TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
La Asunción, 27 de abril de 2016
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-D-2015-000403
ASUNTO : OP04-R-2015-000523

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: D.J.S.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

RECURRENTE: Abg. CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Primero de Responsabilidad Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg ROANNY FINA, Fiscal Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el profesional del Derecho Abg. CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Primero de Responsabilidad Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta le decretó la MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 581 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOELSCENTES (según el A quo), al imputado D.J.S.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en decisión dictada en fecha 28 de Septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, por la comisión del Delito de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.
PUNTO PREVIO
Este Tribunal Colegiado observa que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 28 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, acordó la Medida de Prisión Preventiva de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al adolescente D.J.S.R (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), siendo lo ajustado a Derecho acordar la Medida in comento, a tenor de lo dispuesto en los artículo 557 y 559 “ejusdem”, norma en la que se establece la procedencia de la Detención Preventiva, en concordancia con los artículos 581 y 628 de la Ley “ibidem”, artículos estos que indican los requisitos para el decreto de la Prisión Preventiva como Medida Cautelar y los delitos que ameritan Privación de Libertad, respectivamente.
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES
A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.
Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…
Ahora bien, el presente Recurso de Apelación de Auto se admitirá y tramitará por los motivos, requisitos y según el procedimiento previsto en Código Orgánico Procesal Penal, ello a tenor de lo previsto en los artículos 537 y 613 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
“Artículo 537. Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.
En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.”
“Artículo 613. La apelación, casación y la revisión se interpondrán, tramitarán y resolverán conforme lo dispone el Código Orgánico Procesal penal; procederán por los motivos y tendrán los efectos allí previstos.”
Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 28 de septiembre del año 2015 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.
CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 06 de abril de 2016, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Profesional del Derecho, CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Primero Penal, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento de fecha 28 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
En fecha 20 de Abril de 2016, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE el presente Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho, CARLOS LUIS MOYA Defensor Público Primero Penal de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.
CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en fecha 28 de Septiembre de 2015, dictaminó lo siguiente:
“…ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: Se acuerda parcialmente con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y en consecuencia: PRIMERO: Se acuerda CON LUGAR decretar el procedimiento ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Se acuerda con lugar la calificación jurídica dada a los hechos por los delitos de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el artículo 405 del Código Penal en relación con el artículo 82 ejusdem. TERCERO: Se acuerda para el adolescente IDENTIDAD OMITIDA; la MEDIDA CAUTELAR solicitada por el Ministerio Público, de MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD , prevista en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes. Decretando en consecuencia SIN LUGAR la medida menos gravosa requerida por la Defensa Publica Penal de autos. CUARTO: Se ordena EL INGRESO al adolescente imputado IDENTIDAD OMITIDAal Centro de Internamiento para Varones Los Cocos, a la orden de este Despacho Judicial. En consecuencia líbrese las boletas y oficios correspondientes. QUINTO: Se ordenan las evaluaciones psico-sociales ante el equipo multidisciplinario de esta sección para el día JUEVES PRIMERO (01) DE OCTUBRE DE 2015, A LAS 09:00 HORAS DE LA MAÑANA. Siendo las 03:59 horas y minutos de la mañana, este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales...”(cursivas de esta Sala)
Asimismo, en fecha 28 de Septiembre de 2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, en su resolución dictaminó lo siguiente:
“…Con la fuerza en la motivación precedente, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control 01 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley acuerda: ADMINISTRANDO JUSTICIA Y POR LA AUTORIDAD QUE ME CONFIERE LA LEY, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; Se acuerda con lugar lo solicitado por el Ministerio Público, y en consecuencia acuerda: PRIMERO: Se acuerda CON LUGAR decretar el procedimiento ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Se acuerda con lugar la calificación jurídica dada a los hechos por los delitos de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el artículo 405 del Código Penal en relación con el artículo 82 ejusdem. TERCERO: Se acuerda para el adolescente IDENTIDAD OMITIDA; la MEDIDA CAUTELAR solicitada por el Ministerio Público, de MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD , prevista en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes. Decretando en consecuencia SIN LUGAR la medida menos gravosa requerida por la Defensa Publica Penal de autos. CUARTO: Se ordena EL INGRESO al adolescente imputado IDENTIDAD OMITIDAal Centro de Internamiento para Varones Los Cocos, a la orden de este Despacho Judicial. En consecuencia líbrese las boletas y oficios correspondientes. QUINTO: Se ordenan las evaluaciones psico-sociales ante el equipo multidisciplinario de esta sección para el día JUEVES PRIMERO (01) DE OCTUBRE DE 2015, A LAS 09:00 HORAS DE LA MAÑANA....”(cursivas de esta Sala)
CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA
En fecha 29 de septiembre de 2015, el profesional del Derecho CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Primero de la Sección Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:
“…Yo, CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Primero de Responsabilidad Penal de Adolescente, actuando en mi carácter de Defensora del adolescente D.J.S.R (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) conforme a lo previsto en el numeral C del artículo 60(sic) la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 439 numeral 4, 440 de la Ley Adjetiva penal computado conforme a lo dispuesto en el único aparte del artículo 156 del mismo texto legal, , acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 28/09/2015, mediante el cual DECRETO MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA en los siguientes términos
PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En la decisión el Tribunal Segundo de Control del Sistema Penal de Responsabilidad del adolescente, impone contra mi defendido antes mencionados, la medida contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes , consistente en DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR. Al respecto señala el Tribunal lo siguiente “… PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del procedimiento ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 551 y 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica este Tribunal acuerda de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 405 del Código Penal en relación con los artículo 80 y 72 ejusdem. TERCERO: En relación a la solicitud de la medida cautelar… se acuerda PRISIÓN PREVENTIVA, para asegurar la comparecencia a las demás fases del proceso, contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual será cumplida en la sede del Centro de Internamiento para Varones.
…OMISSIS…
Se tiene que esta medida cautelar tiene que obedecer a razones eminentemente procesales, bajo el criterio que es posible únicamente garantizar su comparecencia a los actos del proceso con la aplicación de la medida mas gravosa no solicitada por el Ministerio Público, contrario al Principio de Interés Superior del Adolescente consagrado en el articulo 8 de la Ley Juvenil Venezolana, así como al principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República , es decir dando preferencia al ius puniendo del Estado, a la retaliación de la reacción penal frente a los Derechos legítimos del adolescente de marras, y justo el Tribunal de la causal acoge tal fundamento para dictar las medidas privativas una en un centro de reclusión.
…OMISSIS…
Se concluye que se puede asegurar su comparecencia a los actos del proceso con una medida cautelar menos gravosa, y ser juzgado en libertad como lo prevé el citado artículo 44 constitucional y el artículo 7 de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos, aunado a que mi defendido le es reconocido el Principio de Presunción de Inocencia, artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República y el numeral 2 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, al no mediar una sentencia condenatoria con dictamen de culpabilidad, mi representado tiene que ser tratado como tal, Reconocidos favor libertatis y uno de las ‘prerrogativas del inocente es su estado de libertad, que por supuesto son desconocido a mi defendido ordenando su encarcelación en el centro de internamiento.
…OMISSIS…
SEGUNDO:
MEDIOS DE PRUEBA
PRIMERO: COPIAS SIMPLES ACTA LEVANTADA CON MOTIVO DE LA PRESENTACIÓN DE MIS DEFENDIDOS POR ANTE EL TRIBUNAL PRIMERO 1 CONTROL DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE FECHA 10/09/2015 ASÍ COMO LA DECISIÓN RECURRIDA DONDE SE EVIDENCIA EL LUGAR DE RESIDENCIA, ASI COMO EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL.
SEGUNDO: COPIA DE DECISIÓN RECURRIDA DE FECHA 28 DE SEPTIEMBRE DE 2015
TERCERO: COPIA DE LAS ACTUACIONES POLICIALES CONSIGNADAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO AL MOMENTO DE LA AUDIENCIA DE INFORME MÉDICO, Y DE INFORME MEDICO LEGAL.

TERCERO
PRIMERO: AL SER AJUSTADO A DERECHO Y SER INTERPUESTO EN TIEMPO HÁBIL, SOLICITO SEA TRAMITADO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN.
SEGUNDO: SOLICITO SEA DECLARADO CON LUGAR Y REVOCADA LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD Y SE DECRETE EN SU LIGAR SU MEDIDA CAUTELAR DE LAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 582 DE LEY JUVENIL VENEZOLANA
CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN
La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariana de Nueva Esparta, por auto de fecha 17 de Marzo de 2016, emplaza a la Representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, a los fines de que den Contestación al presente Recurso de Apelación, en fecha 18 de marzo de 2016 esta Representación se dio por notificado, transcurriendo así los días de despacho correspondientes sin que la misma diera contestación al Recurso
CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR
Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 28 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta , mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA de conformidad con los artículos 557 y 559, en concordancia con los artículos 581 y 628 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes al imputado de marras, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal fundamentando su actividad recursiva en los numerales 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 608 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales expresan:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…

4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- …omissis
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).
“Artículo 608.- Apelación. Solo se admite recurso de apelación contra los fallos de primer grado que:
a) No admitan la querella.
b) Desestiman totalmente la acusación
c) Acuerden la prisión preventiva o una medida cautelar sustitutiva.
d) Pongan fin al juicio o impidan su continuación
e) Decidan alguna incidencia en fase de ejecución que conlleve a la modalidad o sustitución de la sanción impuesta.”
f)…omissis…
g) …omissis…
h)…omissis…
i)…omissis…
j)…omissis…
k)…omissis…” (Cursivas de esta Sala).
Ahora bien, se observa del escrito recursivo que el profesional del Derecho, CARLOS LUIS MOYA Defensor Público Primero Penal, solicita a esta Alzada: “…SOLICITO SEA DECLARADO CON LUGAR Y REVOCADA LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD Y SE DECRETE EN SU LIGAR SU MEDIDA CAUTELAR DE LAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 582 DE LEY JUVENIL VENEZOLANA…”
El Recurrente además sostiene lo siguiente: “…Se concluye que se puede asegurar su comparecencia a los actos del proceso con una medida cautelar menos gravosa, y ser juzgado en libertad como lo prevé el citado artículo 44 constitucional y el artículo 7 de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos, aunado a que mi defendido le es reconocido el Principio de Presunción de Inocencia, artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República y el numeral 2 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, al no mediar una sentencia condenatoria con dictamen de culpabilidad, mi representado tiene que ser tratado como tal, Reconocidos favor libertatis y uno de las ‘prerrogativas del inocente es su estado de libertad, que por supuesto son desconocido a mi defendido ordenando su encarcelación en el centro de internamiento”.…”(Cursivas de esta Alzada)
Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Calificación de Procedimiento, efectuada ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 28 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:
Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de Audiencia de Calificación de Procedimiento de fecha 28 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, cursante desde los folios veinticuatro (24) al treinta y uno (31) de este Recurso de Apelación, que el delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por la Jueza A quo es: HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, que cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y decretó la Medida de Prisión Preventiva de conformidad con los artículos 557 y 559 en concordancia con los artículo 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar los delitos acogidos por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de la siguiente manera:
1.- HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal:
“…Artículo 405 El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce a dieciocho años.

“…Artículo 628. Privación de libertad. Consiste en la restricción del derecho fundamental de la libertad del o la adolescente en edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento público o entidad de atención del cual sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta,
La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y sólo podrá ser aplicada al o la adolescente:
a. Cuando se tratare de la comisión de los delitos de homicidio, salvo el culposo, violación, secuestro, delitos de drogas en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades, abuso sexual con penetración, vicariato o terrorismo, su duración no podrá ser menor de seis años ni mayor a diez años.
b. Cuando se tratare de delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo sobre vehículos automotores, abuso sexual, extorsión o asalto a transporte público, no podrá ser menor de cuatro años ni mayor a seis años.
En ningún caso podrá aplicarse al o la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al límite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente
...omissis…” (Negrillas y cursivas de esta Alzada
De lo anteriormente trascrito, se evidencia que el tipo penal acogido por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, presuntamente cometido por el imputado D.J.S.R (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), el de mayor cuantía es el delito de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contempla medida de Prisión Preventiva.
Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y el 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, podrá ser decretada por la Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.
Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, atribuible al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, del contenido de la decisión recurrida, que la Jueza Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito precalificado por el Ministerio Público. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.
En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.
En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad del delito.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD. En este sentido, la Jueza del A quo está obligada a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte los siguientes medios probatorios:
“…Acta Policial, donde se especifican las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos; Denuncia formulada por el ciudadano DAVID EDUARDO DÍAZ, explicando como sucedieron los hechos y Entrevista a la Ciudadano o Testigo LENNYS, testigo presencial de los hechos acontecidos…” (Cursivas de esta Corte)
De esta forma, se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, determina que el hecho punible establece los elementos de convicción señalados subsume en los tipos penales de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido presuntamente por el imputado D.J.S.R (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). Por último observando que el hecho ocurrió en el presente año, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.
El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:
“…Acta Policial, donde se especifican las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos; Denuncia formulada por el ciudadano DAVID EDUARDO DÍAZ, explicando como sucedieron los hechos y Entrevista a la Ciudadano o Testigo LENNYS, testigo presencial de los hechos acontecidos…” (Cursivas de esta Corte)

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al encausado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del adolescente, la prisión preventiva, contenida en los artículos 557 y 559, en concordancia con los artículos 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por el imputado de auto, viola varios bienes jurídicos tutelados por el Derecho relativo al orden público y a las personas, por lo que es considerado como un delito pluriofensivo.
Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y el 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que el delito de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que el delito en cuestión amerita la Medida de Prisión Preventiva al Adolescente.
En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA de conformidad con los artículos 557 y 559, en concordancia con los artículos 581 y 628 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, dada por el delito presuntamente cometido y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del imputado D.J.S.R (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado up supra mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.
Este Tribunal de Alzada no puede pasar por alto que la Abogada ANA JOEMY VELASQUEZ, Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 28 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, acordó la Medida de Prisión Preventiva de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo lo ajustado a Derecho acordar la Medida in comento, a tenor de lo dispuesto en los artículos 557 y 559 “ejusdem”, norma en la que se establece la procedencia de la Detención Preventiva en concordancia con el artículo 581, que indica los requisitos para el decreto de la Prisión Preventiva como Medida Cautelar y 628 de la Ley “ibidem”, en el cual se señalan los delitos que ameritan Privación de Libertad.
En este sentido se insta a la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente de este Circuito Judicial Penal, a cumplir con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, evitando incurrir en el vicio antes señalado, garantizando así a los justiciables la obtención de una decisión acorde a Derecho.
Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Primero de Adolescentes, actuando en su carácter de Defensor del imputado: D.J.S.R (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 28 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha , por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta . Así se decide.
En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 28 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.
CAPITULO VI
DISPOSITIVA
Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho CARLOS LUIS MOYA, en su condición de Defensor Público Primero Penal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 28 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA establecida en los artículos 557 y 559, en concordancia con los artículos 581 y 628 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, al adolescente D.J.S.R (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 28 de septiembre de 2015 y fundamentada en esa misma fecha, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Cúmplase.
Se insta a la Secretaria del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, al momento de publicar en el sistema los respectivos actos procesales, que se abstenga de publicar la identidad de los adolescentes imputados, todo ello de conformidad de lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los veintisiete (27) días del mes de abril de 2016. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,
DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ
JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.
DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO
LA SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMÁN
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMÁN
JAN/YCM/MCZ/fdvlp