REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Ordinaria, Violencia de Género y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta La Asunción, 06 de Abril de 2016 205º y 156º ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2015-002309 ASUNTO : OP04-R-2015-000387 Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: PASCUAL RAFAEL LEANDRO RIVAS, titular de la Cedula de Identidad Nº V- 26.326.689. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoria Pública Décima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en este acto como Defensora del Ciudadano PASCUAL RAFAEL LEANDRO RIVAS, titular de la Cedula de Identidad Nº V- 26.326.689. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: abogado ROBERT MENDOZA, en su carácter de Representante de la Fiscalia Segunda del Ministerio Público, de esta Circunscripción Judicial. DELITO: COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 84 numeral 3° Ejusdem. MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoria Pública Décima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, y como Defensora del ciudadano imputado PASCUAL RAFAEL LEANDRO RIVAS, debidamente fundamentada en el articulo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en el acto de Audiencia Oral de Presentación de fecha diecinueve (19) de julio del año dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha veintisiete (27) de julio del año dos mil quince (2015) según Notoriedad Judicial bajo el Sistema de Gestión Judicial Independencia, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2° y 3° y artículo 238 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal en contra del referido imputado, y de acuerdo con el orden de distribución le fue asignada la ponencia a la Jueza DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN. ANTECEDENTES En fecha veintiocho (28) de Marzo del año dos mil dieciséis (2016), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “…Por recibido oficio Nº 526-16, de fecha ocho (08) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante el cual remite anexo al mismo Recurso de Apelación de Auto, constante de veinticuatro (24) folios útiles, interpuesto por la abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ en su carácter de Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoria Pública Décima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada por el referido Tribunal A quo, mediante el cual acordó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la causa seguida al ciudadano imputado PASCUAL RAFAEL LEANDRO RIVAS. A tal efecto, désele entrada en el libro de causas correspondiente; de acuerdo con el orden de distribución de asuntos del sistema Independencia, la presente ponencia quedo asignada a la Jueza Ponente Nº 01, DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…” En fecha 30 de marzo de 2016, esta Corte de Apelaciones dictó decisión, mediante la cual acuerda ADMITIR PARCIALMENTE el presente Recurso de Apelación de Autos conforme a lo previsto en el numeral 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP04-R-2015-000387, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA En fecha veintisiete (27) de julio del año dos mil quince (2015), la abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoria Pública Décima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, y como Defensora del ciudadano imputado PASCUAL RAFAEL LEANDRO RIVAS, antes identificados, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos: “…Yo, MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Décima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 8, 40, 41 y 45 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública con relación al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, actuando en este acto como defensora del (los) ciudadano (s) PASCUAL RAFAEL LEANDRO RIVAS, a quien se le sigue Asunto signado con el Nº OP04-P-2015-002309; ante usted con el debido acatamiento ocurro a los fines de interponer de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 440 y 442 ejusdem, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN, contra la decisión (AUTO) dictada por ese Tribunal a su digno cargo, en fecha 19 de Julio de 2015, mediante la cual decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado, fundamentando mi petición en los siguientes términos: PRIMERO: DE LOS HECHOS En fecha 19 de Julio del presente año, la Fiscalía Segunda (a) del Ministerio Público, procede a presentar por ante el Tribunal Cuarto (SIC) de control de este Circuito Judicial penal, a mi defendido UT-supra, imputándole la perpetración del delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 84 numeral 3 ejusdem del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando se decrete medida privativa de libertad y se autorice la tramitación por las reglas del procedimiento ordinario, señalando de acuerdo a lo que se lee en el acta levantada al respeto, la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, sin mayores fundamentos en cuanto a la misma, solo refiere la pena que podría llegar a imponerse, asimismo señala la necesidad de fase de investigación NO PARA PRACTICAR ACTUACIONES FAVORABLES A MI DEFENDIDO, SINO QUE REQUIERE TIEMPO PARA DETERMINAR LA CALIFICACIÓN DEFINITIVA DE LOS HECHOS, ésta Defensa se opone a tal solicitud ya que se trata de investigar mientras un ciudadano se encuentran privado de su libertad, sin igualdad de condiciones ante todo el aparato investigador y represor estatal, asimismo se ha de tomar en consideración la no existencia de peligro de fuga, representado principalmente por el arraigo del encausado en esta región insular constando su domicilio en el acta levantada y no disponer de los medios económicos suficientes para sustraerse de la persecución penal. SEGUNDO: DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD O DE NATURALEZA NO RECLUSORIA Nuestro ordenamiento jurídico consagra un respeto al principio de la libertad personal, después de la vida, el más sagrado, por lo cual se consagra en la Constitución de la República y en la legislación procesal penal que regula el proceso penal garantista de los derechos fundamentales normas tendentes a la protección efectiva de este derecho, así tenemos el artículo 44 de la Constitución de la República establece: …Omissis Principio de libertad personal, ratificado en los artículos 9 y 229 del Código adjetivo penal y en estrecha relación con el principio de Presunción de inocencia, en relación a este particular se ha de tener en consideración que ha sido materia de pronunciamiento constante por parte de los estudiosos del derecho, el saber si al existir una presunción de inocencia respecto de todas las personas (artículos 49.2 Constitucional, 8 Convención Americana sobre derechos humanos, 8 ley adjetiva penal), éstas puedan ser privadas de su libertad antes de que se dicte una sentencia definitivamente firme que las declare responsable. Teóricamente se ha sostenido que si se presume la inocencia de las personas, estas deben, durante el trámite procesal gozar de libertad hasta que se dicte sentencia condenatoria definitivamente firme en su contra. Alegan, reconocidos tratadistas, que son muchos los que inocentemente purgan penas, a veces muy largas, bajo el pretexto de la detención preventiva que de acuerdo a nuestra legislación no es ninguna sanción. Contraria a esta posición, nos encontramos otros tratadistas, que realmente es la mayoría, quienes estiman que la detención preventiva, es decir la que sufre mientras adelante el trámite procesal, es necesaria y se justifica, entre otros motivos por: …Omissis… Así las cosas tenemos, que tal medida preventiva de libertad, considerada como la medida de aseguramiento personal más grave o de mayor entidad que pueda dictarse contra el imputado, como bien lo señala CUERVO PONTON: …implica la pérdida de la libertad jurídica y generalmente coincide con la pérdida de la libertad física, dependiendo de si se ha capturado al sindicato y no existen causales de excarcelación”, SOLO LA JUSTIFICA FINES EMINENTEMENTE PROCESALES, y así poder asegurar el Tribunal el cumplimiento de los actos, toda vez que existe UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE DE FUGARSE O NO SOMETERSE VOLUNTARIAMENTE AL PROCESO. Sin embargo, esta medida coercitiva personal de naturaleza reclusoria, debe acatar las reglas de excepcionalidad, necesidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad, temporalidad y provisionalidad, para así satisfacer el diseño constitucional de estas medidas que implica una restricción a la garantía fundamental; a fines de determinarse procedencia es menester la satisfacción de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conocemos como fomus boni iuris y principalmente el pericullum in mora, es decir, riesgo de quedar ilusoria la acción de justicia, ante la posibilidad de fuga del encausado y la burla del ordenamiento jurídico, así como el peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad. Ahora bien, nuestro máximo Tribunal ha sostenido reiteradamente que privar de su libertad a un ciudadano para someterlo a una investigación significa vulnerar todas las instituciones que establecen el debido proceso, retrocediendo a viejas practicas del superado enjuiciamiento criminal, lo que no se puede es autorizar una investigación con un ciudadano privado de su libertad, en todo caso, de autorizarlo este debe permanecer en estado de libertad e igualdad ante el funcionario representante del Estado que lo investiga. De acuerdo al contenido de la decisión recurrida se decreta la procedencia de la medida privativa de libertad en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, fundamentado así la presunción razonable de peligro de fuga, dejando aparte otros elementos favorable a mis defendidos señalados anteriormente como lo es el arraigo en esta región, su capacidad económica, asimismo de la investigación no se determina cual es la participación de mi asistido si es que hubo alguna participación, y esto necesariamente los favorece, no se puede pretender investigar a los fines de determinar esta participación, ello significa que no están llenos los extremos los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 2°, en consecuencia lo procedente sería decretar su libertad, y aun cuando el Tribunal justifica la vía del procedimiento ordinario señalando que faltan diligencias investigativa que practicar, eso no fue lo alegado ni referido por la Fiscalía del Ministerio Público cuando solicita la aplicación de tal procedimiento. TERCERO MEDIOS DE PRUEBA Conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, se promueve como pruebas para acreditar el fundamento de este Recurso: 1.- ACTA LEVANTADA EN FECHA 19-07-2015, CON OCASIÓN DE LA PRESENTACION DE MI DEFENDIDO POR ANTE EL TRIBUNAL DE CONTROL CORRESPONDIENTE, DONDE SE DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE MIS DEFENDIDOS, LA CUAL CURSA EN EL ASUNTO OP04-P-2015-002309. 2- DECISIÓN RECURRIDA, LA CUAL FUE PRONUNCIADA EN FECHA 19/07/2015. POR EL TRIBUNAL DE CONTROL No.1 y LA CUAL CURSA EN EL EXPEDIENTE NRO. OP04-P-2015-002309. 3.- COPIAS CERTIFICADAS DE TODAS LAS ACTUACIONES DE INVESTIGACIÓN CONSIGNADAS POR LA FISCALÍA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL ACTO DE PRESENTACIÓN DE MI DEFENDIDO POR ANTE EL REFERIDO TRIBUNAL DE CONTROL. CUARTO PETITORIO: PRIMERO: AL CUMPLIRSE LOS REQUISITOS LEGALES SOLICITO SEA ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN, TRAMITADO CONFORME A DERECHO. SEGUNDO: SEA DECLARADO CON LUGAR, SE DICTE DECISIÓN PROPIA MEDIANTE LA CUAL SE ACUEDE UNA MEDIDA CAUTELAR DE POSIBLE CUMPLIMIENTO A FAVOR DE MI REPRESENTADO, GARANTIZANDO SU DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD, CARACTERÍSTICO DE NUESTRO SISTEMA ACUSATORIO…’ CONTESTACIÓN DEL RECURSO La ciudadana Jueza del TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, por auto de fecha veintisiete (27) de enero del año dos mil dieciséis (2016), emplaza al Representante de la Fiscalia Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Defensa; tal como se evidencia del cómputo practicado por secretaria del Tribunal A quo, que corre a los folios veintiuno (21) y veintidós (22) del respectivo recurso. DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA El TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha diecinueve (19) de julio del año dos mil quince (2015), dictaminó lo siguiente: ‘…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO. PRIMERO: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así mismo este tribunal se aparte de la precalificación realizada por la vindicta pública de siendo esta la ajustada el delito de con respecto al imputado PAZCUAL RAFAEL LEANDRO RIVAS por los delitoCOMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal. En concordaza con el articulo 84 numeral tercero del Código Orgánico Procesal Penal (sic) SEGUNDO: en cuanto al análisis de lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que el hoy imputado que podría ser autor o partícipe del delito que se le imputa, lo cual se fundamenta en: Acta Policial de fecha 17-07-2015 suscrita por el funcionarios adcristo a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento Nº 712, Nueva Esparta Comando Juan Griego, Acta de Denuncia de Fecha 17/07/15, Acta de Entrevista de fecha 17/07/2015, rendida por la ciudadana Jexson Peinado. Registro policiales no presenta , Acta de Inspección Ocular del Lugar de Hecho de fecha 17/07/2015, Acta de Inspección Ocular del hecho donde se recolecto la evidencia, de fecha 17/07/2015, Reconocimiento Legal de fecha 17/07/2015, Evaluó Real de fecha 17/07/2015, Reconocimiento legal de vehiculo de fecha 17/07/2015. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es Decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede del Internado Judicial de la Región Insular. En caso que no sea ingresado deberá informar a este Tribunal donde lo van dejar detenido. Todo a los virtud se resguardar a la victima en los actos procesos y la comparencia de los imputados en los actos del proceso. CUARTO: De conformidad con lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal ordena continuar el procedimiento por la VÍA ORDINARIA. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 10:34 horas del Mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman..’ Consiguientemente el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, fundamentó en fecha veintisiete (27) de julio del año dos mil quince (2015) según Notoriedad Judicial bajo el Sistema de Gestión Judicial Independencia, su decisión en los siguientes términos: ‘..Habiéndose efectuado ante este Tribunal Audiencia de Calificación de Procedimiento, en la que se escuchó la exposición efectuada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, la declaración del ciudadano hoy imputado, así como los alegatos efectuados por la Defensa Técnica, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, procedió a emitir los pronunciamientos que quedaron debidamente plasmados en la parte dispositiva del acta levantada al efecto, los cuales tuvieron fundamento los siguientes elementos: PRIMERO: Oído al Fiscal del Ministerio Público, el imputado y la defensa pública este Tribunal considera que efectivamente de las actuaciones se configura el delito precalificado por el Ministerio Público como lo es para el imputado PASCUAL RAFAEL LEANDRO RIVAS, el delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal. En concordaza con el articulo 84 numeral tercero del Código Orgánico Procesal Penal (sic). Considera este tribunal que analizado el contenido de todos los elementos traídos por la Fiscalia del Ministerio Público, se evidencia que tanto en la declaración de la victima como en las actas, se observa que se ejerció violencia con un arma blanca, en razón de ello, esta Juzgadora acoge el delito precalificado por la representación fiscal y declara sin lugar la solicitud de la defensa. En el presente caso, al remitirnos al tipo penal establecido en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en los que se subsume la acción presuntamente desplegada por los hoy imputados, se puede observar que la conducta descrita por el legislador y que debe ser desplegada por el sujeto activo, consiste en quien facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. Así como constreñir a una víctima a entregar un bien mueble o a tolerar a que se apodere de éste, mediante amenazas a la vida y encontrándose manifiestamente armada, o por varias personas, una de las cuales se encontrare manifiestamente armada, o bien por varias personas uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, habiéndose causado lesiones físicas a la víctima y portando un arma de fuego para lo cual no se cuenta con la respectiva permisología, razón por la cual ha acogido esta Juzgadora las calificaciones dada a los hechos por la representación fiscal. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: Acta Policial de fecha 17-07-2015 suscrita por el funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento Nº 712, Nueva Esparta Comando Juan Griego, Acta de Denuncia de Fecha 17/07/15, Acta de Entrevista de fecha 17/07/2015, rendida por el ciudadano Jexson Peinado, Acta de Inspección Ocular del Lugar de Hecho de fecha 17/07/2015, Acta de Inspección Ocular del hecho donde se recolecto la evidencia, de fecha 17/07/2015, Reconocimiento Legal de fecha 17/07/2015, Evaluó Real de fecha 17/07/2015, Reconocimiento legal de vehiculo de fecha 17/07/2015. TERCERO: Ahora bien, respecto a la medida de coerción que debe dictar este Juzgado a fin de asegurar la comparecencia de los hoy imputados a las demás fases del proceso, observa quien suscribe en primer lugar, que uno de los delitos atribuidos contra el ciudadano PASCUAL RAFAEL LEANDRO RIVAS el delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal. En concordaza con el articulo 84 numeral tercero del Código Orgánico Procesal Penal (sic), encontrándonos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo, aunado a que en el delito precalificado por el Ministerio Público se observa que la magnitud del daño causado es considerable, ya que se puso en peligro dos bienes jurídicos de gran importancia para el legislador penal, como lo son la vida y la propiedad, pudiendo el hoy imputado obstaculizar la investigación, influyendo en el testimonio de víctimas y testigos, y siendo que los presupuestos establecidos por el Legislador Penal en los artículos 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal no deben darse de manera concurrente, es potestad del juzgador, previo análisis de los elementos que rodean cada caso en particular, el decretar la medida restrictiva de libertad, es por lo que en consecuencia se acuerda la Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el ciudadano PASCUAL RAFAEL LEANDRO RIVAS, la cual será cumplida en el Internado Judicial de la Región Insular, no obstante en caso de no ser recibido por el mencionado centro de reclusión el mismo podrá permanecer recluido en una Comisaría Policial, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3° y artículo 238 numeral 2°, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Por las razones antes expresadas se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa sobre la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de su representado. CUARTO: Se acuerda seguir el presente procedimiento por la vía ORDINARIA, toda vez que aun faltan diligencias de investigación que realizar con el objeto de dictar el acto conclusivo que corresponda. DISPOSITIVA Vistos y analizados los anteriores particulares, ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, de PASCUAL RAFAEL LEANDRO RIVAS el delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal. En concordaza con el articulo 84 numeral tercero del Código Orgánico Procesal Penal (sic), de conformidad con el numeral 1° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano PASCUAL RAFAEL LEANDRO RIVAS, podría ser autor o participe del hecho atribuido, quedando con esto lleno el extremo exigido en el articulo 236 numeral 2° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta la Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el ciudadano PASCUAL RAFAEL LEANDRO RIVAS, la cual será cumplida en el Internado Judicial de la Región Insular, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3° y artículo 238 numeral 2°, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIO. ASI SE DECIDE....’ CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en el acto de Audiencia Oral de Presentación de fecha diecinueve (19) de julio del año dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha veintisiete (27) de julio del año dos mil quince (2015) según Notoriedad Judicial bajo el Sistema de Gestión Judicial Independencia, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2° y 3° y artículo 238 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal en contra del referido imputado, por la presunta comisión del delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 84 numeral 3° Ejusdem, pudiéndose observar que la actividad recursiva es fundamentada en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: Artículo 439. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1.- Omissis… 2.- Omissis… 3.- Omissis… 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5.- Omissis… 6.- Omissis… 7.- Omissis…” Se observa que el Tribunal A quo, consideró una serie de circunstancias y en razón a la observación de los elementos aportados por el Ministerio Público, y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, estimo la imputación del delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 84 numeral 3° Ejusdem al imputado PASCUAL RAFAEL LEANDRO RIVAS, toda vez que se evidencia de las actas procesales la participación del mismo en los hechos que le imputa la vindicta pública, en razón de que se configuran los elementos establecidos en la norma. Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena. Aunado a lo anterior, es preciso señalar, en cuanto a la precalificación dada por la representación del Ministerio Público y acogida por el a quo, lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 52, de fecha 22 de febrero de 2005, en ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, que sentó: ‘…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…’ Es decir, no puede la jueza A quo, hacer valoraciones como si se tratare de hechos ya enmarcados o determinados, se trata pues, de una ‘precalificación típica’, que ni siquiera existe, en esta fase procesal, de una acrisolada precisión fáctica, pues para ello, es menester la acusación, de ser considerada por la vindicta pública. Ahora bien, en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la jueza de Control, la a quo dejó establecido que la misma es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la investigación, lo cual es compartido por esta Alzada, toda vez que en razón de la fase en la cual se encuentra el proceso, la calificación atribuida respecto al mencionado delito, constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación. Se cita, al respecto, Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 856, de fecha 07.06.2011, que en relación a este punto, señaló lo siguiente: “…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. Dentro de esta perspectiva, es preciso acotar, que nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual tiene como objeto primordial, la búsqueda de la verdad; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a establecer y verificar los elementos de convicción, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado adolescente a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 701, de fecha 15DIC2008, ponencia de la Magistrada Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES, señalo lo siguiente: “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”. Por lo cual, la precalificación jurídica acogida por el Juez no vulnera la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ya que para el momento en que se dictó la decisión objeto de impugnación, se encontraba en la fase preparatoria, pues, precisamente es está la oportunidad en la cual el Representante del Ministerio Público, mediante el desarrollo de la investigación, podrá recabar los elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento o no del imputado y para el establecimiento de la verdad conforme lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05.- En cuanto a los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible…”, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Se evidencia de la recurrida que existe sólo a los efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una serie de elementos que en criterio de la Vindicta Pública, hacen presumir la participación en el hecho delictivo precedentemente descrito, el cual se encuentra debidamente reproducido en el acta de Audiencia oral de Presentación que hacen procedente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como se desprende del particular SEGUNDO, al señalar lo siguiente: (…) SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: Acta Policial de fecha 17-07-2015 suscrita por el funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento Nº 712, Nueva Esparta Comando Juan Griego, Acta de Denuncia de Fecha 17/07/15, Acta de Entrevista de fecha 17/07/2015, rendida por el ciudadano Jexson Peinado, Acta de Inspección Ocular del Lugar de Hecho de fecha 17/07/2015, Acta de Inspección Ocular del hecho donde se recolecto la evidencia, de fecha 17/07/2015, Reconocimiento Legal de fecha 17/07/2015, Evaluó Real de fecha 17/07/2015, Reconocimiento legal de vehiculo de fecha 17/07/2015…” Resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infiere la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en los hechos punibles sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir a los posibles autores ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial. Se colige entonces, que en el presente asunto penal, el decreto de la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta al ciudadano PASCUAL RAFAEL LEANDRO RIVAS, en atención al ordinal 3°, el Tribunal A quo, señalo entre otras cosas, lo siguiente: (…)TERCERO: Ahora bien, respecto a la medida de coerción que debe dictar este Juzgado a fin de asegurar la comparecencia de los hoy imputados a las demás fases del proceso, observa quien suscribe en primer lugar, que uno de los delitos atribuidos contra el ciudadano PASCUAL RAFAEL LEANDRO RIVAS el delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal. En concordaza con el articulo 84 numeral tercero del Código Orgánico Procesal Penal (sic), encontrándonos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo, aunado a que en el delito precalificado por el Ministerio Público se observa que la magnitud del daño causado es considerable, ya que se puso en peligro dos bienes jurídicos de gran importancia para el legislador penal, como lo son la vida y la propiedad, pudiendo el hoy imputado obstaculizar la investigación, influyendo en el testimonio de víctimas y testigos, y siendo que los presupuestos establecidos por el Legislador Penal en los artículos 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal no deben darse de manera concurrente, es potestad del juzgador, previo análisis de los elementos que rodean cada caso en particular, el decretar la medida restrictiva de libertad, es por lo que en consecuencia se acuerda la Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el ciudadano PASCUAL RAFAEL LEANDRO RIVAS, la cual será cumplida en el Internado Judicial de la Región Insular, no obstante en caso de no ser recibido por el mencionado centro de reclusión el mismo podrá permanecer recluido en una Comisaría Policial, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3° y artículo 238 numeral 2°, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Por las razones antes expresadas se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa sobre la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de su representado…” Los jueces de Instancia deben ponderar las condiciones, al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad, providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general la cual es el juicio en libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable. Denota esta Alzada, la coexistencia de la circunstancia que dispone, la existencia del PELIGRO DE FUGA, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Por otra parte, instituye el presupuesto sobre el Peligro de Fuga; el Legislador Patrio, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte de los imputados y pueda en consecuencia, quedar ilusorio el poder punitivo del Estado. De igual manera, se trae a colación lo preceptuado en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el Peligro de obstaculización, pues los imputados de auto podría influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente, como también, existe una presunción razonable, que pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados. Aunado a lo anteriormente explanado, se debe tener presente que la única finalidad de la detención es “asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia de los imputados cada vez que fuere requerido. Ahora bien, se observa, que dicha medida, esta razonada y fundamentada, al señalar las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado. En tal sentido, la posición que adoptan diversos tratadistas patrios sobre el particular, especialmente, el Jurista Venezolano ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente: “... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...” (p. 40). Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate. Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida de coerción, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable. En atención a lo antes señalado y de la decisión que hoy se recurre, es menester extraer parte de lo sostenido por el máximo Tribunal de la nación, en Sentencia de la Sala Penal, de fecha 09 de Agosto de 2011 y con ponencia de la Magistrada DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, señalo: “…La imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios…” En revalidación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha siete (07) de marzo del año dos mil trece (2013), dictada por la SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO DR. HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, que es del tenor siguiente: “…Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007)… Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada. … El Juzgado Décimo Estadal de Control, a los efectos de decretar la medida privativa preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos JOSÉ CONCEPCIÓN HERNÁNDEZ SUÁREZ, JARINEY CAROLINA DÍAZ COBO, LISBETH MARGARITA PAZ ÁVILA, LUIS JESÚS ANTUNEZ PERDOMO, CARLOS JAVIER BELTRAN FERNÁNDEZ, LISBETH COROMOTO OQUENDO GERARDO y JOSÉ MARCELINO ÁVILA MARCANO, apreció los diferentes elementos de convicción presentados por los fiscales encargados de la investigación, los cuales le permitieron considerar que los imputados han participado de alguna manera en los delitos atribuidos por el Ministerio Público, encontrando, además, llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito; la probabilidad de que los imputados puedan tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación, para lo cual atendió a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éstos, arraigo, entre otros y analizó el peligro de fuga teniendo en cuenta la pena a imponer en un posible juicio oral y público. … Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal …” En este orden de ideas, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “Artículo 13. “Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.” Igualmente considera necesario esta Alzada, citar el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza: “Articulo 8. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”. En atención a lo preceptuado en el artículo anterior, y en relación al caso objeto de estudio, es necesario citar lo que estableció el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 399, de la Sala de Casación Penal accidental, de fecha 26/10/12, expediente: A10-296, Magistrado Ponente DRA. YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ, el cual estableció: “…Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal…” En tal sentido, podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma. Es así como el decreto de la Medida DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2° y 3° y artículo 238 numeral 2° de la Norma Adjetiva Penal, impuesta al ciudadano PASCUAL RAFAEL LEANDRO RIVAS, crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007). En fin, verifica esta Alzada que el tribunal de mérito estableció la presunta comisión del hecho que estimó acorde a la situación fáctica puesta a su conocimiento, en el delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 84 numeral 3° Ejusdem; valga decir, la existencia del hecho delictivo, no prescrito, considerando los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, es decir, fundados elementos de convicción para estimar bajo presunción razonable, la participación del ciudadano PASCUAL RAFAEL LEANDRO RIVAS, titular de la Cedula de Identidad Nº V- 26.326.689, en el hecho y la existencia del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, quedando acreditado lo exigido en los numerales 1, 2 y 3 del dispositivo 236, 237 numerales 2° y 3° y artículo 238 numeral 2° de la Norma Adjetiva Penal, estando la misma en cumplimiento a lo ante referido. ASI SE DECIDE.- Así las cosas y frente a las anteriores consideraciones legales, estima esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la recurrente Abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, Encargada de la Defensoría Pública Séptima Penal Ordinario, en su carácter de Defensora del ciudadano PASCUAL RAFAEL LEANDRO RIVAS, titular de la Cedula de Identidad Nº V- 26.326.689, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha diecinueve (19) de julio del año dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha veintisiete (27) de julio del año dos mil quince (2015) según Notoriedad Judicial bajo el Sistema de Gestión Judicial Independencia, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, de conformidad con el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, de fecha diecinueve (19) de julio del año dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha veintisiete (27) de julio del año dos mil quince (2015) según Notoriedad Judicial bajo el Sistema de Gestión Judicial Independencia, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2° y 3° y artículo 238 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal en contra del referido imputado, por la presunta comisión del delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 84 numeral 3° Ejusdem; en cuanto a la denuncia presentada por la recurrente que fue objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior. ASÍ SE DECIDE.- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la recurrente Abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, Encargada de la Defensoría Pública Séptima Penal Ordinario, en su carácter de Defensora del ciudadano PASCUAL RAFAEL LEANDRO RIVAS, titular de la Cedula de Identidad Nº V- 26.326.689, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha diecinueve (19) de julio del año dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha veintisiete (27) de julio del año dos mil quince (2015) según Notoriedad Judicial bajo el Sistema de Gestión Judicial Independencia, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, de conformidad con el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, de fecha diecinueve (19) de julio del año dos mil quince (2015) y fundamentada en fecha veintisiete (27) de julio del año dos mil quince (2015) según Notoriedad Judicial bajo el Sistema de Gestión Judicial Independencia, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2° y 3° y artículo 238 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal en contra del referido imputado; en cuanto a la denuncia presentada por la recurrente que fue objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior. ASÍ SE DECIDE.- Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los seis (06) días del mes de Abril del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 155º de la Federación. JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ JUEZ PRESIDENTE DRA YOLANDA CARDONA MARÍN JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO JUEZA INTEGRANTE SECRETARIA ABG. NUBIA LORENA GUZMAN En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. SECRETARIA ABG, NUBIA LORENA GUZMAN Asunto Nº OP04-R-2015-000387 JAN/YCM/MCZ/aavo.-