TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Ordinario, De la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta

La Asunción, 18 de agosto de 2016
206º y 157º
CASO PRINCIPAL : OP04-P-2016-001369
CASO : OP04-R-2016-000210

PONENTE: MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO

IMPUTADOS: JESÚS DEL VALLE HERRERA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.739.731 y YUBER ALEJANDRO BONILLO BONILLO, titular de la cédula de identidad N° V-26.847.001.

DEFENSORA: abogada MARÍA NATIVIDAD QUIJADA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 206.975, con domicilio procesal en calle González, N° 4-32, apartamento 1A. La Asunción. Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta; en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos JESÚS DEL VALLE HERRERA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.739.731 y YUBER ALEJANDRO BONILLO BONILLO, titular de la cédula de identidad N° V-26.847.001.

FISCALÍA: ABG. LORENA LISTA en su carácter de Fiscal Décima Primera (11°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta.

DELITOS: DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y CÓMPLICE EN EL DELITO DE DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, conocer la presente causa procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en virtud del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del derecho MARÍA NATIVIDAD QUIJADA inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 206.975, en su carácter de Defensora Privada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Tribunal A quo, en Audiencia Oral de Presentación de Detenido de fecha 06 de mayo de 2016 y fundamentada en fecha 12 de julio de 2016, mediante la cual entre otros pronunciamientos decretó al ciudadano JESÚS DEL VALLE HERRERA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.739.731, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236 de la Norma adjetiva Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y al ciudadano YUBER ALEJANDRO BONILLO BONILLO, titular de la cédula de identidad N° V-26.847.001, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CÓMPLICE EN EL DELITO DE DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

ANTECEDENTES:

Según Listado de Destinación llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la abogada MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO, tal como consta en el (f. 18).

En fecha 8 de agosto de 2016, esta Superioridad dictó auto (f. 20), por medio del cual acuerda darle entrada a la presente causa en el Libro de Entradas y Salidas de causas.

En fecha 11 de agosto de 2016, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante el cual ADMITE el presente Recurso de Apelación de Apelación interpuesto por la abogada en ejercicio MARÍA NATIVIDAD QUIJADA, actuando en su condición de defensora privada de los ciudadanos JESÚS DEL VALLE HERRERA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.739.731 y YUBER ALEJANDRO BONILLO BONILLO, titular de la cédula de identidad N° V-26.847.001.

Esta Instancia Superior, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el Asunto OP04-R-2016-000210 antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

DE LA COMPETENCIA:

A los fines de determinar la competencia de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, se hace necesario transcribir lo previsto en el artículo 63.4, literal ‘a’, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

‘Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
…OMISSIS…

Visto que, el recurso que se examina corresponde a la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 06 de mayo de 2016 y fundamentada en fecha 12 de julio de 2016, quien en Audiencia Oral de Presentación de Detenido, entre otros pronunciamientos, decretó al ciudadano JESÚS DEL VALLE HERRERA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.739.731, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236 de la Norma adjetiva Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y al ciudadano YUBER ALEJANDRO BONILLO BONILLO, titular de la cédula de identidad N° V-26.847.001, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CÓMPLICE EN EL DELITO DE DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

En fecha 06 de mayo de 2016, tuvo lugar la correspondiente a la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, (f. 09 al 11), de la cual se desprende el dispositivo recurrido, cuyo tenor es el que sigue:

“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por la Fiscal, en su oportunidad, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga respecto al ciudadano Jesús Del Valle Herrera González y COMPLICE EN EL DELITO DE DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga respecto al ciudadano Yuber Alejandro Bonillo Bonillo calificación esta que acoge este tribunal. SEGUNDO: De la misma manera considera el tribunal se encuentra acreditado el 2° del articulo 236 Código Orgánico Procesal Penal, es decir que existen elementos suficientes para considerar que los ciudadanosJESUS DEL VALLE HERRERA GONZALEZ y JESUS DEL VALLE HERRERA GONZALEZ podrían ser los autores o participes de los delitos imputados por el ministerio publico, lo cual se verifica del contenido de las actas presentadas, específicamente de: Acta policial de fecha 04/05/2016 suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial JUANGRIEGO; Experticia y Barrido Nº 356-1741-LTF-015-16 de fecha 06/05/2016; Experticia Toxicologica en Vivo Nº 356-1741-TOX-277-16 de fecha 06/05/2016; Experticia Toxicológica en Vivo N° 356-1741-TOX-278-16 DE FECHA 06/05/2016; Oficio Nº 9700-103-0816 de fecha 05/06/2016 emanada de la Sub-delegación de Porlamar del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la cual se evidencia los registros policiales de los hoy imputados; Acta de Inspección Técnica Nº 250-05-16 de fecha 05/05/2016 realizada por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial JUANGRIEGO; Reconocimiento Legal Nº 249-05-16 de fecha 05/05/2016 realizada por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial JUANGRIEGO; Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas EPAC-0011-05-16. TERCERO: Asimismo se evidencia que en relación al ciudadano JESUS DEL VALLE HERRERA GONZALEZ que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación y visto que el mismo posee registros policiales y antecedentes por delitos de la misma índole, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es Decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede ESTACION POLICIAL LOS COCOS. En relación al ciudadano YUBER ALEJANDRO BONILO BONILLO como quiera que el Ministerio ha solicitado una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal acuerda la medida cautelar sustitutiva de libertad contendida en el artículo 242 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir presentaciones ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada Quince (15) días, Prohibición de salida del estado y estar atento a los llamados del Tribunal. Líbrese la Boleta de Libertad. CUARTO: Se ordena la prosecución del presente procedimiento por la Vía Ordinaria. QUINTO: se ordena la Incautación de los objetos recolectados y la destrucción de la Droga de conformidad con lo establecido con el artículo 183 de la Ley de Droga. Se acuerda la destrucción de la sustancia incautada de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. SEXTO: Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 02:20 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” (cursivas de esta Alzada)

DE LA DECISIÓN FUNDADA:

En fecha 12 de julio de 2016, se dicto decisión, de la cual se desprende el presente dispositivo recurrido (f. 12 al 14), cuyo tenor es el que sigue:

“…Habiéndose efectuado ante este Tribunal Audiencia de Calificación de Procedimiento, en la que se escuchó la exposición efectuada por la Fiscal Décimo Primera del Ministerio Público, la declaración de los imputados, así como los alegatos efectuados por la Defensa Técnica, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, procedió a emitir los pronunciamientos que quedaron debidamente plasmados en la parte dispositiva del acta levantada al efecto, los cuales tuvieron fundamento los siguientes elementos:
PRIMERO: De las actas que han sido consignadas ante este Tribunal, se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual precalifica en este acto la Representante de la Fiscalía Décimo Primera del Ministerio Público provisionalmente como el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, respecto al ciudadano Jesús del Valle Herrera González, y COMPLICE EN EL DELITO DE DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas respecto al ciudadano Yuber Alejandro Bonillo Bonillo, quedando con esto lleno el extremo exigido en el articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que se desprende del contenido de las actas, que tras una llamada efectuada al cuadrante de la zona de El Tirano del Municipio Antolín del Campo de este estado, en la que se refería que un sujeto se encontraba vendiendo sustancias prohibidas en la calle 12 de octubre del Sector El Tirano, funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta se trasladaron hasta el lugar antes mencionado, logrando avistar a varios ciudadanos con similitudes respecto a la descrita en la llamada telefónica recibida, emprendiendo dichos ciudadanos veloz huida, verificando los funcionarios actuantes que uno de los ciudadanos se introdujo en una residencia a la cual se ingresó bajo la excepción establecida en el artículo 196 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal con las acciones, lográndose la detención del ciudadano JKESUS DEL VALLE HERRERA GONZÁLEZ en posesión de la cantidad de un mil doscientos bolívares (1.200,00 Bs); sesenta y tres (63) envoltorios de regular tamaño, cubierto en material sintético transparente, atados a sus extremos con hilo de coser color verde, contentivo en su interior de una sustancia que al ser objeto de la correspondiente Experticia Botánica resultó ser MARIHUANA (CANNABIS SATIVA) con un peno neto de QUINCE (15) GRAMOS CON NOVECIENTOS MILIGRAMOS, señalados como MUESTRA 1; y treinta y siete (37) envoltorios de regular tamaño, cubierto en material sintético transparente, atados a sus extremos con hilo de coser color verde oliva, contentivo en su interior de una sustancia que al ser objeto de la correspondiente Experticia Química resultó ser COCAINA BASE con un peno neto de DOS (02) GRAMOS CON SEISCIENTOS MILIGRAMOS, señalados como MUESTRA 2; De la misma manera fue detenido en el área de la sala de la residencia antes mencionada, fue detenido el ciudadano YUBER ALEJANDRO BONILLO.
En el presente caso, al remitirnos al tipo penal establecido en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en el que se subsume la acción presuntamente desplegada por los hoy imputados, se puede observar que con el solo hecho de haber sido presuntamente incautada para el momento de su detención por parte de los funcionarios actuantes, en el la residencia en la que se encontraban, una cantidad de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la cual excede los límites establecidos para la posesión mas no supera los quinientos (500) gramos de marihuana o cincuenta (50) de cocaína, podría encontrarse perfeccionado el delito Distribución de Drogas, razón por la cual ha confirmado esta decisora la precalificación dada a los hechos objeto del presente proceso.
SEGUNDO: Considera esta juzgadora que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente los ciudadanos YUBER ALEJANDRO BONILO BONILLO y JESUS DEL VALLE HERRERA GONZALEZ, podrían ser autores o partícipes del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del Acta policial de fecha 04/05/2016 suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial JUANGRIEGO; Experticia y Barrido Nº 356-1741-LTF-015-16 de fecha 06/05/2016; Experticia Toxicologica en Vivo Nº 356-1741-TOX-277-16 de fecha 06/05/2016; Experticia Toxicológica en Vivo Nº 356-1741-TOX-278-16 de fecha 06/05/2016; Oficio Nº 9700-103-0816 de fecha 05/06/2016 emanada de la sub.-delegación de Porlamar del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la cual se evidencia los registros policiales de los hoy imputados; Acta de Inspección Técnica Nº 250-05-16 de fecha 05/05/2016 realizada por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Juan griego; Reconocimiento Legal Nº 249-05-16 de fecha 05/05/2016 realizada por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Juan griego; Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas EPAC-0011-05-16; considerando quien suscribe con ello acreditado el extremo exigido por el legislador penal en el numeral 2° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Ahora bien, considerándose acreditado el numeral 3° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, debe esta Juzgadora decidir respecto de la medida de coerción bajo la cual se encontrarán sometidos los ciudadanos YUBER ALEJANDRO BONILO BONILLO y JESUS DEL VALLE HERRERA GONZALEZ a fin de asegurar su comparecencia a las demás fases del proceso, por lo que observa quien suscribe en primer lugar, que el delito atribuido en contra del ciudadano JESUS DEL VALLE HERRERA GONZALEZ en la audiencia efectuada es el de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, considerándose que estamos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo, y siendo que en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público el día de hoy, el sujeto pasivo lo constituye la sociedad venezolana, y el bien jurídico que se pone en riesgo es la salud de un grupo indeterminado de personas, siendo que por ello considera esta juzgadora que la magnitud del daño causado es grave al tratarse de uno de los delitos establecidos por nuestro máximo Tribunal de Justicia como de lesa humanidad, lo cual ha sido criterio reiterado mediante sentencias tanto de la Sala Penal como de la Sala Constitucional, habiendo publicado esta última en fecha 26 de junio del año 2013, Sentencia Nº 875, en la que reitera dicho criterio, dejando claro que en estos casos, tal y como es señalado por el legislador en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, expresando lo siguiente:

“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución…De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados post procesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad…” (Negritas de este Tribunal)

Corolario de lo anterior, se acuerda imponer en contra del ciudadano JESUS DEL VALLE HERRERA GONZALEZ, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad,la cual será de cumplimiento en la sede de la Comisaría de Los Cocos del Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3° y 237 numerales 2° y 3° ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
En relación al ciudadano YUBER ALEJANDRO BONILO BONILLO, a favor de quien la representación fiscal no ha imputado como COMPLICE EN EL DELITO DE DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, solicitando se aplique en su favor una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, este Tribunal así lo acuerda, decretando la contenida en el artículo 242 numerales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir presentaciones ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada QUINCE (15) DÍAS y acudir a los llamados del Tribunal. Se deja constancia que respecto a lo referido en el Acta levantada en fecha 06/05/16, en la que se dejó constancia de haberse decretado la Prohibición de salida del estado del imputado, ello constituye un error material.
CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga y la incautación del dinero hallados en el procedimiento, tal y como lo solicitare el Ministerio Público en la audiencia efectuada, de conformidad con el contenido de los artículos 193 y 183, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, respectivamente.
QUINTO: Se acuerda seguir el presente proceso según el PROCEDIMIENTO ORDINARIO. ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Vistos y analizados los anteriores particulares, ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, respecto al ciudadano Jesús del Valle Herrera González, y COMPLICE EN EL DELITO DE DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas respecto al ciudadano Yuber Alejandro Bonillo Bonillo, de conformidad con el numeral 1° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos YUBER ALEJANDRO BONILO BONILLO y JESUS DEL VALLE HERRERA GONZALEZ, podrían ser autores o participes del hecho atribuido, quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acuerda imponer al ciudadano JESUS DEL VALLE HERRERA GONZALEZ, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual será de cumplimiento en la sede de la Comisaría de Los Cocos del Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3° y 237 numerales 2° y 3° ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: En relación al ciudadano YUBER ALEJANDRO BONILO BONILLO, se acuerda la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en el artículo 242 numerales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir presentaciones ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada QUINCE (15) DÍAS y acudir a los llamados del Tribunal. Se deja constancia que respecto a lo referido en el Acta levantada en fecha 06/05/16, en la que se dejó constancia de haberse decretado la Prohibición de salida del estado del imputado, ello constituye un error material. QUINTO: Se acuerda la destrucción de la droga y la incautación del dinero hallados en el procedimiento, tal y como lo solicitare el Ministerio Público en la audiencia efectuada, de conformidad con el contenido de los artículos 193 y 183, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, respectivamente. SEXTO: Se acuerda seguir el presente proceso según el PROCEDIMIENTO ORDINARIO. ASI SE DECIDE...”.

ALEGATOS DE LA RECURRENTE:

En escrito que riela del folio 01 al folio 04, expone la abogada MARÍA NATIVIDAD QUIJADA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 206.975, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos JESÚS DEL VALLE HERRERA GONZÁLEZ y YUBER ALEJANDRO BONILLO BONILLO, lo que a continuación se transcribe:

“…Quien suscribe, MARÍA NATIVIDAD QUIJADA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.505.383, Abogada en ejercicio, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula N° 206.975, con domicilio procesal en la Calle González, N° 4-32, Apto. 1A, La Asunción, Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta, actuando en este acto, en mi carácter de Defensora Privada de los ciudadanos JESÚS DEL VALLE HERRERA GONZÁLEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.739.731, actualmente recluido en la sede de la Estación Policial Los Cocos, adscrita al Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta y YUBER ALEJANDRO BONILLO BONILLO, titular de la Cédula de Identidad N° V-26.847.001, residenciado en el Sector 12 de Octubre, cerca del Hotel Pueblo Caribe, Casa S/N, de color amarilla y blanco, El Tirano, Municipio Antolin del Campo, del estado Nueva Esparta, de conformidad con lo establecidos en los Artículos 439 numerales 4° y 5° en concordancia con el artículo 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, APELO de la Decisión (auto), de fecha seis (06) de mayo del año 2016, en base a los argumentos que con el debido respeto se explana a continuación:
CAPITULO PRIMERO
FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO
I
ANTECEDENTES
En fecha seis (06) de mayo del año 2016, la Representante del Ministerio Público presentó ante este honorable Tribunal a su digno cargo a los ciudadanos JESUS DEL VALLE HERRERA GONZALEZ y YUBER ALEJANDRO BONILLO BONILLO, plenamente identificados en autos, a quienes la Representante de la Vindicta Pública le atribuyó la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, respecto al ciudadanos Jesús Del Valle Herrera González y el delito de COMPLICE EN EL DELITO DE DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 según do aparte de la Ley Orgánica de Drogas respecto al ciudadano Yuber Alejandro Bonillo Bonillo, toda vez que en fecha 05 de mayo de 2016, fueron detenidos por funcionarios adscritos a la Estación Policial de El Tirano adscrita al Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta.

En fecha 06 de mayo de 2016, se realiza Audiencia Oral de Presentación, conforme a lo pautado en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual entre otras esta defensa alego que luego de la revisión de las actas que conforman el presente asunto se pudo evidenciar no consta en las en la misma la declaración de ningún testigo presencial que de fe que efectivamente a mis defendidos le fuese incautada la ningún tipo sustancia ilícita, es por lo que consideró esta defensa jurídica que solo por el dicho de los funcionarios constituye suficiente elemento de convicción para determinar la legalidad del procedimiento aunado a que la cantidad de droga supuestamente incautada no excedía las exigencias que establece la Ley para el tipo penal que precalificó el Ministerio Público, en consecuencia se solicito la Libertad Plena. .

…omissis…
CAPITULO SEGUNDO
DE LA SOLUCION PROPUESTA
Por todo lo anteriormente expuesto, solicito respetuosamente que el Tribunal Colegiado competente, declare con lugar el presente Recurso de Apelación y en consecuencia revoque la decisión dictada por el Tribunal 1° en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, en fecha 06 de mayo del año 2016 y en consecuencia decrete la libertada Plena de mis defendidos.

CAPITULO TERCERO
DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS
A los fines de demostrar y fundamentar la apelación esgrimida en el presente escrito se consigna el siguiente instrumento probatorio:
1. Copia Certificada del Acta de Audiencia Oral de Presentación, de fecha seis (06) de mayo de 2016, relativa al Asunto signado bajo la nomenclatura N° OP04-P-2016-001369.
2. Copia de las actuaciones consignadas por el Ministerio Público y que cursan agregadas a la causa, por cuanto no se trata de entrar a conocer de los hechos, sino adecuarlo al derecho para así verificar si se cumple con las exigencias en derecho.
PETITORIUM
Por lo anteriormente expuesto, solicito respetuosamente que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta se pronuncie sobre los siguientes puntos:
PRIMERO: revoque la decisión judicial (auto) emanada por el Tribunal 1° en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial en fecha 06 de Mayo del año 2016, en el asunto signado bajo la nomenclatura N° OP04-P-2016-001369, mediante la cual decreta en contra de mis defendidos JESÚS DEL VALLE HERRERA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.739.731, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y al YUBER ALEJANDRO BONILLO BONILLO, titular de la cédula de identidad N° V-26.847.001, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia decrete la Libertad Plena de los mismos.
En conclusión, esta defensa técnica pese a espetar la decisión del Tribunal 1° de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 06 de Mayo del 2016, en el asunto OP04-P-2016-001369, difiere de la misma por considerar que no se encuentra ajustada a derecho y viola garantías y derechos Constitucionales de mis defendidos.
Finalmente solicito que el presente Recurso de Apelación sea admitido y sustanciado conforme a Derecho y declarado con lugar en su definitiva…” (Cursivas de este Tribunal)

DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 31 de mayo de 2016, emplazó a la Representante de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al escrito de apelación, tal como se evidencia del cómputo practicado por secretaria del Tribunal A quo, que corre al folio (15) del respectivo recurso.

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Nuestra Ley Adjetiva Penal, en su artículo 432, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

“…el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido en fecha 06 de mayo de 2016 y fundamentada en fecha 12 de julio de 2016, por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos JESÚS DEL VALLE HERRERA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.739.731, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236 de la Norma adjetiva Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y al ciudadano YUBER ALEJANDRO BONILLO BONILLO, titular de la cédula de identidad N° V-26.847.001, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CÓMPLICE EN EL DELITO DE DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos se opone a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de JESÚS DEL VALLE HERRERA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.739.731, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236 de la Norma adjetiva Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y así como a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad dictada, de conformidad con el artículo 242 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano YUBER ALEJANDRO BONILLO BONILLO, titular de la cédula de identidad N° V-26.847.001, por la presunta comisión del delito de CÓMPLICE EN EL DELITO DE DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, fundamentando su actividad recursiva en el numerales 4° y 5° del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- Las que causes un gravamen irreparable, salvo que sea declaradas inimpugnables por ese Código
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

La recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente:

(…) “Que no constan las declaraciones de ningún testigo presencial que de fe que efectivamente a mis defendidos le fuese incautada ningún tipo de sustancia ilícita…
(…) “Que solo existe el dicho de los funcionarios constituye suficiente elemento de convicción para determinar la legalidad del procedimiento aunado a que la cantidad de droga supuestamente incautada no excedía las exigencias que establece la Ley para el tipo penal que precalificó el Ministerio Público, en consecuencia, solicito la Libertad Plena”.

Y finalmente la recurrente solicita que se revoque la medida privativa de libertad en contra del ciudadano JESÚS DEL VALLE HERRERA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.739.731 y a la medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado YUBER ALEJANDRO BONILLO BONILLO, titular de la cédula de identidad N° V-26.847.001 y en su lugar se otorgue a sus representados la Libertad Plena.

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, efectuada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 06 de mayo de 2016 y fundamentada en fecha 12 de julio de 2016, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación, que riela desde el folio nueve (09) al diez (10) del presente asunto, que los delitos precalificados por el Ministerio Público son: DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y CÓMPLICE EN EL DELITO DE DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, considerando la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha 12 de julio de 2016, que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar tanto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado JESÚS DEL VALLE HERRERA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.739.731 así como la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado YUBER ALEJANDRO BONILLO BONILLO, titular de la cédula de identidad N° V-26.847.001 (tal como lo estableció el A quo).

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, dictado en contra del imputado JESÚS DEL VALLE HERRERA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.739.731, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión del imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal de la misma, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito acogido por la mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de la imputada o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez o jueza, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, los acoge tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponer y la magnitud del daño causado, evidenciándose que se trata de un delito graves que excede de diez (10) años en su límite máximo, siendo éstos, los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ya que tiene asignada una pena cuyos límites oscilan de ocho (08) a doce (12) años de prisión.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres requisitos concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza Primero de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo ut supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, el auto recurrido señala expresamente lo que a continuación se trascribe: “…omissis… De las actas que han sido consignadas ante este Tribunal, se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual precalifica en este acto la Representante de la Fiscalía Décimo Primera del Ministerio Público provisionalmente como el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, respecto al ciudadano Jesús del Valle Herrera González, y COMPLICE EN EL DELITO DE DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas respecto al ciudadano Yuber Alejandro Bonillo Bonillo, quedando con esto lleno el extremo exigido en el articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que se desprende del contenido de las actas, que tras una llamada efectuada al cuadrante de la zona de El Tirano del Municipio Antolín del Campo de este estado, en la que se refería que un sujeto se encontraba vendiendo sustancias prohibidas en la calle 12 de octubre del Sector El Tirano, funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta se trasladaron hasta el lugar antes mencionado, logrando avistar a varios ciudadanos con similitudes respecto a la descrita en la llamada telefónica recibida, emprendiendo dichos ciudadanos veloz huida, verificando los funcionarios actuantes que uno de los ciudadanos se introdujo en una residencia a la cual se ingresó bajo la excepción establecida en el artículo 196 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal con las acciones, lográndose la detención del ciudadano JKESUS DEL VALLE HERRERA GONZÁLEZ en posesión de la cantidad de un mil doscientos bolívares (1.200,00 Bs); sesenta y tres (63) envoltorios de regular tamaño, cubierto en material sintético transparente, atados a sus extremos con hilo de coser color verde, contentivo en su interior de una sustancia que al ser objeto de la correspondiente Experticia Botánica resultó ser MARIHUANA (CANNABIS SATIVA) con un peno neto de QUINCE (15) GRAMOS CON NOVECIENTOS MILIGRAMOS, señalados como MUESTRA 1; y treinta y siete (37) envoltorios de regular tamaño, cubierto en material sintético transparente, atados a sus extremos con hilo de coser color verde oliva, contentivo en su interior de una sustancia que al ser objeto de la correspondiente Experticia Química resultó ser COCAINA BASE con un peno neto de DOS (02) GRAMOS CON SEISCIENTOS MILIGRAMOS, señalados como MUESTRA 2; De la misma manera fue detenido en el área de la sala de la residencia antes mencionada, fue detenido el ciudadano YUBER ALEJANDRO BONILLO.

Igualmente, se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que los hechos punibles establecidos con los elementos de convicción señalados subsume en los tipos penales como lo son los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas para el imputado JESÚS DEL VALLE HERRERA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.739.731, y el delito de CÓMPLICE EN EL DELITO DE DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en contra del imputado YUBER ALEJANDRO BONILLO BONILLO, titular de la cédula de identidad N° V-26.847.001, precalificados por el Ministerio Público, cometido presuntamente por los prenombrados imputados. Asimismo se observa que la acción penal no está prescrita, por cuanto el hecho fue cometido en año 2016, tal y como se desprende de la decisión recurrida.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios de convicción:

1. Acta policial de fecha 04/05/2016 suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial JUANGRIEGO;
2. Experticia y Barrido Nº 356-1741-LTF-015-16 de fecha 06/05/2016;
3. Experticia Toxicológica en Vivo Nº 356-1741-TOX-277-16 de fecha 06/05/2016;
4. Experticia Toxicológica en Vivo Nº 356-1741-TOX-278-16 de fecha 06/05/2016;
5. Oficio Nº 9700-103-0816 de fecha 05/06/2016 emanada de la sub.-delegación de Porlamar del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la cual se evidencia los registros policiales de los hoy imputados;
6. Acta de Inspección Técnica Nº 250-05-16 de fecha 05/05/2016 realizada por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Juan griego;
7. Reconocimiento Legal Nº 249-05-16 de fecha 05/05/2016 realizada por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Juan griego;
8. Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas EPAC-0011-05-16.

El tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte del Juez A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad a la imputada de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado JESÚS DEL VALLE HERRERA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.739.731, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer a los imputado JESÚS DEL VALLE HERRERA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.739.731, tomando en consideración que el delito atribuido es DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, delito catalogado como delitos de lesa humanidad.

Ahora bien, es evidente la presunción del peligro de fuga en el presente caso, por la posible pena a imponer, siendo el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, que tiene asignada una mayor pena, cuyos límites oscilan de ocho (08) a doce (12) años de prisión se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez o Jueza pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la juez de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 237 y 238 con el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los delitos imputados, DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, del cual se desprende que el término máximo de la pena, es superior al indicado por la norma adjetiva.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito imputado presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del ciudadano JESÚS DEL VALLE HERRERA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.739.731; así como la medida cautelar sustitutiva de libertad en contra del imputado YUBER ALEJANDRO BONILLO BONILLO, titular de la cédula de identidad N° V-26.847.001, al estimar que llenos los requisitos exigidos en los ordinales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, más no así el peligro de fuga, y siendo procedente la medida de coerción personal contenida en el numeral 9° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que los imputados mencionados, son autores o partícipes en los delitos que se les imputan y que por medio de las mismas se aseguran las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Es por que, consideramos en el presente caso no procede una medida cautelar sustitutiva de libertad, en virtud de la pena establecida para el delito imputado, en relación al ciudadano JESÚS DEL VALLE HERRERA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.739.731, ya que exceden del límite establecido en la Ley, cumpliendo de esta manera la recurrida con todos los presupuestos previstos en el artículo 236 ibidem, para que sea posible el decreto de la medida de coerción, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a dictar la medida cuestionada.

En atención a la segunda denuncia señalada por la recurrente de autos pero no argumentada ni fundamentada, referida al numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Al respecto esta Alzada, estima oportuno determinar si la decisión recurrida causó realmente tal gravamen.

Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis…

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” es aquel que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido…”.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre.

Indíquese, que la finalidad y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

De tal tenor, que el Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado y atribuidos por el Director de la Acción Penal, y como son la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el imputado JESÚS DEL VALLE HERRERA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.739.731 y CÓMPLICE EN EL DELITO DE DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en contra del imputado. YUBER ALEJANDRO BONILLO BONILLO, titular de la cédula de identidad N° V-26.847.001.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones, observa que la decisión dictada en el acto de la audiencia de presentación del aprehendido y calificación de procedimiento, en fecha 06 de mayo de 2016 y fundamentada en fecha 12 de julio de 2016, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 en consecuencia, está debidamente fundamentada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JESÚS DEL VALLE HERRERA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.739.731, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236 de la Norma adjetiva Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contenida en el numeral 9° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano YUBER ALEJANDRO BONILLO BONILLO, titular de la cédula de identidad N° V-26.847.001, por la presunta comisión del delito de CÓMPLICE EN EL DELITO DE DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y se CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARIA NATIVIDAD QUIJADA, en su carácter de Defensora privada de los imputados JESÚS DEL VALLE HERRERA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.739.731 y YUBER ALEJANDRO BONILLO BONILLO, titular de la cédula de identidad N° V-26.847.001, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha 06 de mayo de 2016 y fundamentada en fecha 12 de julio de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.-

En consecuencia, se confirma la decisión de fecha 06 de mayo de 2016 y fundamentada en fecha 12 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Géneros del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por MARIA NATIVIDAD QUIJADA, en su carácter de Defensora privada de los imputados JESÚS DEL VALLE HERRERA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.739.731 y YUBER ALEJANDRO BONILLO BONILLO, titular de la cédula de identidad N° V-26.847.001, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha 06 de mayo de 2016 y fundamentada en fecha 12 de julio de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado de Nueva Esparta, fecha 06 de mayo de 2016 y fundamentada en fecha 12 de julio de 2016, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los dieciocho (18) de agosto del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

JUEZA INTEGRANTE

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE

DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
(PONENTE)

LA SECRETARIA

NUBIA LORENA GUZMAN
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA

NUBIA LORENA GUZMAN

OP04R2016000210