la mayoría de las veces por la mutilación de sus mas elementales derechos y garantías fundamentales, de allí que se hace ostensible que el proceso resulte simultáneamente funcional a dos valores fundamentales: LIBERTAD Y VERDAD.

Para nadie es un secreto ciudadana Juez, la crisis carcelaria por la que actualmente atraviesa el estado, y por lo cual en la mayoría de los casos estos adolescentes no son recibidos en los centros especializados adolescentes en conflicto con la ley penal, debiendo ser ingresados para dar cumplimiento al mandato expreso del Tribunal , en cualquier otro centro de reclusión, en los cuales conviven con adultos privados de libertad, violentando lo establecido en el articulo 549 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes.
Por otra parte se pone en riesgo, el desarrollo integral de estos adolescentes, quienes lejos de incluirse en un proceso de rescate, socioeducativo, en este tipo de recintos se ven vulnerados no solo sus mas elementales derechos, sino además sus principios; siendo además que por ser este grupo tan vulnerable sus patrones de conducta son perfectamente modificables.

OFRECIMIENTO DE PRUEBAS.
1-Acta levanta en la audiencia oral de presentación celebrada el 01-07-2016, l cual riela inserto al Asunto signado bajo el N° OP04-D-2016-000238

PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente de esta digna Corte de Apelaciones especializada, admita el presente recurso de apelación, lo declare con lugar y ordene la libertad inmediata de los adolescentes de Y. A. A. R y G. J. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por ser lo procedente en el presente caso.…” (Cursivas de este tribunal)

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 08 de julio de 2016 (f. 07), emplaza a la Fiscalía Séptima (7°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que la ciudadana Fiscal Séptima (7ª) Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, Abogada ROANNY FINA H., dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del folio 14 al folio 19, así:
“…Yo, ROANNY FINA H., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptima Provisoria del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta (sic), con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su articulo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Publico en sus artículos 16, numeral 10, artículos 37 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, en su articulo 650 literal i, y , encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el articulo 446 del Código Orgánico Procesal Penal ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION que interpusiera la defensa publica de los adolescentes Y. A. A. R y G. J. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en contra de la decisión dictada en fecha 01 de julio de 2016, de conformidad con lo establecido en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso del articulo 537 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes; lo que formalizo en los términos siguientes:
DE LOS HECHOS
En fecha 01 de julio de 2016, tuvo lugar la audiencia para oir al imputado a quien esta Representación del Ministerio Publico le imputo la comision del tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en agravio de la ciudadana CARMEN ISABEL CARRION QUIJADA, y sancionados en el articulo 529 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes; quedando la causa asignada con el asunto (SIC)N° asunto Penal OP04-D-2016-000238, seguidamente la defensa explano entre varios de sus alegatos manifestando le sea aplicado al defendido una medida cautelar de posible cumplimiento de las previstas en el articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes; posteriormente el Tribunal decreta tomando en cuenta los literales del articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, la Medida de PRISION PREVENTIV.

En fecha 08 de julio de 2016 la Defensora Publica Tercera de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta (sic), presento escrito de apelación en contra del fallo, emplazando el Tribunal al Ministerio Publico según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 12 de julio de 2016, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL DERECHO
Denuncia la defensa que la decisión del Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Nueva Esparta (sic) le causó un gravamen irreparable, de conformidad con lo establecido en el articulo 444 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.
La representación de la Defensa Publica requiere que al adolescente identificado de marras se le imponga una medida cautelar menos gravosa como lo es la contenida en el articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, por considerar que la medida impuesta no tiene razón de ser y es inconstitucional por vulnerar los Principios de Presunción de inocencia y de la Igualdad.
Ahora bien, considera el Ministerio Publico que la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes regula la materia en el articulo 581, hecha la salvedad de los lapsos mas breves que si establece la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, presupuestos que permiten al Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus bonis iuris, fumus delicti y cuando se trata de una medida preventiva de libertad al periculum in mora. En cual al fumus boni iuris, es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado tal y como se evidencia en el caso in comento. En cuanto al segundo extremo, el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizad la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado por la pena que podría llegar a imponerse tomando en consideración la magnitud del daño que causan estas circunstancias en la humanidad.

En el presente caso, esta Representación Fiscal estima acreditados el fumus boni iuris, el fumus delicti y el periculum in mora de conformidad con los literales a,b,c, y d del articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, por la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto se trata de uno de los delitos establecidos en el delito merecedores de privativa de libertad tal y como lo señala en su articulo 628, parágrafo segundo , literal “B” de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes.

Es importante señalar, que las medidas de coerción personal en el curso de un proceso, no han de ser vistas como una pena anticipada porque el estado de inocencia prohíbe algo así, es decir, no puede imponerse tipo alguno de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definitivamente firme. La Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad es un remedio que es aplicado anticipadamente solo cuando sirve para asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto, a un sujeto que por tal razón no puede ser visto como culpable. Se requiere equilibrar también las otras condiciones y medir entre ellas cual realmente es la mas grave o por el contrario la que efectivamente pone en riesgo el “ IUS PUNIENDI”, vale decir, el derecho que tiene el estado de perseguir y castigar el delito. Tal como la jurisprudencia patria así lo ha resuelto el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal, Sentencia N° 212 de fecha 13 de noviembre de 2012, la cual cita: …omissis…

De igual forma debe entender que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, así como lo explica la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 399 de fecha 16 de Octubre de 2012, Expediente Nº A10-296, la cual reza lo siguiente: …omissis…

Considera esta Representación Fiscal que los adolescentes Y. A. A. R y G. J. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), incurren en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en agravio de la ciudadana CARMEN ISABEL CARRION QUIJADA, pues el hecho se materializo en fecha día treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2016),siendo aproximadamente a las 05:00 horas de la tarde la ciudadana CARMEN CARRION se encontraba en la ciudad de porlarmar en al Calle Igualdad ceca del Mundo del Chocolate, Municipio Mariño cuando los adolescentes Y. A. A. R y G. J. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se le cercaron por la espalda cada uno portando armas blancas, el segundo de ellos le saco el cuchillo y se lo coloco a nivel de la espalda, mientras que Y. A. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) con igualmente cuchillo en mano amenazo indicándole que se quedar callada y procedio a meter mano dentro del bolso de la victima sustrayendo del interior del mismo un (01) monedero de color azul oscuro con cierre de color marron en el cual tenia la cantidad de cinco mil bolivares fuertes, dos tarjetad de debito del banco de Venezuela, la cedula de mi novio Duben Ruiz, y salio huyendo del lugar, mientras que el adolescente G. J. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) la mantenia sujetada por la espalda con el cuchillo, mientras le gritaba a su compañero para saber hacia donde huirian, este se devuelve y luego huyen ambos del lugar con los objetos. Posteriormente funcionarios militares que se encontraban en lbores de patrullaje por el sector, a saber los funcionarios S/1 MARCANO PENOTT GEISEMBER. S/1 VASQUEZ VELASQUEZ RONNY, S/2 DUBEN RUIZ DUAYLUIS JAVIER Y S/2 LARA MONTILLO JORGE adscritos a la primera compañía del Destacamento de Seguridad urbana N° 710 comando de Zona N° 71 de la Guardia Nacional Bolivariana, fueron detenidos por la victima CARMEN CARRION quienes les indico lo ocurrido así como las características de los adolescentes, y les indico que los mismo habían huido hacia la Plaza Bolívar de Porlamar, procediendo la comisión militar en compañía de la victima a realizar un recorrido por el sector logrando a pocos metros la aprehensión de los adolescentes señalados por la victima Y. A. A. R y G. J. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quienes al realizarle la revisión corporal de conformidad con lo previsto en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal , le fue hallado al adolescente Y. A. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) un (01) monedero de color azul oscuro con cierre d color marrón y un (01) arma blanca comúnmente conicda como cuchillo y al adolescente G. J. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) un (01) arma blanca comúnmente conicda como cuchillo.
Omissis…

Todo esto se logra corroborar con lo descrito en el Acta de investigación Penal, actas de entrevistas de la victima, Reconocimiento Lega, acta de inspección técnica, denuncia de la victima, acta de rueda de reconocimiento de individuos; medios estos que constituyen pruebas contundentes e inequívocas de la autoría del adolescente en la comisión del hecho punible por el cual el Ministerio Público presenta el escrito acusatorio, en consecuencia, se dan todos los supuestos de los preceptos jurídicos penales que se aplican, de los cuales cabe destacar específicamente en relación al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, el cual según sentencia de la Sala Casación Penal del TSJ de fecha 19 d julio de 2005, el robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, es un delito pluriofensivo el cual según Sentencia N° 214 de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia , Expediente N° C01-0163 de fecha 02 de mayo de 2002 , omissis

De igual modo según Sentencia N° 435 de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Expediente N° C07-488 de fecha 08 de Agosto de 2008, omissis…
Reforzándose la opinión jurisprudencial al afirmar que el delito de marras es un delito instantáneo tal como se explicaen la Sentencia N° 300 de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia , expediente N° C10-014 de fecha 27 de julio de 2010, omissis..
Y en criterio asentado por la misma Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia , Expediente N° C04-0270 de fecha 19 de julio de 2005, en la cual indico textualmente, omissis..

Es importante restar que este es un proceso que no puede transformarse en un sistema de impunidad, y que nuestra responsabilidad como administradores de justicia es impedir que suceda, tal como se plantea en la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° 2010-268 de fecha 29 de Marzo de 2011 PONENETE MAGISTRADO ELADIO APONTE APONTE, en la cual se establece no solo que para la aplicación de la sanción el Juez debe ponderar el daño causado a la victima y la sociedad, sino ademas que el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente no debe transformarse en un sistema de impunidad que se desligue de su fin socio educativo, y que es posible que el Juez dictamine una medida privativa de libertad como sancionatoria, tomando en consideración las circunstancias agravantes o atenuantes referidas en ese parágrafo, el iter criminis y sus resultados, el grado de participación en el hecho, el daño causado en la victima y la sociedad, así como la condición de reincidente, para evitar así que el proceso penal juvenil se convierta en una forma solapada de impunidad del cual se cita:
“…omissis…”

Por lo antes, expuesto, el Tribunal realizo la mejor aplicación de justicia sin violar normas adjetivas, pues se acoge a los criterios toda vez que tomo en consideración el peligro de fuga, la pena que podría llegarse a imponer, el daño causado, y en virtud de haber testigos presénciales y victimas del hecho que pudieran ser accesados o amenazados por el hoy imputado, razón por la cual solicito a los honorables Magistrados que han de conocer del presente recurso de apelación, declare sin lugar el Recurso de Apelación presentado por la Defensa, CONFIRMEN la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control Sección Adolescente de este Circuito Judicial y ratifique la medida de privación preventiva de libertad que pesa sobre el adolescente.

Queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa publica de conformidad con lo establecido en el articulo 441 y s.s del Código Orgánico Procesal Penal que se aplica por mandato expreso de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes.

PETITUM
Esta representación Fiscal Séptima del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta (sic), en uso de las atribuciones conferidas en el articulo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Publico en sus artículos 16, numeral 10 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, en su articulo 650 literal i, encontrándose dentro del lapso previsto en el articulo 446 del Código Orgánico Procesal Penal que se aplica por mandato expreso de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, solicita muy respetuosamente, de ese tribunal de Alzada a su digno cargo, sea admito (sic) la presente Contestación al Recurso de Apelación por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones sea declarado SIN LUGAR el Recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia confirme la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción en fecha 01 de julio de 2016.…” (Cursivas de este tribunal)

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones procede a pronunciarse en relación al recurso de apelación de auto, interpuesto por la abogada MAGYULY MONTES, Defensora Publica Auxiliar con competencia Plena a Nivel Nacional, encargada de la Defensoria Publica Tercera en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano Nueva Esparta; en su carácter de defensora de los adolescentes Y. A. A. R y G. J. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 Y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). de conformidad con lo preceptuado en el artículo 608 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 439, numeral 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, de fecha en fecha 01 de julio de 2016 y fundamentada en esa misma fecha, la cual entre otros pronunciamientos, acordó la detención preventiva, contenida en el 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (según el A quo); asimismo, acogió la precalificación típica imputada por el Ministerio Público especializado, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; esta Instancia Superior, siendo esta la oportunidad legal para pronunciarse en torno a la cuestión planteada, al respecto la Sala observa:

Pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos expresa su disconformidad con respecto a la prisión preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, decretada en contra de su representado, fundamentando su actividad recursiva en concordancia con el artículo 608 literal“c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

“Artículo 608.- Apelación. Solo se admite recurso de apelación contra los fallos de primer grado que:
…omissis…
…omissis…
c) Acuerden la prisión preventiva o una medida cautelar sustitutiva.
…omissis…
…omissis…
…omissis…”
…omissis…
…omissis…
…omissis…
…omissis…
…omissis… (Cursivas de esta Sala).

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
…omissis…
…omissis…
…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

La inconformidad de la recurrente se circunscribe a los siguientes aspectos:
1. …la jueza se limitó a decir se decreta la prisión preventiva de los adolescentes conforme a lo establecido en el artículo 581 de la Ley juvenil, sin establecer como llegó al convencimiento de esto,. Es decir, la decisión es inmotivada, ya que la jueza se limitó a hacer un listado o señalamiento de las actas contenidas en el expediente, mas, no concatenó las actuaciones entre si, ni explicó diáfanamente por que considera que mi representado era el autor o partícipe, entiéndase que la motivación no refiere a un enjuiciamiento de las actuaciones sino a una exposición de motivos que han conllevado al juez a tomar una decisión tan delicada como es someter a dos adolescentes, a un proceso penal…
2. ejerce el recurso de apelación con fundamento en lo dispuesto en el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de manera anticipada y sin ser declarado culpable se le ha impuesto a mi representado una pena anticipada, obviándose las máximas del debido proceso

3. Por último solicita que se el presente recurso sea admitido y declarado con lugar y se le ordene la libertad inmediata a sus defendidos.

Establecido lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye a esta Sala el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, revisadas como han sido cada una de las actuaciones contenidas en el presente cuaderno, y en específico el pronunciamiento de los puntos de la decisión impugnada, mediante acordó privación preventiva de los adolescente adolescentes Y. A. A. R y G. J. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), conforme lo establece el artículo 559 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Sala efectúa las siguientes consideraciones:

Consta en la resolución recurrida que los hechos que originaron la detención de los adolescentes imputados adolescentes Y. A. A. R y G. J. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), fueron los siguientes:

“…De las actuaciones que fueron consignadas, como son elementos de convicción presentado por la representación fiscal en esta audiencia, del acta policial de detención, suscrita por los funcionarios por los hechos ocurridos el día por los hechos ocurridos el día de ayer cerca de las 05:10 horas y minutos de la tarde fueron abordado por una ciudadana la cual manifestó que acaba ser victima de un robo por parte de dos adolescente la cual la manejaron con un cuchillo para despojarla de su monedero la cual traía cinco mil bolívares en efectivo y dos tarjeta de debito de diferente agencia la cual acompaño a los funcionarios para idénticar a los adolescente en donde a escaso metros pudieron visualizar a los ciudadanos que transitaban por la plaza bolívar la procedieron a darle la voz de alto y hacerle la revisión corporal encontrándole un arma blanca (Copia textual de la decisión recurrida).

Con relación a la inconformidad de la recurrente, al señalar que la jueza no analizó los elementos ni los concatenó para así determinar la procedencia de la prisión preventiva, cuando refiere que no existen serios elemento de convicción que acrediten tanto la comisión de un hecho punible, como los fundados elementos que señales que los adolescentes Y.A.A.R. y G.J.A.R. (se omite la publicación de los nombres e identidad de los adolescentes, d e conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes) son autores o partícipes en los hechos investigados.

Así las cosas, esta Corte de Apelaciones al revisar el escrito recursivo, mediante el cual la recurrente alega la inmotivación de la decisión dictada, a fin de decretar en materia de responsabilidad penal del adolescente una prisión preventiva, y siendo lo ajustado a derecho examinar el fallo impugnado a los fines de determinar si efectivamente se encuentran acreditados los tres requisitos a que se contrae el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia, considera esta alzada, importante revisar los supuestos de los artículos 559 y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que indican:
“Artículo559. Detención Preventiva.
El o la fiscal del Ministerio Público podrá, excepcionalmente, solicitar la detención preventiva del o la adolescente, sólo en los supuestos a que se refiere el artículo 581 de la presente Ley. En caso de ser acordada la solicitud, el juez o la jueza de control librará la correspondiente orden de aprehensión. Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la aprehensión del o la adolescente, el juez o la jueza de control oirá a las partes y resolverá inmediatamente la sanción impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa .…”. (Copia textual y cursiva de la Sala)

“Artículo 581. Requisitos de procedencia para el decreto de prisión preventiva como medida cautelar.
El Juez o la jueza de control podrá decretar la prisión preventiva del imputado o la imputada, cuando exista:

a.- Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;

b.- Fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido autor o autora o participe en la comisión de un hecho punible;

c.- Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso;
d.-Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas;

e.- Peligro grave para la víctima, denunciante o testigo.

Parágrafo Primero: Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez o la jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 628 de la presente Ley. Se ejecutará en entidades de atención, donde los adolescentes procesados y adolescentes procesados deben estar separados o separadas físicamente de los y las ya sancionados y sancionadas.

Parágrafo Segundo: La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez o la jueza de control que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar que no genere privación de libertad…” (Copia textual y cursiva de la Sala).

De los artículos transcritos se infiere, los requisitos de procedencia para acordar la medida de prisión preventiva como medida cautelar.

Ahora bien, estos elementos no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, las diversas condiciones presentes en el proceso, que demuestren un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción y la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal del imputado e impedir modificaciones que vaya en detrimento de la investigación y del proceso penal en general, todo esto, para garantizar que la acción del Estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos del investigado.

En la fase investigativa, la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, en atención a las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, medidas de coerción personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporte el Ministerio Público a través de sus órganos auxiliares, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el o los imputados han sido o no autores o partícipes en el hecho calificado como delito.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera:
“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”. (Cursiva de la Corte)

En el caso de autos encuentran estos Juzgadores que el A quo estableció y explicó en la resolución que se analiza, la razón por la cual consideraba satisfechas las exigencias del artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estableciendo que la conducta desarrollada por los adolescentes Y.A.A.R. y G.J.A.R.. (se omite la publicación de los nombres e identidad de los adolescentes, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes), encuadraba en los tipos penales imputados tales como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, efectuando una sucinta enunciación del hecho que se les atribuye en los términos señalados en la decisión dictada en fecha 01 de Julio de 2016 y fundamentada en la misma fecha señalados ut supra.

Además el A quo estableció cuáles eran los elementos de convicción para estimar que el imputado mencionado, es autor del hecho punible indicado, en los siguientes términos:
1.- Acta Policial de fecha 30 de Junio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos por la Guardia Nacional Bolivariana,
2.- Acta de Lectura de los Derechos de los Imputados de fecha 30-06-2016.
3. Denuncia Realizada por la señora CARMEN de fecha 30-06-2016.
4- Experticia De Regulación Prudencial N°745-16
5.- Avaluo Real N°746-16.
6.- inspección Fotográficas,
7.- Registro de cadena de custodias N° 9700-103-1139.

Elementos de convicción estos que no se circunscriben exclusivamente a un acta policial, sino a fundados elementos de convicción que se desprenden de todas las actas de investigación, que se indicaron ut supra, elementos estos considerados por la recurrida suficientes para dar por satisfecha la exigencia procesal de la necesidad de existencia de fundados elementos de convicción.

Además debemos recordar, que la calificación jurídica como lo fue el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, dada a la conducta desplegada por los adolescente Y.A.A.R. y G.J.A.R.. (se omite la publicación de los nombres e identidad de los adolescentes, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es una calificación provisional que puede variar en el transcurso del proceso.

Por otra parte, es menester señalar el contenido de los Artículos 557 y 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que expresan lo siguiente:

“Artículo 557. Detención en flagrancia.
El o la adolescente detenido o detenida en flagrancia será conducido o conducida de inmediato ante el o la Fiscal del Ministerio Público quien, dentro de las veinticuatro horas siguientes lo presentará al Juez o Jueza de Control y le expondrá cómo se produjo la aprehensión.

Si el juez o la jueza de control decrete la aplicación del procedimiento abreviado a solicitud del Ministerio Público, remitirá dentro de las veinticuatro horas siguientes las actuaciones al Juez o la Jueza de Juicio. Admitida la acusación y antes de la celebración del juicio. Admitida la acusación y antes de la celebración del juicio, el juez o la jueza de juicio instará a las partes a la solución del conflicto mediante la aplicación formulas de solución anticipadas, en cuanto fueren procedentes, así mismo, se le impondrá lo previsto en el procedimiento por admisión de los hechos contemplados en la presente Ley. El o la Fiscal y, en su caso, el o la querellante, deberá presentar la acusación cinco días antes de la fecha fijada para el juicio oral lo cual no podrá celebrarse en un lapso no menor de cinco días ni mayor de diez días, y se seguirá, en lo demás, por las reglas del procedimiento ordinario en fase de juicio.
En la audiencia de presentación del o la adolescente detenido o detenida en flagrancia, el juez o la jueza de control resolverá la medida cautelar de comparecencia a juicio, pudiendo decretar la prisión preventiva sólo en los casos en que proceda, conforme al artículo 581 de esta Ley.

De no acordarse el procedimiento abreviado se ordenará que se prosiga con la investigación y se acordarán las medidas cautelares pertinentes para asegurar las resultas del proceso.”. (Copia textual y cursiva de la Sala)

“Artículo 559. Detención preventiva.
El o la fiscal del Ministerio Público podrá, excepcionalmente, solicitar la detención preventiva del o la adolescente, sólo en los supuestos a que se refiere el artículo 581 de la presente Ley. En caso de ser acordada la solicitud, el juez o la jueza de control librará la correspondiente orden de aprehensión. Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la aprehensión del o la adolescente, el juez o la jueza de control oirá a las partes y resolverá inmediatamente sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.. (Copia textual y cursiva de la Sala)

Así mismo, es importante señalar el contenido del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual expresa lo siguiente:
“…Articulo 628. Privación de libertad.
Consiste en la restricción del derecho fundamental de la libertad del o la adolescente en edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento público o entidad de atención del cual Sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta. La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y sólo podrá ser aplicada al o la adolescente:

a. Cuando se tratare de la comisión de los delitos de homicidio, salvo el culposo, violación, secuestro, delitos de drogas en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades, abuso sexual con penetración, sícariato o terrorismo, su duración no podrá ser menor de seis años ni mayor a diez años.

b. Cuando se tratare de los delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo sobre vehículos automotores, abuso sexual, extorsión o asalto a transporte público, no podrá ser menor de cuatro años ni mayor a seis años.
En ningún caso podrá aplicarse al o la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al límite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente.

Si incumpliere injustificadamente otras sanciones que le hayan sido aplicadas, la privación de libertad tendrá una duración máxima de seis meses. En el caso de reincidencia o concurso real de delitos previstos en este artículo, se sancionará al o la adolescente con el límite Superior de la sanción.
En el caso de los supuestos de hechos en las letras "a y b", se incluirán las formas inacabadas o las participaciones accesorias, previstas en el Código Penal vigente, asimismo al momento de imponer la sanción el juez o la jueza, según el caso, debe observar lo previsto en el artículo 622 de esta Ley…”.(Copia textual y cursiva de la Sala)

En referencia de los precitados artículos, estableció el legislador patrio, necesaria la implementación o práctica de detención preventiva y de la medida de privativa de libertad, cuando exista los supuestos señalados, por parte de los imputados, como ocurre en el presente caso, por cuanto les fue atribuido a los adolescentes la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial.

Evidenciándose en la causa seguida a los adolescentes Y.A.A.R. y G.J.A.R. (se omite la publicación de los nombres e identidad de los adolescentes, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes), plenamente identificado en autos, a quien el Ministerio Público inicialmente imputó el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cuya pena que podría llegársele a imponer es considerablemente alta, tomando en cuenta la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito catalogado como pluriofensivo, por cuanto atenta contra dos bienes jurídicos tutelados como la propiedad y la integridad personal.

Considera esta Alzada que el tribunal a quo hizo la debida motivación, propia del estadio o momento procesal, constatando la licitud de la aprehensión. Así lo ha mencionado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, expediente N° 10-0192, de fecha 30 de julio de 2010, que dispuso, entre otras cosas, lo que sigue:

‘…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua… (…) En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes…’

No pudiendo pretender la quejosa que el tribunal hiciera valoraciones de los elementos de convicción como si se trataren de medios de pruebas evacuados en juicio. Por lo que, la motivación es suficiente para el presente estadio procesal. La Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, en la sentencia Nº 499, ponencia del Magistrado Emérito Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha 14 de abril de 2005, dejo sentado que:

‘…en virtud de la etapa del proceso en la que fue dictada, no es exigible respecto de la decisión por la cual se decrete en la audiencia de presentación, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…’

Finalmente en cuanto a la naturaleza de la decisión a que impugna es necesario señalar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2799 de fecha 14-11-2002, mediante la cual se estableció que en las Audiencias de Presentación “…no pueden ser exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”, razones por las que considera esta alzada que no asiste la razón a la recurrente respecto a dichos puntos de impugnación y así se decide.

En atención a la segunda denuncia señalada por la recurrente de autos pero no argumentada ni fundamentada, referida al numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Al respecto esta Alzada, estima oportuno determinar si la decisión recurrida causó realmente tal gravamen.

Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis…

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” es aquel que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido…”.
En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre.

Indíquese, que la finalidad y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

De tal tenor, que la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes, establece que el Juez o la Jueza de Control podrá decretar prisión preventiva a que se contrae el artículo 581 de la referida ley especial, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado, que exista riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso, temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado y atribuidos por el Director de la Acción Penal, y como son la presunta comisión de delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Por todo lo anteriormente expresado, lo ajustado a derecho en la presente incidencia recursiva es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MAGYULY MONTES, Defensora Publica Auxiliar con competencia Plena a Nivel Nacional, encargada de la Defensoria Publica Tercera en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano Nueva Esparta; en su carácter de defensora de los adolescentes Y. A. A. R y G. J. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 Y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). en contra de la decisión dictada en el Acto de audiencia de presentación del aprehendido de fecha 27 de enero de 2016 y fundamentada en la misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones Control Nº 02 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó la Detención Para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar de los adolescentes Y.A.A.R. y G.J.A.R. (se omite la publicación de los nombres e identidad de los adolescentes, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes), a tenor de lo previsto en los artículos 557 y 559 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 581 y 628 “ejusdem”, por lo que al encontrarse dicho fallo ajustado a derecho, y en consecuencia se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes el fallo impugnado. ASI SE DECIDE

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNEROS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto la Abogada MAGYULY MONTES, Defensora Publica Auxiliar con competencia Plena a Nivel Nacional, encargada de la Defensoria Publica Tercera en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano Nueva Esparta; en su carácter de defensora de los adolescentes Y. A. A. R y G. J. A. R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 Y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). en contra de la decisión dictada en el Acto de audiencia de presentación del aprehendido de fecha 01 de Julio de 2016 y fundamentada en la misma fecha, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó la PRISION PREVENTIVA para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar de los adolescentes Y.A.A.R. y G.J.A.R.. (se omite la publicación de los nombres e identidad de los adolescentes, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a tenor de lo previsto en los artículos 557 y 559 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 581 y 628 “ejusdem”. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariana Nueva Esparta, en fecha 01 de Julio de 2016 y fundamentada en la misma fecha, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.
De conformidad con lo establecido en el artículo 65, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 545, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se ordena e instruye a la Secretaría de la Corte de Apelaciones, no exponga ni divulgue la identidad de la adolescente imputado, para el momento de registrar el presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia, Región Nueva Esparta. Así se ordena.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los 05 de agosto de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE
JAIBER ALBERTO NUÑEZ

JUEZA INTEGRANTE
MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
(PONENTE)
JUEZA INTEGRANTE
YOLANDA CARDONA MARIN

LA SECRETARIA
NUBIA GUZMAN
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA
NUBIA GUZMAN
OP04-R-2016-000285