TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: ciudadanas JOFELY TRINIDAD CRIOLLO DE FUENTES, JOFELY COROMOTO FUENTES DE VARGAS y MARIA ALEJANDRA FUENTES TOLEDO, de nacionalidad venezolanas, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros. V.- 4.360.278, 17.429.896 y 11.740.226, respectivamente.
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogadas YILDA MARCHAN SÁNCHEZ y MARIA GABRIELA FERNANDEZ SANCHEZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 30.560 y 115.010 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil “METALES ORION, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 15.05.2001, bajo el N°. 1, Tomo 15-A, en la persona de sus Directores ciudadanos ULISES REYES BASTIDAS y TOMAS CASTRO LÓPEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.095.239 y 5.536.871 respectivamente, y dichos ciudadanos en su condición de socios de la mencionada Empresa.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogado LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 123.371.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Se inicia la presente causa por ACCIÓN DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD MERCANTIL interpuesta por las ciudadanas JOFELY TRINIDAD CRIOLLO DE FUENTES, JOFELY COROMOTO FUENTES DE VARGAS y MARIA ALEJANDRA FUENTES TOLEDO, en contra de la sociedad mercantil “METALES ORION, C.A.”, y los ciudadanos ULISES REYES BASTIDAS y TOMAS CASTRO LÓPEZ, quienes en su libelo expusieron:
- Que los demandados valiéndose de su mayoría accionaria y control de la Junta Directiva, antes y después de la muerte de su causante, han incurrido en hechos que constituyen un incumplimiento de mala fe del Contrato de Sociedad.
- Que los demandados han limitado el acceso de las actoras a la contabilidad de la compañía.
- Que los demandados han faltado a su deber de convocar las Asambleas Ordinarias.
- Que los demandados no han repartido dividendos.
- Que los demandados han puesto obstáculos para una comunicación fluida.
- Que como consecuencia del uso abusivo del poder de los accionistas mayoritarios; esto según lo descrito anteriormente, ha provocado una situación de hecho que priva permanentemente a nuestras representadas de sus derechos como socias y en particular de las utilidades que deberían haber sido repartidas
En el libelo, la parte actora solicitó el decreto de una medida cautelar innominada consistente en la designación de un Veedor Judicial, cuya misión es supervisar la administración de la sociedad mercantil, para fundar su solicitud, los accionantes indicaron:
- Que en lo relativo a la presunción del buen derecho, este requisito se llena con las documentales que se han acompañado al Libelo, de donde se desprende el derecho que tienen las demandantes para accionar.
- Que en lo relativo al periculum in mora, este requisito queda demostrado con la conducta displicente y lesiva de los actuales administradores de la sociedad mercantil de privar a las actoras de sus derechos societarios, sin que estás puedan defenderse en el seno de la sociedad al carecer de representación en la Junta Directiva.
- Que en cuanto al periculum in danmi, este requisito está lleno por la presunción de que se le puede causar un daño grave e irreparable a las actoras, como lo es la continuidad de lesiones, la privación de los dividendos, el ocultamiento o deterioro de activos, la falta de información que les permita efectuar los correspondientes reclamos.
Por auto de fecha 29.06.2016, el Juzgado acordó como medida cautelar innominada consistente en la designación de un Veedor Judicial para la visualización o fiscalización en el ejercicio de la administración, para vigilar la conservación del activo y cuidar de los bienes de la empresa antes mencionada.
Con respecto al cumplimiento de los extremos legales para el decreto de la medida cautelar innominada solicitada y acordada el Juzgado se pronunció en los siguientes términos.
“…En cuanto a la concurrencia de la presunción del buen derecho, a criterio de esta Administradora de Justicia la misma se encuentra graficada en los soportes acompañados a la demanda, en especial en las copias de los instrumentos mercantiles, Actas Constitutivas y de Asambleas, las cuales en concordancia con los instrumentos sucesorales presentados demuestran la cualidad de las demandantes-solicitantes de herederas del extinto socio DAVID JOSE FUENTES ZERPA, todo lo cual crea la presunción del buen derecho o lo que también se conoce como las fundadas causas para litigar.
En relación a la presunción sobre el riesgo de ilusoriedad en la ejecución del fallo, considera quien aquí interpreta los hechos en relación con las normas, que es deber del Juez tomar las medidas que tiendan a evitar situaciones que no puedan ser corregidas por la definitiva, lo cual en el caso presente constituye un evento gravoso posible, ya que la discordancia entre los integrantes de la compañía, y la disparidad de criterios e intereses entre los miembros de la sociedad, pueda desencadenar en daños y lesiones irreparables, que debe a toda costa evitar el Juzgado, de allí que considere necesario el decreto de la medida como medio para evitar o al menos minimizar el aludido riesgo.
En cuanto al peligro del daño o la circunstancia que una de las partes pueda causar daños a las otras o terceros, estima este Juzgado, sin prejuzgar sobre las resultas del juicio, que el procedimiento de Disolución y Liquidación de una Sociedad Mercantil, en atención a la personería jurídica de las mismas, implica el resguardo de derechos de los terceros, entiéndase empleados, proveedores y relacionados de la empresa, para cuyo cometido resulta necesario supervisar el manejo la sociedad durante el proceso mediante el Veedor, como auxiliar del Tribunal. Igual mención y consideración tiene la necesidad de conservación del activo societario, para lo cual resulta indispensable la designación de un Veedor Judicial.”
Mediante escrito de oposición presentado tempestivamente en fecha 18.07.2016, el abogado LUIS ROMERO GAVIDIA, en representación de la parte demandada, expuso:
- Que en lo referente al “Periculum In Mora” lo expresado por la parte actora en su libelo, es una “falacia que sirve de supuesto fundamento para dar por satisfecho dicho requisito”.
- Que JOFELY TRINIDAD CRIOLLO DE FUENTES, antes de la muerte del causante ya formaba parte de la Administración y Junta Directiva de la compañía, siendo que previamente al fallecimiento del causante la sociedad mercantil estaba en manos de la prenombrada ciudadana conjuntamente con los demás socios, quedando evidenciado que al fallecer el ciudadano DAVID JOSÉ FUENTES ZERPA, la administración de las compañías quedó en manos de JOFELY TRINIDAD CRIOLLO VIUDA DE FUENTES; ULISES REYES BASTIDAS y TOMAS CASTRO LÓPEZ. De igual manera es importante señalar que JOFELY COROMOTO FUENTES DE VARGAS, desempeña el cargo de administradora de “METALES ORION, C.A.”.
- Que la anterior disertación sirve para demostrar la falsedad del alegato que sirve de sustento para llenar el extremo de Ley exigido en relación al periculum in mora para el decreto de la medida se evidencia desde ya que la misma no cumple con la satisfacción de los extremos de Ley, y deberá decretarse con lugar la oposición formulada.
- Que pasa a examinar cada uno de los argumentos efectuados en relación al supuesto daño.
- Que la parte solicitante señala la supuesta continuidad de sus lesiones, sin señalar a qué tipo de lesiones se refiere, que aspecto se está lesionando y a quien se lesiona y adicionalmente a esto no incorpora un medio probatorio que permita aunque sea someramente vislumbrar a que se refiere la solicitante con esta afirmación.
- Que en relación a la privación de dividendos denunciada por la solicitante de la medida, la representación que ejerce es enfática en señalar que por todos los medios amigables y conversaciones para tal fin la consultoría jurídica de la empresa le ha solicitado en un sinfín de oportunidades las documentales necesarias para la celebración de las correspondientes asambleas, en consecuencia al no poderse celebrar las asambleas por la conducta contumaz de la propia solicitante de la tutela cautelar se ha hecho imposible realizar los actos propios de los cierres de los ejercicios económicos correspondientes.
- Que en otro punto en particular la solicitante señala que se le priva de los dividendos sin poder determinar o presentar un elemento probatorio aunque sea exiguo que permita evidenciar que han existido dividendos y que los mismos no se han repartido o se han repartido entre los socios, a los cuales tiene acceso la ciudadana JOFELY TRINIDAD CRIOLLO VIUDA DE FUENTES y JOFELY COROMOTO FUENTES DE VARGAS por formar parte de la Junta Directiva.
- Que en referencia al ocultamiento o deterioro de activos, es importante destacar que la ciudadana JOFELY TRINIDAD CRIOLLO VIUDA DE FUENTES, derivado del hecho de estar en la administración de la compañía y formar parte de su junta directiva, ostenta en las instalaciones del grupo económico la mejor oficina con vista panorámica a todos los bienes, galpones e inventario de la sociedad mercantil, siendo improbable que se realicen actos de ocultamiento de los activos por cuanto ella misma tiene pleno acceso a todas las áreas y asiste diariamente a las instalaciones.
- Que en referencia a la falta de información, no existe la falta de información por cuanto, como ha señalado JOFELY TRINIDAD CRIOLLO VIUDA DE FUENTES y JOFELY COROMOTO FUENTES DE VARGAS, forman parte de la junta directiva y administración de la compañía y por lo tanto tienen acceso ilimitado a todos los departamentos y trabajadores. Añade que no se evidencia en autos ningún elemento probatorio que permita demostrar ese alegato.
- Que los solicitantes no llenaron los extremos de Ley necesarios para el decreto de la medida cautelare innominada o acompañaron los medios de pruebas suficientes para sustentar su petición.
- Que en relación al alegato de una conducta displicente y lesiva de parte de los administradores de la sociedad mercantil de privar a las actoras de sus derechos societarios, pone de manifiesto tal falacia, por cuanto las ciudadanas JOFELY TRINIDAD CRIOLLO VIUDA DE FUENTES y JOFELY COROMOTO FUENTES DE VARGAS, forman parte de la Junta Directiva y la administración de la sociedad mercantil.
- Que solicita se declare con lugar la oposición a la medida cautelar
- Que se revoque y deje sin efecto la medida cautelar consistente en la instalación de un veedor en las instalaciones de la sociedad mercantil.
- Que se aperciba a los apoderados judiciales de la parte actora solicitante a que en lo sucesivo se abstengan de formular alegatos falsos desviados de la realidad.
En cumplimiento del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, se abrió en la presente incidencia una articulación probatoria, promoviendo las partes las pruebas que de seguidas pasa este sentenciador a detallar:
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
- Copia simple del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa “METALES ORION, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 21.01.2015, bajo el No. 47, Tomo: 4-A, recaudo que riela en el cuaderno principal y en específico la reforma de las Cláusulas Novena y Vigésima de los Estatutos Sociales referente a la forma de administración de la compañía.
La referida documental que no fue tachada durante el lapso establecido para ello, se valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil.
- Poder Apud Acta del 13.07.2016, que ULISES REYES BASTIDAS y TOMAS CASTRO LÓPEZ, en su carácter personal y en su condición de representantes de la sociedad mercantil “METALES ORION, C.A.”, identificada en autos, otorgaron a los profesionales del derecho LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, LABIB TAYJAN Y, ALFREDO ENRIQUE OROPEZA MONTELL y ROSELVIRA JOSEFINA CASTRO LÓPEZ.
La referida documental se valora como un contrato suscrito por los administradores, sin embargo en esta fase incidental no le esta dado a esta sentenciadora juzgar el actuar de los directores de dicha compañía.
- Práctica de una inspección judicial en el expediente de la sociedad mercantil “METALES ORION, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 15.05.2003, bajo el Nro. 1, Tomo 15-A, para hacer constar si habían sido aprobados los estados financieros correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2014 y 2015.
Por cuanto el anterior medio probatorio cumple con las exigencias del artículo 1.428 del Código Civil se le asigna valor probatorio para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
- Copia simple del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES ORION, C.A.”, celebrada en fecha 27.10.2014, registrada en fecha 21.01.2015, bajo el No. 47, Tomo 4-A.
Por cuanto el anterior medio probatorio no fue impugnado con fundamento en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, esta juzgadora le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil.
DE LA OPOSICIÓN A LA PRUEBA POR PARTE DEL DEMANDADO.
Mediante diligencia presentada el 27.07.2016, el abogado LUIS ROMERO GAVIDIA, en su carácter de apoderado accionado, se opuso a la admisión de la prueba instrumental promovida por la parte actora constituida por el Poder Apud acta que confirieran los demandados, sociedad mercantil “METALES ORION, C.A.”, y las personas naturales, ciudadanos ULISES REYES BASTIDAS y TOMAS CASTRO LÓPEZ, fundando tal oposición a la prueba en su alegada impertinencia, a la vez que expuso que dicho mandato conferido solo para efectos de este proceso no le permite ningún tipo de actuación fuera de esta causa que comprometa a la sociedad.
También se opuso a la prueba de inspección judicial por razones de impertinencia, ya que no es un hecho controvertido la realización o no de las Asambleas de los años 2014 y 2015, tal y como fuera expresado en la oposición, donde se mencionó que las mismas no se han celebrado por cuanto no han sido entregados los recaudos necesarios (declaración sucesoral y Justificativo de Únicos y Universales Herederos).
PUNTO PREVIO. OPOSICIÓN A LAS PRUEBAS.
Con respecto a la oposición que efectuó el apoderado de la parte demandada a la prueba consistente en el Poder Apud Acta que la sociedad mercantil “METALES ORION, C.A.”, y las personas naturales, ciudadanos ULISES REYES BASTIDAS y TOMAS CASTRO LÓPEZ confirieron en la presente causa, este Juzgado para decidir observa lo siguiente.
Inicialmente debe definirse que el Poder Apud Acta no constituye una actuación judicial, sino, el mismo tiene la naturaleza del contrato de mandato, el cual a tenor de lo que dispone el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil se puede otorgar en el mismo expediente.
En este sentido, la Sala Constitucional, en un proceso de amparo, perfectamente aplicable al caso de autos, en razón de la naturaleza y efectos del poder otorgado apud acta, en sentencia N° 880 del 5 de mayo de 2006, caso: Ana Teresa Armas, ratificada en sentencia N° 1694 del 3 de octubre de 2006, caso: Agrispin José Crespo Rojas, precisó lo siguiente:
“Artículo 152- El poder puede otorgarse también apud acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmará el acta junto con el otorgante y certificará su identidad.’ (Subrayado de la Sala)
De conformidad con la norma transcrita (artículo 152 del Código de Procedimiento Civil), el poder apud acta acredita al abogado para actuar como representante de quien lo otorga únicamente en el juicio en el cual éste es conferido.”
Explicada la naturaleza y alcance del mandato Apud Acta pasa esta Juzgadora a precisar que la pertinencia de una prueba se entiende como la congruencia que se debe originar entre el objeto fáctico de la prueba promovida con relación a los hechos alegados controvertidos.
Así, en lo que respecta a la pertinencia, el autor Arístides Rengel-Romberg, en su obra “Tratado De Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo III, editorial Organización Gráficas Capriles C.A., páginas 375 y 376, ha establecido que:
“La prueba promovida para demostrar un hecho no articulado en la demanda ni en la contestación, es impertinente; lo mismo la que verse sobre un hecho admitido por el adversario, o sobre un hecho presumido por la ley, o notorio, y en general, sobre cualesquiera de los hechos que no necesitan ser probados.
El examen de la pertinencia o impertinencia de la prueba, supone un juicio de hecho que realiza el juez acerca de la relación entre el hecho que se pretende probar con el medio promovido, y el hecho articulado en la demanda o en la contestación, que es objeto de prueba en el caso concreto.
Realizado este juicio, y encontrando el juez que el hecho que se trate de probar con el medio se corresponde con aquel articulado en la demanda o en la contestación, declarara pertinente la prueba y admisible, en consecuencia, para su diligenciamiento; pero si el juicio del juez resultare negativo, no admitirá la prueba por impertinente.”
Hechas las consideraciones doctrinales corresponde analizar el Poder Apud Acta promovido como prueba instrumental en relación a los hechos debatidos en la incidencia surgida con motivo al decreto de la medida cautelar innominada consistente en la designación de un veedor y la oposición que a ella se realizó.
Como se narró al inicio de este fallo interlocutorio, la parte actora en su demanda ha atribuido a los demandados ULISES REYES BASTIDAS y TOMAS CASTRO LÓPEZ, en su condición de administradores de la sociedad REPRESENTACIONES ORION, C.A., una conducta irregular, y para solicitar la medida cautelar ha expresado el temor que tal circunstancia origine daños irreparables que no puedan ser corregidos por la sentencia definitiva, lesiones que según el dicho de las actoras, revisten carácter continuado.
Ahora bien, dicho lo anterior, quien aquí decide, considera pertinente examinar el contenido del Poder Apud Acta promovido a los fines de analizarlo como un contrato, es decir, como una actuación de los Administradores, lo cual resulta absolutamente congruente con los hechos expuestos en la demanda y con las defensas que hasta ahora ha propuesto la parte actora, lo cual evidencia la pertinencia de esta prueba documental, Y así se declara.
En lo relativo a la inspección judicial promovida por la parte actora consistente en dejar constancia si en el correspondiente expediente de la compañía en el respectivo Registro Mercantil cursan o hay constancia de las Actas de Asamblea de Accionistas que versen sobre los estados financieros de los años 2014 y 2015, esta juzgadora, interpretando la cita doctrinaria antes referida, y en consideración a la manifestación inequívoca que ha hecho el apoderado demandado en lo referente a no haberse efectuado las Asambleas Ordinarias correspondientes a los años 2014 y 2015, debe tenerse tal hecho como incontrovertido y por ende innecesario de ser probado, en consecuencia, se declara la impertinencia de dicha Inspección Judicial. Y así se decide. MOTIVACIONES PARA DECIDIR:
Se observa que los artículos 585 y 588 disponen:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Artículo 588: “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)”.
Ahora bien, corresponde señalar que la procedencia de las medidas cautelares innominadas está determinada por los requisitos establecidos en los mencionados artículos, que son los siguientes:
1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal.
2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior.
3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.
La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas e innominada. El solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.
Aunado a lo anterior, para la procedencia de la medida cautelar innominada, el recurrente debe acreditar a este Tribunal el cumplimiento del periculum in damni, según lo indicado en la sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2004, (Caso: Esteban GerbasiPagazani vs Ministro de la Defensa) que estableció:
“Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumusboni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). Con referencia al primero de los requisitos fumusboni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara. …“
Sobre la tramitación de la incidencia de la oposición a la medida los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil, disponen que la parte contra quien obre la medida dispone de tres días de despacho para oponerse a ella, contados desde la ejecución de la medida si estuviera ya citada o desde que esté citada, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. Haya habido o no oposición se abrirá una articulación de ocho días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos, debiendo el Juez pronunciarse sobre la procedencia de la oposición dentro de los dos días a más tardar desde que haya expirado la articulación probatoria.
El argumento fundamental esgrimido por el oponente para rebatir el decreto de la medida cautelar innominada recae en lo relacionado a la participación de JOFELY TRINIDAD CRIOLLO DE FUENTES en la Junta Directiva de la sociedad, en calidad de Director, y de JOFELY COROMOTO FUENTES DE VARGAS, como Administradora de la sociedad. Tal circunstancias relativa a los cargos que ejercen las mencionadas ciudadanas, quedó comprobada de las pruebas promovidas por la parte demandada, en especial del Acta de Asamblea inscrita en el Registro Mercantil Segundo de este Estado, el 21.01.2015, bajo el No. 47, Tomo 4-A (también promovida por la actora).
Con base a esta argumentación el oponente deduce que ocupando la Actora JOFELY TRINIDAD CRIOLLO DE FUENTES el cargo de Directora de la sociedad y la también actora, JOFELY COROMOTO FUENTES DE VARGAS el puesto de administradora de la sociedad, ellas están al tanto de la administración de la compañía y tienen acceso a la información administrativa de la misma, por lo que en consecuencia no existe el periculum in mora, ni el periculum in danmi, en especial que no hay privación de dividendos, no hay continuidad de lesión alguna, no hay ocultamiento o deterioro de activos, ni falta de información que permita efectuar los reclamos correspondientes, ya que su posición en la compañía les permite controlar tales extremos. También aduce el oponente que no existe en autos constancia de las denuncias hechas por las actoras.
Como primera consideración hay que precisar que si bien JOFELY TRINIDAD CRIOLLO DE FUENTES ostenta un cargo en la Junta Directiva como Directora, se evidencia de las Actas de Asamblea promovidas por las partes que dicha ciudadana no posee capacidad de decisión o acción independiente por cuanto la voluntad de la sociedad es mancomunada, debiendo tomarse las decisiones con el voto favorable de al menos dos de los cuatro directores, de los cuales solo sobreviven tres debido a la muerte de DAVID FUENTES. Lo anterior pone de manifiesto que la sola voluntad de JOFELY TRINIDAD CRIOLLO DE FUENTES no es suficiente para ejercer las acciones que dentro de la compañía ella estime conveniente para resguardar sus derechos societarios, sin que esta afirmación, meramente objetiva, constituya la comprobación de un daño o lesión o adelanto de opinión al fondo de lo debatido. Y así se establece.
De otra parte, por la forma en que fueron enunciados por la actora los elementos constitutivos del periculum in mora y el periculum in danmi, se desprende que se refiere a hechos negativos o mejor dicho omisiones cometidas por los co-demandados ULISES REYES BASTIDAS y TOMAS CASTRO LOPEZ en su carácter de Directores de la sociedad, esta circunstancia revierte la carga de la prueba, en el sentido que correspondía a los citados co-demandados traer a los autos elementos que desvirtuaran las fallas que les imputaron las actoras, sin embargo ello no ocurrió en la articulación probatoria incidental.
La anterior aseveración la hace esta Juzgadora en base al principio jurídico según el cual, ante la alegación del hecho negativo; en general, la misma se contradice con la demostración del hecho positivo contrario.
El hecho negativo como afirmación ha sido tratado por el profesor Ricardo Henríquez La Roche, en su Libro “Código de Procedimiento Civil”, Tomo III, página 559, quien afirma no poderse acreditar en el juicio, (SIC)”…por la sencilla razón de que no es hecho en sentido real sino sólo en sentido ideal…”, por lo que únicamente podría comprobarse (SIC)”…si existe un hecho positivo, antológicamente hablando, que lo contraste y excluya en el orden lógico…”.
Todas las citas doctrinales pueden interpretarse en el sentido que ante los hechos negativos formulados como alegatos por alguna de las partes, la contraria solo podrá contradecirlos probando el hecho positivo inverso, es decir, demostrando la existencia de lo que su contraparte alega como no ejecutado o realizado.
En el presente caso la parte demandada-opositora no fue capaz de traer a los autos un instrumento o prueba, que demuestre que JOFELY TRINIDAD CRIOLLO DE FUENTES, JOFELY COROMOTO FUENTES DE VARGAS o MARÍA ALEJANDRA FUENTES TOLEDO, todas co-actoras, tuvieron acceso a los Balances y Estados Financieros, que le permitiesen conocer el estado de sus intereses en la sociedad. La anterior afirmación no constituye una valoración sobre la conducta de los demandados ULISES REYES BASTIDAS y TOMAS CASTRO LÓPEZ como directores de la sociedad, sino un análisis del controvertido incidental y sus pruebas. Y así se decide.
Sobre el poder apud acta promovido por la parte demandante esta juzgadora lo valora como un contrato ejecutado por los administradores de la sociedad mercantil “METALES ORION, C.A.”,.
Ahora bien, en cuanto a la continuidad de la lesión, esta Juzgadora, no puede pronunciarse, en esta fase del juicio, sobre la existencia de lesión alguna y su eventual producción durante el proceso, sin embargo le está dado valorar las razones que puedan asistir a las actoras para temerla, es decir para presumirlas.
Situaciones como las antes narradas, en especial la falta de aportación de un hecho positivo que acredite en forma incidental, que las actoras han tenido acceso a los balances y estados financieros formales, aunado al hecho no controvertido, que a la fecha no han sido discutidos por Asamblea alguna los estados financieros correspondientes a los ejercicios fiscales de los años 2014 y 2015, crean en la mente de esta Juzgadora la necesidad de informarse sobre el estado financiero de la compañía y supervisar la administración de la misma a los fines de evitar excesos, omisiones u otra conducta que pueda lesionar a la compañía misma, sus socios y a los terceros que con ella han contratado, incluyendo al Estado y los trabajadores. Este fin solo es posible mediante la ratificación de la medida cautelar innominada constituida por la designación del Veedor Judicial.
IV.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la oposición a la medida cautelar innominada, consistente en la designación de un veedor judicial para la compañía “METALES ORION, C.A.”.
SEGUNDO: SE RATIFICA la medida cautelar innominada decretada por auto de fecha 29.06.2016.
TERCERO: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas a la parte accionada por haber sido vencida en la presente incidencia.
PUBLÍQUESE INCLUSIVE EN LA PÁGINA WEB DEL TRIBUNAL, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los ocho (08) días del mes de Agosto del dos mil dieciséis (2016). AÑOS: 206º y 157º.
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. MARÍA A. MARCANO RODRÍGUEZ.

LA SECRETARIA,

Abg. ENMYC ESTEVES PAREJO.

NOTA: En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. ENMYC ESTEVES PAREJO.

MAM/EEP/nv.-
Exp. Nº 12.030-16.
Sentencia Interlocutoria.