TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA

La Asunción, 25 de agosto de 2016
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2016-001550
ASUNTO : OP04-R-2016-000235

JUEZ PONENTE: DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN Y YOSNAR JOSE MASQUERA TOUS, titulares de la cedula de identidad Nº V- 28.278.071 y V-24.287.747, respectivamente.

RECURRENTE: Abogado YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Publico (A) Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor de los ciudadanos, imputados JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN Y YOSNAR JOSE MASQUERA TOUS.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: abogada LUFREIDYS MILLAN, Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

PROCEDENCIA: Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta.-

DELITOS: en relación al ciudadano JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los articulo 80 y 82 del Código Penal; USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal; y en relación al ciudadano YOSNAR JOSE MASQUERA TOUS, los delitos de CÓMPLICE EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los articulo 80, 82 y 83 numeral 3 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal.

MOTIVO: Apelación de Autos.

Corresponde a esta Instancia superior conocer la presente causa procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en virtud del recurso de apelación de auto, interpuesto por el profesional del derecho YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Publico (A) Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor de los ciudadanos, imputados JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN Y YOSNAR JOSE MASQUERA TOUS, titulares de la cedula de identidad Nº V- 28.278.071 y V-24.287.747, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de junio de 2016 y fundamentada en fecha 14 de junio de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual se acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3; articulo 237 numerales 2 y 3 y articulo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados ut supra. Asimismo, acogió la precalificación típica imputada por el Ministerio Público al ciudadano JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN, los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los articulo 80 y 82 del Código Penal; USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal; y en relación al ciudadano YOSNAR JOSE MASQUERA TOUS, los delitos de CÓMPLICE EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los articulo 80, 82 y 83 numeral 3°23 del Código Penal; y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal. Se designó Ponente a la Jueza DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO.

ANTECEDENTES:

Según Listado de Destinación llevado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la abogada DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO (f. 21).

En fecha 18 de agosto de 2016, esta Superioridad dictó auto (f.22), por medio del cual ordena dar ingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones.

En fecha 23 de agosto de 2016, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante el cual ADMITE el presente Recurso de Apelación de Apelación interpuesto por el abogado YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Publico (A) Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor de los ciudadanos, imputados JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN Y YOSNAR JOSE MASQUERA TOUS, titulares de la cedula de identidad Nº V- 28.278.071 y V-24.287.747, respectivamente.

En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto OP04-R-2016-000235, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.
Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en fecha 05 de junio de 2016 y fundamentada en fecha 14 de junio de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación de Auto. Así se decide.

CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en fecha 05 de junio de 2016, dictaminó lo siguiente:

“…ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas aportadas por el Ministerio Público se evidencia que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es para el imputado JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO PREVISTO EN EL ARTICULO 458 EN RELACIÓN CON EL 80 Y 82, DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO , USO DE FACSÍMIL 114 DE LA LEY PARA EL DESARME Y CONTROL ARMAS Y MUNICIONES Y AGAVILLAMIENTO PREVISTO Y SANCIONADO 286 RESPECTIVAMENTE DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO PREVISTO Y SANCIONADO, USO Y PARA LOS CIUDADANOS YOSNAR JOSÉ MOSQUERA TOUS Y DIXON ERIC COVA VANERIS LOS DELITOS DE ROBO AGRAVADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD Y AGAVILLAMIENTO PREVISTO Y SANCIONADOS EN EL ARTICULO 458 EN RELACIÓN CON EL 80, 82 Y 84 ORDINAL 3ERO Y 286 RESPECTIVAMENTE DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO, sin embargo este Tribunal tomando en cuenta las circunstancias que es sencillamente que los funcionarios realizan las investigaciones primarias a los fines de llevar a cabo la investigación final, esas actuaciones tiene un contenido que nos informe a los órganos jurisdiccionales, en función sin embargo no son los órganos policiales encargados de calificar los hechos, el Ministerio Público se encarga de calificar el hecho, de acuerdo con el testigo y la victima, comparte este Tribunal la precalificación, no acogiendo y declarando sin lugar la solicitud de Control Judicial ejercida por la defensa técnica, en virtud que esta iniciando este etapa de investigación y si posteriormente se verifica la presencia de otro tipo penal distinto el Tribunal, lo tomara en cuenta en la audiencia preliminar. SEGUNDO: En cuanto al artículo 236 en su 2° ordinal, este Tribunal tomando en cuenta que de las actas aportadas, se verifica que existe: 1) ACTA POLICIAL NRO. 16-0636 de fecha 04/06/2016, suscrita por funcionarios de la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial de la Policía Municipal de Mariño de este Estado; 2) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 04/06/2016, suscrita por CECILIO GARCIA, ante funcionarios de la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial de la Policía Municipal de Mariño de este Estado; 3) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 04/06/2016, suscrita por OSMEL TARIMUZA, ante funcionarios de la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial de la Policía Municipal de Mariño de este Estado; 3) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 04/06/2016, suscrita por OMAR TARIMUZA, ante funcionarios de la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial de la Policía Municipal de Mariño de este Estado; 4) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nro. 0157-06-2016, de fecha 04/06/2016, suscrita por funcionarios de la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial de la Policía Municipal de Mariño de este Estado; 5) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA 0212-06-16 de fecha 04/06/2016, suscrita por funcionarios de la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial de la Policía Municipal de Mariño de este Estado y la correspondiente fijación fotográfica; 6) Acta de Reconocimiento Legal Nro.0145-06-16, de fecha 04/06/2016, con su respectiva fijación fotográfica, suscrita por funcionarios de la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial de la Policía Municipal de Mariño de este Estado: 7) Acta de Avaluó Real Nro. 0083-06-16, de fecha 04/06/2016, suscrita por funcionarios de la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial de la Policía Municipal de Mariño de este Estado; y 8) Oficio Nro. 9700-103-0923 de fecha 05/06/2016, contentivo de Registros Policiales suscrito por funcionarios de la SUB-DELEGACIÖN AREA TECNICA DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS. Por lo que se encuentra lleno el ordinal 2° del artículo 236 ejusdem, declarándose sin lugar la solicitud de la defensa. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación y visto que el mismo posee registros policiales de delitos contra la propiedad, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, el tribunal considera que independiente d la familia el delito que se cometió es grave, es este tribunal declara con lugar la solicitud de la fiscalia de es Decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN, YOSNAR JOSÉ MOSUQERA TOUS y DIXON ERIC COVA VANERIS de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede de la Policial de la Policía Municipal de Mariño de este Estado; es por lo que se niega la solicitud de la defensa de la aplicación de una medida menos gravosa. CUARTO: Se acuerdan las copias solicitadas; QUINTO:Se acuerda el traslado del imputadoDIXON ERIC COVA VANERIS a la Medicatura Forense de este estado para su evaluación el día Lunes 06/06/2016, a las 8:00 a.m; SEXTO:Se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal… (Cursivas de esta Alzada)

Asimismo, en fecha 14 de junio de 2016, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en su resolución dictaminó lo siguiente:

“…DISPOSITIVA

Vistos y analizados los anteriores particulares, este Tribunal Estadal de primera instancia en funciones de control Nº 01 del circuito judicial penal del estado nueva esparta, en nombre de la republica bolivariana d Venezuela y por autoridad de la ley, emite los pronunciamientos siguientes: PRIMERO: se acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, de robo agravado en grado de frustración, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el 80 y 82, todos del Código Penal venezolano, uso de facsimil, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y control Armas y Municiones, y agavillamiento, previsto y sancionado 286 de Código Penal venezolano, en relación al ciudadano Javier José Duran Amundarain; y los delitos de Cómplice en robo agravado en grado de frustración y agavillamiento, previstos en los artículos 458 en relación con los artículos 80, 82 y 83 numeral3, y 286 todos del Código Penal venezolano, respectivamente, en relación a los ciudadanos Yosnar José Mosquera Tous y Dixon Eric Cova Vaneris, todo lo anterior, de conformidad con el numeral 1 del articulo 236 del Decreto con Rango , Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN, YOSNAR JOSE MASQUERA TOUS, y DIXON ERIC COVA VANERIS, podrían ser autores o participes del hecho atribuido, quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 236 numeral 2 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN, YOSNAR JOSE MASQUERA TOUS, y DIXON ERIC COVA VANERIS, la cual será cumplida en la sede del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3; articulo 237 numerales 2 y 3 y articulo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: vista la solicitud efectuada por la Defensa del Imputado DIXON ERIC COVA VANERIS, se acuerda el traslado del mismo hasta la sede del Departamento de Medicatura Forense de este estado con sede en el hospital Luís Ortega de Porlamar, a fin de llevar a cabo una evaluación medico forense el día LUNES 06/06/2016, a las 8:00 A.M.. Asimismo se acuerdan las copias simples de las actuaciones solicitadas por la defensa de autos. QUINTO: se acuerda segur por la vía del procedimiento ORDINARIO. … (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 15 de junio de 2016, el profesional del derecho YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Publico (A) Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor de los ciudadanos, imputados JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN Y YOSNAR JOSE MASQUERA TOUS, titulares de la cedula de identidad Nº V- 28.278.071 y V-24.287.747, respectivamente, presento Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos (f. 01 al 04):

“…Yo, YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Publico (A) Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de defensor de los ciudadanos JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN, titular de la cedula de identidad N° 28.278.071 y YOSNAR JOSE MOSUQERA TOUS, titular de la cedula de identidad N° 24.287.747, respectivamente, actuando de conformidad con lo previsto en el articulo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo artículos 423 y 424 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el articulo 440 de la Ley Adjetiva Penal .acudo ante su competente autoridad, por conducto de la Unidad de Alguacilazgo, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra la decisión (auto) de ese Tribunal a su cargo de fecha 05-06-16, mediante el cual DECRETO MEDIDA de privación de libertad, en contra de mis defendidos anteriormente identificados.-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Endecha 05 de junio del año que discurre, a mis representados JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN, titular de la cedula de identidad N° 28.278.071 y YOSNAR JOSE MOSUQERA TOUS, titular de la cedula de identidad N° 24.287.747, les fue decretada Privación de Libertad, por el Tribunal Tercero de Control Penal, por la presunta comisión del delito JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los articulo 80 y 82 del Código Penal; USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal; y en relación al ciudadano YOSNAR JOSE MASQUERA TOUS, los delitos de CÓMPLICE EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los articulo 80, 82 y 83 numeral 3 del Código Penal; y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, declarándose sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de la Defensa. Fundamento su decisión la Jueza de Control, en lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 de nuestra ley adjetiva penal.
Cabe destacar que para que el juez de o jueza de determine o declare cualquiera de las medidas de coerción personal, esta obligado a emitir una declaración fundada para decretarla. Una declaración donde debe exponer los motivos de hecho y de derecho por las cuales considera que efectivamente existe un peligro real de fuga del imputado de auto. Esa declaración fundada debe especificar los motivos de hecho y de derecho que dan fundamento a la afirmaciones de hecho, por cuanto se convierten en decisiones sesgadas, que como lo dice Freddy Zambrano, en su libro Derecho Procesal Penal, detención Preventiva del Imputado, Editorial Atenea, Volumen VI, Pág. 52-53, citando a Armiño Borjas “…omissi…” para otorgarse una medida de privacion preventiva de libertad por el Tribunal correspondiente, deben estar dados una serie de elementos que deben compaginarse, deben adminicularse entre si, para que pueda tener fundamento la decisión en los presupuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. no solamente basta “NOMBRARLOS O MENCIONARLOS” en el libelo de la decisión. Es necesario y obligatorio que se haga un análisis previo de articulo por articulo y subsumirlo en la conducta que ha podido desplegar el justiciable.
En cuanto al presupuesto indicado en el numeral 3ro del articulo 236 de la norma adjetiva penal, NO se refiere la jueza en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en este caso y la conducta de mis defendidos, APRA referirse al peligro de fuga, pero considera esta defensa que en todo caso para configurarse lo parámetros de los artículos 236, 237 y 238 ejusdem. Se debe hacer un análisis mas profundo. En cuanto a las exigencias establecidas en el articulo 237 de la Ley Adjetiva Penal, solo hace la Jueza aquo mención de ese dispositivo legal, debe la Jueza realizar un verdadero análisis factico de las presunciones de peligro de fuga o de obstaculización del proceso y no un análisis superficial y por ende inmotivado, que provoca desde todo punto de vista la nulidad de la determinación judicial, conforme a abundante Jurisprudencia sobre la materia” (Freddy Zambrano, en su libro Derecho Procesal Penal, detención Preventiva del Imputado, Editorial Atenea, Volumen VI, Pág. 54)

Corolario de lo anterior y por exigencia procesal, en razón de que se trata de una decisión incidental, debe cumplirse con las pautas señaladas en los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige el primero de los citados,, que las decisiones sen emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad y , el segundo dispone, que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas mediante resolución fundada, por lo que en caso de dictare una resolución de esta especie sin estar debidamente motivada, procede decretar de oficio su nulidad por la alzada.

En cuanto a la mención que hace la Jueza a quo del articulo 238, refiriéndose al peligro de obstaculización, es necesario recalcar, que el peligro de obstaculización debe ser inferido del caso concreto, con base en indicios deducidos de los hechos. Por lo que no se trata de mirar, exclusivamente, la potencialidad, ocultación, o falsificación de los elementos esta bien controlados (por los órganos de investigación penal), es obvio que esa potencialidad queda en cero. En este sentido el Juez debe observar con sentido critico el tipo de fuentes que posiblemente pueden ser modificados u ocultados, pues pueden existir otros mecanismos para preservarlos y no necesariamente la privación de libertad del justiciable, como medio principal para la conservación de esos elementos. El estado cuanta pues, con los instrumentos o herramientas y en ello no esta prevista que se tenga que privar de libertad a una persona para conservación o preservación de los elementos indiciarios o probatorios. De ser asi seguimos en la vieja tónica de aplicación del principio de culpabilidad.

DEL OFRECIMIENTO DE PRUEBA

PRIMERO: copia certificada del acta levantad con ocasión a la presentación de mi defendido de fecha 05-06-2016.

SEGUNDO: copia de las actuaciones consignadas por el Ministerio Público y que cursan agregadas a la causa, por cuanto no se trata de entrar a conocer de los hechos sino de adecuarlo al derecho para si verificar si se cumple la exigencias en derecho.
Estas pruebas, solicito de conformidad con lo establecido en el único arparte del articulo 440, sean remitidas la Corte de Apelaciones de este circuito judicial Penal.

PETITORIO

Por estos argumentos de hechos y derecho antes descritos, solicito se verifique el tramite lega correspondiente al presente Recurso Ordinario de Apelación, se Admita por estar ajustado a Derecho y e declare con lugar en la definitiva, revocándose la decisión de fecha supra indicada, emitida por la Jueza Primera de Control Penal, mediante la cual se decreta privación de Libertad de mis representados JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN, titular de la cedula de identidad N° 28.278.071 y YOSNAR JOSE MOSUQERA TOUS, titular de la cedula de identidad N° 24.287.747, respectivamente, y en consecuencia se les decrete su libertad bajo la modalidad de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al no ser procedente legalmente la medida cautelar privativa acordada por el juez de instancia. (sic) … (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 15 de junio de 2016, emplaza a la profesional del Derecho LUFREIDYS MILLAN, Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al escrito de apelación interpuesto por el Ministerio Publico, tal como se evidencia del cómputo practicado por la secretaria del Tribunal A quo.(f. 18-19).

CAPITULO IV
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido en fecha de 05 de junio de 2016 y fundamentada en fecha 14 de junio de 2016, por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual el decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3; articulo 237 numerales 2 y 3 y articulo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN Y YOSNAR JOSE MOSQUERA TOUS, titulares de la cedula de identidad Nº V- 28.278.071 y V-24.287.747, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos, en relación al ciudadano JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los articulo 80 y 82 del Código Penal; USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal; y en relación al ciudadano YOSNAR JOSE MOSQUERA TOUS, los delitos de CÓMPLICE EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los articulo 80, 82 y 83 numeral 3 del Código Penal; y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal. Pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente de autos se opone a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de sus representados, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4° del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-… Las señaladas expresamente por la ley…” (Cursivas de esta Sala).

El recurrente establece en su actividad recursiva lo siguientes: “…Cabe destacar que para que el juez de o jueza de determine o declare cualquiera de las medidas de coerción personal, esta obligado a emitir una declaración fundada para decretarla. Una declaración donde debe exponer los motivos de hecho y de derecho por las cuales considera que efectivamente existe un peligro real de fuga del imputado de auto. Esa declaración fundada debe especificar los motivos de hecho y de derecho que dan fundamento a la afirmaciones de hecho, por cuanto se convierten en decisiones sesgadas…”

Y finalmente el recurrente solicita que se revoque la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN Y YOSNAR JOSE MOSQUERA TOUS, titulares de la cedula de identidad Nº V- 28.278.071 y V-24.287.747, respectivamente y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma, toda vez que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción que sirva para estimar que sus representados son autores o participes de los hechos imputados, además que no existe peligro de fuga.

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo a lo regulado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, efectuada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 05 de junio de 2016 y fundamentada en fecha 14 de junio de 2016, por lo que esta Instancia Superior, pasa a resolver en los siguientes términos:

Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que se constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal.

Se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Judicial privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad.

Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa esta Sala que el recurrente señala en su escrito de apelación “les fue decretada Privación de Libertad, por el Tribunal Tercero de Control Penal, por la presunta comisión del delito JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los articulo 80 y 82 del Código Penal; USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal; y en relación al ciudadano YOSNAR JOSE MASQUERA TOUS, los delitos de CÓMPLICE EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los articulo 80, 82 y 83 numeral 3 del Código Penal; y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal” (sic), al precalificar los hechos como los delitos, en relación al ciudadano JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los articulo 80 y 82 del Código Penal; USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal; y en relación al ciudadano YOSNAR JOSE MASQUERA TOUS, los delitos de CÓMPLICE EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los articulo 80, 82 y 83 numeral 3 del Código Penal; y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal. Al respecto, se debe señalar que de la revisión de las actas procesales que integran el presente asunto, nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”

El presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputados, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008.

Igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 701, de fecha 15DIC2008, ponencia de la Magistrada Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES, señalo lo siguiente:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”.

De manera que la precalificación jurídica acogida por el Juez no vulnera la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ya que para el momento en que se dictó la decisión objeto de impugnación, se encontraba en la fase preparatoria, pues, precisamente es está la oportunidad en la cual el Representante del Ministerio Público, mediante el desarrollo de la investigación, podrá recabar los elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento o no del imputado y para el establecimiento de la verdad conforme lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas que contienen la presente causa, observa lo siguiente:

Ahora bien, se observa que el recurrente expresa su inconformidad con la decisión que decreta en contra de los ciudadanos JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN Y YOSNAR JOSE MOSQUERA TOUS, titulares de la cedula de identidad Nº V- 28.278.071 y V-24.287.747, respectivamente, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

Ahora bien, esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, celebrada en fecha 05 de junio de 2016 y fundamentada en fecha 14 de junio de 2016, que cursa a los folios 09 al 17 del presente cuaderno recursivo, que los hechos punibles precalificados por el Ministerio Público son, en relación al ciudadano JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN, los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los articulo 80 y 82 del Código Penal; USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal; y en relación al ciudadano YOSNAR JOSE MOSQUERA TOUS, los delitos de CÓMPLICE EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los articulo 80, 82 y 83 numeral 3 del Código Penal; y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, considerando la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como se evidencia en la fundamentación en fecha 114 de junio de 2016, que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3°; y articulo 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (tal como lo estableció el A quo).

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal de la misma, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos ocurridos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, lo acoge tomando en cuenta que el delito es grave por cuanto tiene asignada una pena superior a los diez (10) años en su límite máximo, siendo que el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los articulo 80 y 82 del Código Penal.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo supra señalado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, la Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal de la siguiente manera:

En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Sala que se desprende de la decisión dictada en fecha 08 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, los siguientes elementos de convicción analizados por la Jueza de Instancia, que se trascribe así:

“…De las actas que han sido consignadas ante este Tribunal, se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual precalifica en este acto el Representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público provisionalmente como los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, quedando con esto lleno el extremo exigido en el articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que se desprende del contenido de las actas, que en fecha 06 de abril de 2016, mientras la ciudadana Adrimel Ostos iba saliendo de su lugar de trabajo ubicado en la avenida Aldonza Manrique, un muchacho pasó a su lado y le jaló la cartera amenazándola con darle un tiro y matarla con un objeto que ésta describió como “una cosa que parecía una pistola”, por lo que la víctima accedió a entregar sus objetos, para gritar pidiendo ayuda y corriendo detrás de éste al momento en que se daba a la huida, siendo detenido por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Maneiro, quien aun sostenía en su poder un facsimil de arma de fuego y la cartera de la víctima.

En el presente caso, al remitirnos a los tipos penales establecidos en los artículos en los que subsume el Ministerio Público la acción presuntamente desplegada por el hoy imputado, se puede observar que la conducta descrita por el legislador y que debe ser desplegada por el sujeto activo, consiste en constreñir a una víctima a entregar un bien mueble o a tolerar a que se apodere de éste, mediante amenazas a la vida y encontrándose manifiestamente armada -en el caso que nos ocupa con un facsimil-, o por varias personas, una de las cuales se encontrare manifiestamente armada, o bien por varias personas uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, razón por la cual ha acogido esta Juzgadora la calificación dada a los hechos por la representación fiscal (sic)”.

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en los tipos penales en relación al ciudadano JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN, los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los articulo 80 y 82 del Código Penal; USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal; y en relación al ciudadano YOSNAR JOSE MOSQUERA TOUS, los delitos de CÓMPLICE EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los articulo 80, 82 y 83 numeral 3 del Código Penal; y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, precalificados por el Ministerio Público, cometidos presuntamente por los imputados de marras. Por último observando que el hecho ocurrió en el año 2016, por lo que se evidencia que la acción penal no se encuentra prescrita.

El segundo término, debemos pronunciarnos sobre el segundo requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que constató la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado son autores o partícipes en la comisión del hecho punible. En tal sentido, observa esta Sala que se desprende de la decisión dictada en fecha 05 de junio de 2016 y fundamentada en fecha 14 de junio de 2016, los siguientes elementos de convicción analizados por la Jueza de Instancia, que se trascribe así tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios: “ACTA POLICIAL NRO. 16-0636 de fecha 04/06/2016, suscrita por funcionarios de la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial de la Policía Municipal de Mariño de este Estado; 2) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 04/06/2016, suscrita por CECILIO GARCIA, ante funcionarios de la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial de la Policía Municipal de Mariño de este Estado; 3) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 04/06/2016, suscrita por OSMEL TARIMUZA, ante funcionarios de la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial de la Policía Municipal de Mariño de este Estado; 3) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 04/06/2016, suscrita por OMAR TARIMUZA, ante funcionarios de la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial de la Policía Municipal de Mariño de este Estado; 4) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nro. 0157-06-2016, de fecha 04/06/2016, suscrita por funcionarios de la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial de la Policía Municipal de Mariño de este Estado; 5) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA 0212-06-16 de fecha 04/06/2016, suscrita por funcionarios de la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial de la Policía Municipal de Mariño de este Estado y la correspondiente fijación fotográfica; 6) Acta de Reconocimiento Legal Nro.0145-06-16, de fecha 04/06/2016, con su respectiva fijación fotográfica, suscrita por funcionarios de la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial de la Policía Municipal de Mariño de este Estado: 7) Acta de Avaluó Real Nro. 0083-06-16, de fecha 04/06/2016, suscrita por funcionarios de la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial de la Policía Municipal de Mariño de este Estado; y 8) Oficio Nro. 9700-103-0923 de fecha 05/06/2016, contentivo de Registros Policiales suscrito por funcionarios de la SUB-DELEGACIÖN AREA TECNICA DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS.”

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte del Juez A quo a la declaratoria de una medida de coerción personal de carácter reclusoria a los imputados de autos, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y procedió a dictar ajustado a derecho en contra de los imputados de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por la pena que pudiera llegarse a imponer a los imputados JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN Y YOSNAR JOSE MOSQUERA TOUS, titulares de la cedula de identidad Nº V- 28.278.071 y V-24.287.747, respectivamente, tomando en consideración que los hechos punibles, que le fueron imputados fueron los delitos en relación al ciudadano JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los articulo 80 y 82 del Código Penal; USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal; y en relación al ciudadano YOSNAR JOSE MASQUERA TOUS, los delitos de CÓMPLICE EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los articulo 80, 82 y 83 numeral 3 del Código Penal; y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal; y se evidencia en relación al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, que tiene asignada una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por los imputados de autos, es un delito catalogado como “pluriofensivo” que viola diversos bienes jurídicos tutelado relativo a la propiedad y a las personas.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 237 y 238 con el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito atribuido a los imputados en autos prevé en su límite de pena superior es de diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 458 del Código Penal, del cual se desprende que el término superior de la pena, sobrepasa al indicado por la norma adjetiva, para presumir el peligro de fuga, además de la magnitud del daño causado, por cuanto el referido tipo penal, es un delito pluriofensivo por cuanto atenta contra dos bienes jurídicos tutelados, como son la propiedad y la integridad de las personas.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por la gravedad del delito presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra de los ciudadanos JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN Y YOSNAR JOSE MOSQUERA TOUS, titulares de la cedula de identidad Nº V- 28.278.071 y V-24.287.747, respectivamente, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que los imputados mencionados, son autores o partícipes en los delitos que se le imputan y que por medio de las mismas se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.-

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Publico (A) Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor de los ciudadanos, imputados JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN Y YOSNAR JOSE MOSQUERA TOUS, titulares de la cedula de identidad Nº V- 28.278.071 y V-24.287.747, respectivamente, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 05 de junio de 2016 y fundamentada en fecha 14 de junio de 20, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.-

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 05 de junio de 2016 y fundamentada en fecha 14 de junio de 20, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.-

DISPOSITIVA
Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Publico (A) Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor de los ciudadanos, imputados JAVIER JOSE DURAN AMUNDARAIN Y YOSNAR JOSE MOSQUERA TOUS, titulares de la cedula de identidad Nº V- 28.278.071 y V-24.287.747, respectivamente, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha 05 de junio de 2016 y fundamentada en fecha 14 de junio de 20, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado de Nueva Esparta, en fecha 05 de junio de 2016 y fundamentada en fecha 14 de junio de 2016, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de esta Corte de Apelaciones, De la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los 25 de Agosto de dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE. (PONENTE)

DRA. YOLANDA CARDONA DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMENEZ
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMENEZ

JAN/YCM/MCZ/NG/Ross
Asunto N° OP04-R-2016-000235