TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Ordinario, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta

La Asunción, 25 de Abril de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : OP04-D-2016-000077

ASUNTO : OP04-R-2016-000089

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ADOLESCENTE: J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ABG. GEISHA CAMACARO DIAZ, Defensora Pública Tercera con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescentes, en su carácter de defensora del adolescente J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Dra. ROANNY FINA H., en su carácter de Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con domicilio procesal en la Sede del Ministerio Público ubicado en la Avenida 4 de mayo, sector Táchira, Municipio Mariño.

DELITOS: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 458 en relación con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, todo en CONCURSO REAL DE DELITO.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la ABG. GEISHA CAMACARO DIAZ, Defensora Pública Tercera con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescentes, en su carácter de defensora del adolescente J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento de fecha cuatro (04) de marzo del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha siete (07) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual DECRETÓ PRISION PREVENTIVA conforme a lo previsto en el artículo 581 sic (557) en relación con el 581 de La Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, al adolescente imputado antes identificado, y de acuerdo con el orden de distribución le fue asignada la ponencia a la Jueza YOLANDA CARDONA MARÍN.

ANTECEDENTES

En fecha seis (06) de abril del año dos mil dieciséis (2016), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:
“…Por recibido oficio Nº 668/2016, de fecha treinta (30) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante el cual remite anexo al mismo Recurso de Apelación de Auto, constante de treinta (30) folios útiles, interpuesto por la abogada GEISHA CAMACARO DÍAZ, en su carácter de Defensora Pública Tercera con Competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha cuatro (04) de marzo del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha siete (07) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), mediante la cual decretó PRISION PREVENTIVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al adolescente imputado J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). A tal efecto, désele entrada en el libro de causas correspondiente; de acuerdo con el orden de distribución de asuntos del sistema Independencia, la presente ponencia quedó asignada a la Jueza Ponente Nº 02, DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase.-

En fecha doce (12) de abril del año dos mil dieciséis (2016), esta Corte de Apelaciones dictó decisión, mediante la cual ADMITE el presente Recurso de Apelación de Autos conforme a lo previsto en el artículo 442 tercer párrafo del Código Orgánico Procesal Penal.
En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto signado bajo la nomenclatura OP04-R-2016-000089, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

CAPITULO I
DE LA DECISION (AUTO) RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento de fecha cuatro (04) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), dictaminó lo siguiente:
“…Vistas y oídas las exposiciones de las partes en esta audiencia por las partes y en base a los elementos de convicción puesto de manifiesto en esta audiencia, se observa: en cuanto a la solicitud realizada por la Defensa publica en relación a la imposición de una medida menos gravosa se declara sin lugar por la magnitud del daño causado, en tal sentido observa este Tribunal que se desprende de las actuaciones consignadas que manifiestan la victima en su declaración describe al adolescente; en tal sentido considera quien aquí decide que se encuentra configurado los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITO, previsto en el articulo 86 del Código Penal y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes conjuntamente con los elementos de convicción; se observa: 1.-ACTA POLICIAL Nº 049-03-15 de fecha 03-03-2016 suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Tubores. 2.- Denuncia de fecha 03-03-2016 realizada por la ciudadana MARIANNY DEL CARMEN LEZAMA CORDERO suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Tubores. 3- Denuncia de fecha 03-03-2016 realizada por la ciudadana DALIA ZULIMAR LEZAMA CORDERO suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Tubores. 4- Entrevista Testifical rendida por la ciudadana CARMEN LUISA CORDERO de fecha 15-02-2016 suscrita por funcionarios adscritos a la estación Policial del Municipio Tubores. 5- Entrevista realizada a la ciudadana DOUGLEYNIS DEL CARMEN BRITO CORDERO de fecha 03-03-2016 suscrita por funcionarios adscritos a la estación Policial del Municipio Tubores. 6- Oficio Nº 9700-103-0394 de fecha 04-03-2016 suscrito por funcionarios adscritos a la sub delegación de Porlamar del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas en la cual arroja que el adolescente de autos no posee registros policiales. 7- Experticia de Reconocimiento Legal Nº 077-03-16 de fecha 04-03-2016 suscrita por funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigación Policiales, considera quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se observa que constituye un riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso, presunción del peligro de fuga, establecido en el artículo 581 de la Ley Adjetiva Especial literal c, dada la magnitud del año causado, estamos en presencia de un hecho punible perseguible de oficio, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, Toda vez que concurren todos los extremos del articulo 581 ejusdem, ya que hay suficientes elementos que permiten acreditar la materialidad del delito, la participación del adolescente antes mencionado y una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta que el delito imputado al adolescente se encuentra dentro de los previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como lo es el ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTACION, previsto en el artículo 458 del Código Penal concatenado con el articulo 80 segundo aparte “ejusdem”, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITO, previsto en el articulo 86 del Código Penal y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como merecedor de sanción privativa de libertad, tomando en cuenta, además que se ha acreditado una presunción razonable de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En tal sentido es por lo que este Tribunal declara CON LUGAR lo requerido por el Ministerio Publico, por lo que en consecuencia se acuerda la PRISION PREVENTIVA conforme a lo previsto en el artículo 581 de La Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y adolescente, para asegurar las demás fases del proceso, ya que los delitos imputados se encuentra entre los previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como merecedor de Medida de Privación de Libertad como sanción, declarándose sin lugar la solicitud de medida cautelar contenida en el articulo 582 de la ley especial, requerida por la defensa de autos, en relación al Procedimiento que debe conllevarse por el procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en relación a la medida cautelar sustitutiva de libertad y se acuerda la realización de las evaluaciones psico- sociales para el día 10 DE MARZO DE 2016 A LAS 09.00 HORAS DE LA MAÑANA, ante los servicios auxiliares adscritos a este sistema penal. Así se decide. ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica este tribunal acoge la precalificación de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTACION, previsto en el artículo 458 del Código Penal concatenado con el articulo 80 segundo aparte “ejusdem”, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITO, previsto en el articulo 86 del Código Penal y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: Se acuerda la PRISION PREVENTIVA para asegurar la comparecencia a las demás fases del proceso, contenida en el artículo 581 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes conforme a lo solicitado por el Ministerio Publico, en contra del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, siendo el sitio de reclusión el CENTRO DE INTERNAMIENTO PARA VARONES LOS COCOS. CUARTO: Se acuerda la realización de las evaluaciones psico- sociales para el día 10 DE MARZO DE 2016 A LAS 09:00 HORAS DE LA MAÑANA, ante los servicios auxiliares adscritos a este sistema penal Siendo las 04:30 horas y minutos de la tarde este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. Cúmplase…”
Y en fecha siete (07) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), el Tribunal A quo, fundamentó lo siguiente:

(….)
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
El artículo 551 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente:
“La investigación tiene por objeto confirmar o descartar la sospecha fundada de la existencia de un hecho punible y determinar, en el primer caso, si un o una adolescente concurrió en su perpetración.”.
El procedimiento estatuido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se encuentra regido asimismo, por las normas y principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 537 y 90 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, toda vez que se aplica de carácter supletorio, otorgando las mismas garantías sustantivas, y procesales que los adultos, sometidos al proceso penal ordinario; ello se desprende de los artículos que se detallan a continuación:
“Artículo 537. Interpretación y aplicación.
Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.
En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.”
“Artículo 90. Garantías del o de la adolescente sometido al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes.
Todos los y las adolescentes que, por sus actos, sean sometidos o sometidas al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes, tienen derecho a las mismas garantías sustantivas, procesales y de ejecución de la sanción, que las personas mayores de dieciocho años, además de aquéllas que les correspondan por su condición específica de adolescentes.”
En el caso de autos fue requerida la calificación del procedimiento como ordinario, es por ello que se observa sobre este particular, lo preceptuado en el artículo 44, numeral 1ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone lo siguiente:
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea detenida in flagrante.”
Asimismo, se observa para decidir, lo contempladlo en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vigente que establece:
“Artículo 581. Requisitos de Procedencia para el decreto de Prisión Preventiva como medida cautelar. El Juez o Jueza de Control podrá decretar la Prisión preventiva del imputado o imputada, cuando exista:
a. Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
b. Fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
c. Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso.
d. Temor fundado de destrucción u obstaculización de las pruebas;
e.- Peligro grave para la victima denunciante o testigo.
Parágrafo Primero: Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme la calificación dada por el Juez o la Jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 628 de la presente ley. Se ejecutará en entidades de atención, donde los adolescentes procesados y las adolescentes procesadas deban estar separados o separadas físicamente de los y las sancionados y sancionadas.

Parágrafo Segundo: La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez o jueza de control que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar que no genere privación de libertad.
Todo ello, conforme hubiera fundamentado por la Fiscalía del Ministerio Público, en virtud de su imputación del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTACION, previsto en el artículo 458 del Código Penal concatenado con el articulo 80 segundo aparte “ejusdem”, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITO, previsto en el articulo 86 del Código Penal. ello en atención a los hechos anteriormente narrados, así como de los elementos de convicción aportados, observándose que el delito imputado, son merecedores de privación de libertad, como sanción a tenor de lo dispuesto en el articulo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por la exacta correspondencia de la norma, en relación al principio de legalidad de los delitos y de las penas, donde se establece que:
“Artículo 628. Privación de Libertad. Consiste en la restricción del derecho fundamentadle la libertad del o la adolescente en la edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento publico o entidad de atención del cual sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta.
La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y solo podrá ser aplicada a el o la adolescente:

a) Cuando se tratare de la comisión de los delitos de Homicidio, salvo el culposo, violación secuestro, delitos de droga en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades; abuso sexual con penetración, Vicariato o Terrorismo, su duración no podrá ser menor de seis años ni mayor de diez. (negrita y subrayado del tribunal)
b) Cuando se tratare de los delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo de vehículos automotores, abuso sexual, extorsión, o asalto a transporte público, no podrá ser menor de cuatro años ni mayor a seis.
En ningún caso podrá aplicársela o la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al limite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente.
Si incumpliere injustificadamente otras sanciones que le hayan sido aplicadas, la privación de libertad tendrá una duración máxima de seis meses.
En el caso de reincidencia o concurso real de delitos previsto en este artículo, se sancionará al adolescente con el límite superior de la sanción.
En el caso de los supuestos de hechos en las letras “a y b” se incluirá las formas inacabadas o las participaciones accesorias, prevista en el Código Penal vigente, así mismo al momento de imponer la sanción el juez o la jueza, según el caso debe observar lo previsto en el articulo 622 de esta ley”.
Ahora bien; observa este Tribunal en el presente caso; en primer lugar a pronunciarse en relación a la precalificación fiscal considera el Tribunal que es la idónea por los hechos narrados por el Ministerio Público, toda vez que evidentemente nos encontramos ante uno de los delitos que vulnera el bien jurídico tutelado como lo es el derecho a la propiedad, Ello en base a los elementos de convicción analizados por quien aquí decide: los cuales son: funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Tubores. 2.- Denuncia de fecha 03-03-2016 realizada por la ciudadana MARIANNY DEL CARMEN LEZAMA CORDERO suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Tubores. 3- Denuncia de fecha 03-03-2016 realizada por la ciudadana DALIA ZULIMAR LEZAMA CORDERO suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Tubores. 4- Entrevista Testifical rendida por la ciudadana CARMEN LUISA CORDERO de fecha 15-02-2016 suscrita por funcionarios adscritos a la estación Policial del Municipio Tubores. 5- Entrevista realizada a la ciudadana DOUGLEYNIS DEL CARMEN BRITO CORDERO de fecha 03-03-2016 suscrita por funcionarios adscritos a la estación Policial del Municipio Tubores. 6- Oficio Nº 9700-103-0394 de fecha 04-03-2016 suscrito por funcionarios adscritos a la sub delegación de Porlamar del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas en la cual arroja que el adolescente de autos no posee registros policiales. 7- Experticia de Reconocimiento Legal Nº 077-03-16 de fecha 04-03-2016 suscrita por funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigación Policiales. Y toda vez que estamos en la fase previa o de investigación y que el Ministerio Público ha solicitado continuar la presente causa por la vía ordinaria, estará de parte de la Representante Fiscal pronunciarse en los hechos una vez que sea presentado el correspondiente acto conclusivo. En relación a la solicitud de medida cautelar efectuada por la defensa pública de autos y la detención por parte del Ministerio Público este Tribunal acuerda la PRISIÓN PREVENTIVA contenida en el artículo 581 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, Líbrese los correspondientes Oficios y la Boleta de detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar de éste adolescente, la cual se hará efectiva en el Centro de Internamiento Los Cocos adscrito al Instituto de Atención al Menor del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Se acuerdan las evaluaciones solicitadas por la defensa para el día jueves diez (10) de marzo de 2016 a las 09:00 AM. por todo lo antes expuesto ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, en base a todo lo anteriormente descrito, considera que existen suficientes elementos para estimar la participación en el hecho punible atribuido en esta audiencia al adolescente IDENTIDAD OMITIDA. Ahora bien; en aras de la búsqueda de la verdad conforme el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y de establecer la participación o no del adolescente en los hechos aquí imputados, se decreta con lugar continuar la presente investigación por la vía ordinaria. En consecuencia, una vez oídas las exposiciones de las partes, este tribunal tomó en consideración: los elementos de convicción antes descritos; evidenciándose que efectivamente nos encontrábamos en presencia de la comisión de un delito, que no se encuentra evidentemente prescrito, el cual el fiscal del Ministerio Publico precalificó provisionalmente como el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTACION, previsto en el artículo 458 del Código Penal concatenado con el articulo 80 segundo aparte “ejusdem”, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITO, previsto en el articulo 86 del Código Penal. De igual manera, de las actas anteriormente señaladas, este Tribunal considera que el adolescente IDENTIDAD OMITIDA; para satisfacer las resultas del proceso debe ser sometido a la medida cautelar contenida en el artículo 581 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; tomando para su aplicación la magnitud del daño causado; así como la sanción que pudiera llegársele a imponer, y de igual manera peligro para obstaculización de la verdad, por cuanto el adolescente imputado es hijo del occiso, e hijo de la ciudadana OLGA MILENA VILLARROEL SALAZAR (su progenitora), lo cual hace presumir a quien aquí decide que existe una alta probabilidad de obstaculización de la búsqueda de la verdad. Declarándose con lugar la imposición de la medida cautelar requerida por la Vindicta Pública. y en consecuencia se impuso al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, de la Medida contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes, consistente en PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA CAUTELAR, la cual deberá ser cumplida en el Centro de Internamiento para varones Los Cocos; en virtud de encontrarse llenos los extremos exigidos en el referido articulo e relación con lo contenido en el articulo 236 parte infine, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal . Se ordena la practica de evaluaciones psico sociales para el día jueves tres (03) de marzo de 2016 a las 09:00 AM. Así se Decide.
DISPOSITIVA:
CON BASE EN LOS RAZONAMIENTOS QUE ANTECEDEN, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCION PENAL DE RESPONSABILIDAD DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se acuerda con lugar decretar el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica este tribunal acuerda el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTACION, previsto en el artículo 458 del Código Penal concatenado con el articulo 80 segundo aparte “ejusdem”, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITO, previsto en el articulo 86 del Código Penal. Ello en atención a los hechos anteriormente narrados, así como de los elementos de convicción aportados. Es por lo que este Tribunal comparte el criterio, en virtud del compendio probatorio descrito anteriormente. TERCERO: Se acuerda para la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, la medida cautelar contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA CAUTELAR, la cual deberá ser cumplida en el Centro de Internamiento para varones Los Cocos. Líbrese los correspondientes Oficios y las Boletas de PRISION PREVENTIVA como medida cautelar de éste adolescente. CUARTO: Se ordena la práctica de evaluaciones psicosociales en la persona del adolescente PARA EL DÍA JUEVES DIEZ (10) DE MARZO DE 2016 A LAS 09:30 AM. Ordenándose en consecuencia el traslado del adolescente. Ofíciese lo conducente.Cúmplase. Ofíciese lo pertinente. Y Así se Decide…”

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha ocho (08) de marzo de 2016, la Abogada GEISHA CAMACARO DIAZ, Defensora Pública Tercera con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescentes, en su carácter de defensora del adolescente J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), presenta Recurso de Apelación, haciéndolo bajo los términos siguientes:

(…)Yo, GEISHA CAMACARO DIAZ, Defensora Pública Tercera de la Sección de Adolescentes, actuando en mi carácter de Defensora del adolescente: J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ocurro a fin de ejercer RECURSO DE APELACION, contra la decisión de fecha 04 de Marzo de 2016, decretada por el Tribunal Primero de Control de Responsabilidad Penal de Adolescentes, con fundamento en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que la decisión recurrida causa gravamen irreparable a mi representado al acordar su prisión preventiva.
DE LOS HECHOS
En fecha Cuatro (04) de Marzo del Año Dos Mil Dieciséis (2016), la representante de la Fiscalia Séptima del Ministerio Público, presento por ante el Tribunal de Primero de Control de esta sección, al adolescente J.R.F.H., imputándole la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, AGAVILLAMIENTO, TODO EN CONCURSO REAL DE DELITOS, y solicitó le sea aplicado medida cautelar de detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, prevista en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que según criterio estimaba que había suficientes elementos de convicción como para determinar la materialidad del delito y la participación del adolescente.
Pero es el caso que la juez Primera de Control de esta Sección Especializada, no valoro para tomar la correspondiente decisión, y fue señalado y denunciado en la audiencia de presentación, lo esgrimido por la defensa al señalar que:
(Omissis…)
Y aun así según antecede, y solo a objeto de garantizar la presencia del adolescente a los subsiguientes actos del proceso se solicito se impusiera una medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a lo fines eminentemente procesales.
Por otra parte si analizamos lo dispuesto en el articulo 37, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señala lo siguiente: “La retención o privación de libertad personal de los niños, niñas y adolescentes se debe realizar de conformidad con la Ley y se aplicara como medida de ultimo recurso y durante el periodo mas breve posible”.
EL DERECHO INVOCADO
Ejerzo el presente recurso de apelación con fundamento en lo dispuesto en el Art. 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: ..4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva… 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código...”. En el presente caso la Juez Primera de Control de esta Sección, decreto la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar del Adolescente J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a pesar de todo lo debatido en la audiencia de presentación, obviando la vulneración de los derechos arriba descritos, así como los previstos en nuestra carta magna, en el numeral 1 del articulo 44” Será Juzgada en libertad…” Así como lo previsto en el numeral 2 del articulo 49 “..Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”. Toda vez que ya de manera anticipada y sin ser declarado culpable se le ha impuesto a mi representado una pena anticipada, obviándose las máximas del debido proceso.
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente de esta digna Corte de Apelaciones Especializada, admita el presente recurso de apelación, lo declare con lugar y ordene la libertad inmediata del adolescente: J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por ser lo procedente en el presente caso…”
CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 09 de Marzo de 2016, emplaza a la Fiscala Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que dio contestación al recurso interpuesto por la Abogada GEISHA CAMACARO DIAZ; del cual se desprende entre otras cosas lo siguiente:

“…Yo, ROANNY FINA H., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10, artículos 37 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal i, y, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION que interpusiere la defensa pública del adolescente J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); en contra de la decisión dictada en fecha 04 de Marzo de 2015, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 el Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que formalizo en los términos siguientes:

DE LOS HECHOS

En fecha 04 de Marzo de 2016, tuvo lugar la audiencia para oír al imputado a quien esta Representación del Ministerio Público le imputó la comisión de los tipos penales de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 458 en relación con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, todo en CONCURSO REAL DE DELITO previsto en el artículo 86 del Código Penal, en agravio de ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬------------------- previsto y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; quedando la causa signada con el asunto N° Asunto Penal OP04-D-2016-000077, seguidamente la defensa explanó entre varios de sus alegatos la solicitud de una de las Medidas Cautelares contenidas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes impuesta para su defendido; posteriormente el Tribunal decreta tomando en cuenta los literales del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: la Medida de PRISION PREVENTIVA contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescente.

En fecha 09 de Marzo de 2016 el Defensor Público Primero de Responsabilidad Penal de Adolescente, adscrita a la unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, presentó escrito de apelación en contra el fallo, emplazando el Tribunal al Ministerio Público, según boleta de notificación recibida por ante el despacho Fiscal en fecha 15 de Marzo de 2016, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL DERECHO

Denuncia la defensa que la decisión del Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta le causó un gravamen irreparable, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

La representación de la Defensa Publica requiere que el adolescente identificado de marras se le imponga una medida cautelar menos gravosa, como lo es la contenida en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por considera que la medida impuesta no tiene razón de ser y es inconstitucional por vulnerar los Principio de Presunción de Inocencia y de la Igualdad.

Ahora bien, considera el Ministerio Público que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes regula la materia en el artículo 581, hecha la salvedad de los lapsos más breves que si establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presupuestos que permiten al Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus boni iuris, fumus delicti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al periculum in mora. En cuento al fumus boni iuris, es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado tal y como se evidencia en el caso in comento. En cuento al segundo extremo, el fumus delicti o probalidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora no es otra cosa que la referencia al riesgo de que retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ente la posible fuga del imputado por la pena que podría llegar a imponerse tomando en consideración la magnitud del daño que causan estas sustancias en la humanidad.

En el presente caso, esta Representante Fiscal estima acreditados el fumus boni iuris, el fumus delicti y el periculum in mora de confomidad con los literales a, b, c, y d por la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto se trata de uno de los delitos establecidos en los delitos merecedores de privativa de libertad tal y como lo señala en su artículo 628, parágrafo segundo, literal “A” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Es importante señalar, que las medidas de coerción personal en el curso de un proceso, no han de ser vista como una pena anticipada porque el estado de inocencia prohíbe algo así, es decir, no puede imponerse tipo alguno de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definitivamente firme, la Medida Judicial Preventiva de Libertad es un remedio que es aplicado anticipadamente sólo cuando sirve para asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto, a un también las otras condiciones y medir entre ellas realmente es la mas grave o por el contrario la que efectivamente pone en riesgo el “IUS PONIENDI”, vale decir, el derecho que tiene el estado de perseguir y castigar el delito. Tal como la jurisprudencia patria así lo ha resulto el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casanción Penal, Sentencia N° 212, de fecha 16 de Junio de 2012, la cual se cita:

(Omissis…)

De igual forma debe entender que la imposición de las medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, así como lo explica la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 399 de fecha 16 de Octubre de 2012, Expediente N° A10-296, el cual reza lo siguiente:

(Omissis…)

Considera esta Representación Fiscal que el Adolescente J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), incurre en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 458 en relación con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, todo en CONCURSO REAL DE DELITO previsto en el artículo 86 del Código Penal, en agravio de YAKELIN BARRAEZ (Demás datos a reserva del Ministerio Público), en virtud de los hechos ocurridos en fecha tres (09) de marzo de dos mil dieciséis (2016):

(Omissis…)

(Omissis…)

Por lo antes expuesto, el Tribunal realizo la mejor aplicación de justicia sin violar normas adjetivas, pues se acoge a los criterios toda vez que tomó en consideración el peligro de fuga, la pena que podría llegarse a imponer, el daño causado, y en virtud de haber testigos presénciales y víctimas del hecho que pudieran ser accesados o amenazados por el hoy imputado, razón por la cual solicitó a los honorables Magistrados que han de conocer del presente recurso de apelación, declare sin lugar el Recurso de Apelación presentado por la Defensa, CONFIRMEN la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial y ratifique la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el adolescente.
Queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 441 y s.s del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITUM
Esta representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral I0 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal i, encontrándose dentro del lapso previsto en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal que se aplica por mandato expreso de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes, solicita muy respetuosamente, de ese tribunal de Alzada a su digno cargo, sea admito la presente contestación al Recurso de Apelación por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones sea declarado SIN LUGAR el Recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia Confirme la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción en fecha 04 de Marzo de 2016…”

MOTIVACIÓN PARA RESOLVER:

En fecha cuatro (04) de Marzo del año dos mil dieciséis (2016), tuvo lugar la correspondiente audiencia especial de presentación del adolescente imputado, J.R.F.H. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien fue presentado por la Fiscala Séptima (7ª) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, abogada ROANNY FINA, por ante el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 458 en relación con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, todo en CONCURSO REAL DE DELITO.

Esta Instancia Superior especializada observa que, se desprende de la precalificación típica que imputa el Ministerio Público al adolescente imputado J.R.F.H. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por los delitos antes indicado, lo cual condujo al decreto de la privación de libertad para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar de acuerdo con lo señalado en el artículo 581 (sic) 557 en relación con los artículos 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes y no 581 como señala la Jueza Aquo.

Ahora bien, se observa que el tribunal a quo en la correspondiente audiencia de presentación de adolescente detenido, celebrada en fecha cuatro (04) de Marzo del año dos mil dieciséis (2016), y fundamentada en fecha siete (07) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), hizo el debido análisis respecto los elementos de convicción (fs. 25), a saber:

‘…Ahora bien; observa este Tribunal en el presente caso; en primer lugar a pronunciarse en relación a la precalificación fiscal considera el Tribunal que es la idónea por los hechos narrados por el Ministerio Público, toda vez que evidentemente nos encontramos ante uno de los delitos que vulnera el bien jurídico tutelado como lo es el derecho a la propiedad, Ello en base a los elementos de convicción analizados por quien aquí decide: los cuales son: funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Tubores. 2.- Denuncia de fecha 03-03-2016 realizada por la ciudadana MARIANNY DEL CARMEN LEZAMA CORDERO suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Tubores. 3- Denuncia de fecha 03-03-2016 realizada por la ciudadana DALIA ZULIMAR LEZAMA CORDERO suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Tubores. 4- Entrevista Testifical rendida por la ciudadana CARMEN LUISA CORDERO de fecha 15-02-2016 suscrita por funcionarios adscritos a la estación Policial del Municipio Tubores. 5- Entrevista realizada a la ciudadana DOUGLEYNIS DEL CARMEN BRITO CORDERO de fecha 03-03-2016 suscrita por funcionarios adscritos a la estación Policial del Municipio Tubores. 6- Oficio Nº 9700-103-0394 de fecha 04-03-2016 suscrito por funcionarios adscritos a la sub delegación de Porlamar del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas en la cual arroja que el adolescente de autos no posee registros policiales. 7- Experticia de Reconocimiento Legal Nº 077-03-16 de fecha 04-03-2016 suscrita por funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigación Policiales. Y toda vez que estamos en la fase previa o de investigación y que el Ministerio Público ha solicitado continuar la presente causa por la vía ordinaria, estará de parte de la Representante Fiscal pronunciarse en los hechos una vez que sea presentado el correspondiente acto conclusivo…”

Por otra parte, se hace imperioso subrayar que no se observa haya habido violación de derecho, garantía o principio que informe al debido proceso adolescencial; además, el sólo hecho de estar imputado por el Ministerio Público en la comisión de hechos punibles, genera, sin lugar a dudas, el menoscabo de derechos fundamentales en el marco de la represión del Estado, sobre la base de una proporcional política criminal. Así, no desvanece el estado de inocente del ephebo justiciable, el hecho que se encuentre sometido a medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros consignados en la ley especial adjetiva penal, sino que, tal garantía se encuentra limitada.

Ser señalado como autor de un tipo penal, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso; estar sub iudice entraña, per se, la limitación del ejercicio de algunos derechos. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa Ferrajoli,

‘…que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jusridiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…’ (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. Pág. 555).

Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo.

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho, que despliegan sobre la base de su capacidad evolutiva sus propias ejecutorias, que dejaron las necesidades no exigibles por derechos exigibles, reconociéndoles todos los derechos consignados en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en general, por el ordenamiento jurídico, además de los inherentes a la persona humana. Y de la misma manera, se impone la exigibilidad de sus deberes.

El peso de los anteriores argumentos se ubica, en principio, en el artículo 8 de la ley especial in commento, que establece el interés superior de niños, niñas y adolescentes, significa que los niños, niñas y adolescentes podrán ejercer por propia mano sus derechos, de hecho es un deber hacerlo [artículo 93.e ibidem), tanto el artículo 10 como el artículo 13 de la misma ley especial, establecen que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho y sobre la base de su capacidad progresiva extenderán su ejercicio, actuarán por si mismos, harán peticiones, podrán ejercer cuantos recursos les sean posibles, en suma, el operador de justicia ordinario y especializado deben estar en conocimiento de esta circunstancia.

Para saber del interés superior del niño, niña o adolescente es necesario oírlo para conocer su propio interés, lo cual es vinculante para el momento de cualquier toma de decisión. En este lugar, se encuentra la verdadera revolución del cambio de paradigma, dejar de ser un sujeto tutelado e incapaz para ser sujeto de derecho desplegando el ejercicio de sus propios derechos. El Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente se erige como una regla interpretativa y de aplicación. Así lo dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así:

‘Artículo 8. El Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías…’

En el marco del Sistema Penal de Responsabilidad de los o las Adolescentes, debemos considerar cinco aspectos. El primero, se refiere a la opinión de los y las adolescentes; el segundo, es inherente al equilibrio entre los derechos y los deberes, es decir, se le exigirá el cumplimiento de los deberes pero tal exigibilidad debe estar enmarcada dentro de un sistema garantista; el tercero, referido al bien común y los derechos y garantías del adolescente; el cuarto, el equilibrio entre los derechos de las personas en general y los derechos y garantías del adolescente; y, el quinto, lo concerniente a la capacidad jurídica progresiva. Finalmente, se consagra la prelación de los derechos e intereses de los y las adolescentes frente a otros igualmente legítimos.

Sabemos que el proceso penal pupilar es un procesamiento aflictivo, pero igual educativo y de socialización, de allí el binomio severidad-justicia. Todo operador de justicia para el momento de tomar una decisión y aplicar la ley dentro del sistema penal de responsabilidad, debe tener en cuenta estos principios orientadores y rectores. Las garantías reconocidas por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el derecho penal adjetivo y sustantivo, la Constitución, los tratados multinacionales y cualesquiera otras que sean compatibles, estarán dispuestas en cualquier decisión, reguladas todas por el Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente.

Tenemos como el artículo 90 eiusdem, le reconoce a los adolescentes sub iudice los mismos derechos y garantías sustantivas, adjetivas y de ejecución de medidas del cual gozan los adultos. El autor nacional Cristóbal Cornieles, claramente define al Interés Superior del siguiente modo:

‘…es una garantía, que consiste en un criterio imperativo de interpretación y aplicación de la LOPNA. Su finalidad es dual, por una parte, asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes y, por la otra, asegurar la vigencia real y efectiva de sus derechos y garantías. En consecuencia, cada vez que se tome una decisión concerniente a niños y adolescentes ésta debe estar dirigida a lograr esta noble finalidad. Si la decisión vulnera, menoscaba o simplemente va en contra de estos objetivos sería ilegal, y pueden intentarse contra ella diversos mecanismos para restablecer la situación jurídica que ha sido infringida…’ (Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. UCAB. Caracas 2000. p. 59)

Observan estos decisores que se ha garantizado el principio del Interés Superior al adolescente, imputado J.R.F.H. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), pues, fue tratado como sujeto de derecho, garantizándole rigurosamente sus derechos de ser oído, de contar con defensa especializada, ser presentado por el Ministerio Público igualmente especializado ante su juez natural, en fin, se constata que se mantuvieron incólumes sus derechos y garantías, ello, en el marco del principio nemo damnetur sine legale iudicium (nadie será condenado sin juicio legal); o, nulla poena sine iudicium (no habrá pena sin juicio), que no es otra cosa que el principio de legalidad del proceso, que está claramente establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 530, que impone: ‘…Para determinar la responsabilidad de un o una adolescente en un hecho punible y la aplicación de la sanción que corresponda, se debe seguir el procedimiento previsto en esta Ley...’.

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate. Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional.

En el presente asunto penal, el decreto de la Medida contenida en el artículo 557 en relación con los artículos 581 y 628 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en su Detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, impuesta al adolescente imputado J.R.F.H. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el Tribunal A quo, consideró que se evidencia el peligro de fuga, por las circunstancias, antes descritas, y señalo que:

“…En relación a la solicitud de medida cautelar efectuada por la defensa pública de autos y la detención por parte del Ministerio Público este Tribunal acuerda la PRISIÓN PREVENTIVA contenida en el artículo 581 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, Líbrese los correspondientes Oficios y la Boleta de detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar de éste adolescente, la cual se hará efectiva en el Centro de Internamiento Los Cocos adscrito al Instituto de Atención al Menor del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Se acuerdan las evaluaciones solicitadas por la defensa para el día jueves diez (10) de marzo de 2016 a las 09:00 AM. por todo lo antes expuesto ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, en base a todo lo anteriormente descrito, considera que existen suficientes elementos para estimar la participación en el hecho punible atribuido en esta audiencia al adolescente IDENTIDAD OMITIDA. Ahora bien; en aras de la búsqueda de la verdad conforme el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y de establecer la participación o no del adolescente en los hechos aquí imputados, se decreta con lugar continuar la presente investigación por la vía ordinaria. En consecuencia, una vez oídas las exposiciones de las partes, este tribunal tomó en consideración: los elementos de convicción antes descritos; evidenciándose que efectivamente nos encontrábamos en presencia de la comisión de un delito, que no se encuentra evidentemente prescrito, el cual el fiscal del Ministerio Publico precalificó provisionalmente como el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTACION, previsto en el artículo 458 del Código Penal concatenado con el articulo 80 segundo aparte “ejusdem”, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITO, previsto en el articulo 86 del Código Penal. De igual manera, de las actas anteriormente señaladas, este Tribunal considera que el adolescente IDENTIDAD OMITIDA; para satisfacer las resultas del proceso debe ser sometido a la medida cautelar contenida en el artículo 581 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; tomando para su aplicación la magnitud del daño causado; así como la sanción que pudiera llegársele a imponer, y de igual manera peligro para obstaculización de la verdad, por cuanto el adolescente imputado es hijo del occiso, e hijo de la ciudadana OLGA MILENA VILLARROEL SALAZAR (su progenitora), lo cual hace presumir a quien aquí decide que existe una alta probabilidad de obstaculización de la búsqueda de la verdad. Declarándose con lugar la imposición de la medida cautelar requerida por la Vindicta Pública. y en consecuencia se impuso al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, de la Medida contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes, consistente en PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA CAUTELAR, la cual deberá ser cumplida en el Centro de Internamiento para varones Los Cocos; en virtud de encontrarse llenos los extremos exigidos en el referido articulo e relación con lo contenido en el articulo 236 parte infine, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al adolescente, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el Adolescente, probablemente, sea responsable penalmente por ese hecho o pesa sobre el elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente han cometido el hecho o participados de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la

potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado adolescente sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del Adolescente en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

En fin, verifica esta Alzada que el Tribunal de mérito estableció la presunta comisión de los hechos que estimó acorde a la situación fáctica puesta a su conocimiento, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 458 en relación con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, todo en CONCURSO REAL DE DELITO, precalificación dada por el Tribunal A quo; considerando en su pluralidad, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, quedando acreditado lo exigido en el artículo 557 en relación con el 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, huelga decir, la existencia de los hechos delictivos, no prescritos, los fundados elementos de convicción para estimar bajo presunción razonable, la participación del adolescente imputado en éstos, riesgo razonable que evadirá el proceso, temor fundado de destrucción, obstaculización de prueba y peligro grave para la víctima. En suma, la jueza a quo dejó plasmado en su fallo, lo exigido en el artículo 557 en relación con el 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, lo cual se traduce, en que ofreció a las partes la justificación y legalidad de la decisión adoptada, pues de su lectura, se extraen los fundamentos de hecho y derecho en los cuales ha sustentado la medida impuesta. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado por el recurrente, conforme al numeral 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado.

De tal manera que, corresponde a esta Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, pag. 413, expresa que la responsabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“(…) en razón de que pueda ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio (…)”.

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. El Juez es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables, según la Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa, la cual señala: “(…) que dejen en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva (…)”, circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.

Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que “(…) la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).

Aunado a ello se observa que, la parte recurrente tampoco consignó ningún medio de prueba que acreditara el supuesto daño irreparable, situación que impide a esta Sala evidenciar la urgente necesidad de acordar de forma inmediata el Recurso de Apelación interpuesto.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, Magistrado Ponente Dr. MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, al respecto se pronunció:

“…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…”.

Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, habiendo realizado el análisis exhaustivo de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elementos de convicción acerca de lo señalado por esta, que soporte y materialice el posible daño irreparable ocasionado, por lo que en cuanto al posible daño irreparable se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho Abogada GEISHA CAMACARO DIAZ, Defensora Pública Tercera de la Sección de Adolescentes, actuando en su carácter de Defensora del adolescente: J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento de fecha cuatro (04) de marzo del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha siete (07) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decreto Prisión Preventiva, para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar del referido adolescente, conforme lo dispone el artículo 581 (sic) 557 en relación con los artículos 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y no 581 como señala la Jueza Aquo, en contra del imputado adolescente: J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 458 en relación con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, todo en CONCURSO REAL DE DELITO. ASÍ SE DECIDE.-

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, Violencia de Género y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, estima que lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera la ABG. GEISHA CAMACARO DIAZ, Defensora Pública Tercera de la Sección de Adolescentes, actuando en su carácter de Defensora del adolescente: J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento de fecha cuatro (04) de marzo del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha siete (07) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decreto Prisión Preventiva, para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar del referido adolescente, conforme lo dispone el artículo 581 (sic) 557 en relación con los artículos 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y no 581 como señala la Jueza Aquo; acogió la calificación típica por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 458 en relación con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, todo en CONCURSO REAL DE DELITO. En consecuencia, se confirma la decisión recurrida, referida ut supra; en cuanto a las denuncias presentadas por la recurrente que fueron objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, Violencia de Género y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera la ABG. GEISHA CAMACARO DIAZ, Defensora Pública Tercera de la Sección de Adolescentes, actuando en su carácter de Defensora del adolescente: J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento de fecha cuatro (04) de marzo del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha siete (07) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decreto Prisión Preventiva, para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar del referido adolescente, conforme lo dispone el artículo 581 (sic) 557 en relación con los artículos 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y no 581 como señala la Jueza Aquo.

SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión recurrida, referida ut supra; en cuanto a las denuncias presentadas por la recurrente que fueron objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior. ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese, y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, Violencia de Género y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los veinticinco (25) días del mes de Abril del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

JUEZ PRESIDENTE

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN

JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

JUEZA INTEGRANTE

SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMAN
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZAMAN

Asunto Nº OP04-R-2016-000089
JAN/YCM/MCZ/nlg/aavo.-

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Ordinario, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta

La Asunción, 25 de Abril de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : OP04-D-2016-000077

ASUNTO : OP04-R-2016-000089

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ADOLESCENTE: J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ABG. GEISHA CAMACARO DIAZ, Defensora Pública Tercera con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescentes, en su carácter de defensora del adolescente J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Dra. ROANNY FINA H., en su carácter de Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con domicilio procesal en la Sede del Ministerio Público ubicado en la Avenida 4 de mayo, sector Táchira, Municipio Mariño.

DELITOS: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 458 en relación con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, todo en CONCURSO REAL DE DELITO.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la ABG. GEISHA CAMACARO DIAZ, Defensora Pública Tercera con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescentes, en su carácter de defensora del adolescente J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento de fecha cuatro (04) de marzo del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha siete (07) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual DECRETÓ PRISION PREVENTIVA conforme a lo previsto en el artículo 581 sic (557) en relación con el 581 de La Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, al adolescente imputado antes identificado, y de acuerdo con el orden de distribución le fue asignada la ponencia a la Jueza YOLANDA CARDONA MARÍN.

ANTECEDENTES

En fecha seis (06) de abril del año dos mil dieciséis (2016), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:
“…Por recibido oficio Nº 668/2016, de fecha treinta (30) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante el cual remite anexo al mismo Recurso de Apelación de Auto, constante de treinta (30) folios útiles, interpuesto por la abogada GEISHA CAMACARO DÍAZ, en su carácter de Defensora Pública Tercera con Competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha cuatro (04) de marzo del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha siete (07) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), mediante la cual decretó PRISION PREVENTIVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al adolescente imputado J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). A tal efecto, désele entrada en el libro de causas correspondiente; de acuerdo con el orden de distribución de asuntos del sistema Independencia, la presente ponencia quedó asignada a la Jueza Ponente Nº 02, DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase.-

En fecha doce (12) de abril del año dos mil dieciséis (2016), esta Corte de Apelaciones dictó decisión, mediante la cual ADMITE el presente Recurso de Apelación de Autos conforme a lo previsto en el artículo 442 tercer párrafo del Código Orgánico Procesal Penal.
En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto signado bajo la nomenclatura OP04-R-2016-000089, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

CAPITULO I
DE LA DECISION (AUTO) RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento de fecha cuatro (04) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), dictaminó lo siguiente:
“…Vistas y oídas las exposiciones de las partes en esta audiencia por las partes y en base a los elementos de convicción puesto de manifiesto en esta audiencia, se observa: en cuanto a la solicitud realizada por la Defensa publica en relación a la imposición de una medida menos gravosa se declara sin lugar por la magnitud del daño causado, en tal sentido observa este Tribunal que se desprende de las actuaciones consignadas que manifiestan la victima en su declaración describe al adolescente; en tal sentido considera quien aquí decide que se encuentra configurado los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITO, previsto en el articulo 86 del Código Penal y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes conjuntamente con los elementos de convicción; se observa: 1.-ACTA POLICIAL Nº 049-03-15 de fecha 03-03-2016 suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Tubores. 2.- Denuncia de fecha 03-03-2016 realizada por la ciudadana MARIANNY DEL CARMEN LEZAMA CORDERO suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Tubores. 3- Denuncia de fecha 03-03-2016 realizada por la ciudadana DALIA ZULIMAR LEZAMA CORDERO suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Tubores. 4- Entrevista Testifical rendida por la ciudadana CARMEN LUISA CORDERO de fecha 15-02-2016 suscrita por funcionarios adscritos a la estación Policial del Municipio Tubores. 5- Entrevista realizada a la ciudadana DOUGLEYNIS DEL CARMEN BRITO CORDERO de fecha 03-03-2016 suscrita por funcionarios adscritos a la estación Policial del Municipio Tubores. 6- Oficio Nº 9700-103-0394 de fecha 04-03-2016 suscrito por funcionarios adscritos a la sub delegación de Porlamar del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas en la cual arroja que el adolescente de autos no posee registros policiales. 7- Experticia de Reconocimiento Legal Nº 077-03-16 de fecha 04-03-2016 suscrita por funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigación Policiales, considera quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se observa que constituye un riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso, presunción del peligro de fuga, establecido en el artículo 581 de la Ley Adjetiva Especial literal c, dada la magnitud del año causado, estamos en presencia de un hecho punible perseguible de oficio, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, Toda vez que concurren todos los extremos del articulo 581 ejusdem, ya que hay suficientes elementos que permiten acreditar la materialidad del delito, la participación del adolescente antes mencionado y una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta que el delito imputado al adolescente se encuentra dentro de los previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como lo es el ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTACION, previsto en el artículo 458 del Código Penal concatenado con el articulo 80 segundo aparte “ejusdem”, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITO, previsto en el articulo 86 del Código Penal y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como merecedor de sanción privativa de libertad, tomando en cuenta, además que se ha acreditado una presunción razonable de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En tal sentido es por lo que este Tribunal declara CON LUGAR lo requerido por el Ministerio Publico, por lo que en consecuencia se acuerda la PRISION PREVENTIVA conforme a lo previsto en el artículo 581 de La Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y adolescente, para asegurar las demás fases del proceso, ya que los delitos imputados se encuentra entre los previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como merecedor de Medida de Privación de Libertad como sanción, declarándose sin lugar la solicitud de medida cautelar contenida en el articulo 582 de la ley especial, requerida por la defensa de autos, en relación al Procedimiento que debe conllevarse por el procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en relación a la medida cautelar sustitutiva de libertad y se acuerda la realización de las evaluaciones psico- sociales para el día 10 DE MARZO DE 2016 A LAS 09.00 HORAS DE LA MAÑANA, ante los servicios auxiliares adscritos a este sistema penal. Así se decide. ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica este tribunal acoge la precalificación de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTACION, previsto en el artículo 458 del Código Penal concatenado con el articulo 80 segundo aparte “ejusdem”, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITO, previsto en el articulo 86 del Código Penal y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: Se acuerda la PRISION PREVENTIVA para asegurar la comparecencia a las demás fases del proceso, contenida en el artículo 581 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes conforme a lo solicitado por el Ministerio Publico, en contra del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, siendo el sitio de reclusión el CENTRO DE INTERNAMIENTO PARA VARONES LOS COCOS. CUARTO: Se acuerda la realización de las evaluaciones psico- sociales para el día 10 DE MARZO DE 2016 A LAS 09:00 HORAS DE LA MAÑANA, ante los servicios auxiliares adscritos a este sistema penal Siendo las 04:30 horas y minutos de la tarde este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. Cúmplase…”
Y en fecha siete (07) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), el Tribunal A quo, fundamentó lo siguiente:

(….)
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
El artículo 551 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente:
“La investigación tiene por objeto confirmar o descartar la sospecha fundada de la existencia de un hecho punible y determinar, en el primer caso, si un o una adolescente concurrió en su perpetración.”.
El procedimiento estatuido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se encuentra regido asimismo, por las normas y principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 537 y 90 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, toda vez que se aplica de carácter supletorio, otorgando las mismas garantías sustantivas, y procesales que los adultos, sometidos al proceso penal ordinario; ello se desprende de los artículos que se detallan a continuación:
“Artículo 537. Interpretación y aplicación.
Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.
En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.”
“Artículo 90. Garantías del o de la adolescente sometido al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes.
Todos los y las adolescentes que, por sus actos, sean sometidos o sometidas al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes, tienen derecho a las mismas garantías sustantivas, procesales y de ejecución de la sanción, que las personas mayores de dieciocho años, además de aquéllas que les correspondan por su condición específica de adolescentes.”
En el caso de autos fue requerida la calificación del procedimiento como ordinario, es por ello que se observa sobre este particular, lo preceptuado en el artículo 44, numeral 1ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone lo siguiente:
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea detenida in flagrante.”
Asimismo, se observa para decidir, lo contempladlo en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vigente que establece:
“Artículo 581. Requisitos de Procedencia para el decreto de Prisión Preventiva como medida cautelar. El Juez o Jueza de Control podrá decretar la Prisión preventiva del imputado o imputada, cuando exista:
a. Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
b. Fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
c. Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso.
d. Temor fundado de destrucción u obstaculización de las pruebas;
e.- Peligro grave para la victima denunciante o testigo.
Parágrafo Primero: Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme la calificación dada por el Juez o la Jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 628 de la presente ley. Se ejecutará en entidades de atención, donde los adolescentes procesados y las adolescentes procesadas deban estar separados o separadas físicamente de los y las sancionados y sancionadas.

Parágrafo Segundo: La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez o jueza de control que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar que no genere privación de libertad.
Todo ello, conforme hubiera fundamentado por la Fiscalía del Ministerio Público, en virtud de su imputación del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTACION, previsto en el artículo 458 del Código Penal concatenado con el articulo 80 segundo aparte “ejusdem”, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITO, previsto en el articulo 86 del Código Penal. ello en atención a los hechos anteriormente narrados, así como de los elementos de convicción aportados, observándose que el delito imputado, son merecedores de privación de libertad, como sanción a tenor de lo dispuesto en el articulo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por la exacta correspondencia de la norma, en relación al principio de legalidad de los delitos y de las penas, donde se establece que:
“Artículo 628. Privación de Libertad. Consiste en la restricción del derecho fundamentadle la libertad del o la adolescente en la edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento publico o entidad de atención del cual sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta.
La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y solo podrá ser aplicada a el o la adolescente:

a) Cuando se tratare de la comisión de los delitos de Homicidio, salvo el culposo, violación secuestro, delitos de droga en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades; abuso sexual con penetración, Vicariato o Terrorismo, su duración no podrá ser menor de seis años ni mayor de diez. (negrita y subrayado del tribunal)
b) Cuando se tratare de los delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo de vehículos automotores, abuso sexual, extorsión, o asalto a transporte público, no podrá ser menor de cuatro años ni mayor a seis.
En ningún caso podrá aplicársela o la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al limite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente.
Si incumpliere injustificadamente otras sanciones que le hayan sido aplicadas, la privación de libertad tendrá una duración máxima de seis meses.
En el caso de reincidencia o concurso real de delitos previsto en este artículo, se sancionará al adolescente con el límite superior de la sanción.
En el caso de los supuestos de hechos en las letras “a y b” se incluirá las formas inacabadas o las participaciones accesorias, prevista en el Código Penal vigente, así mismo al momento de imponer la sanción el juez o la jueza, según el caso debe observar lo previsto en el articulo 622 de esta ley”.
Ahora bien; observa este Tribunal en el presente caso; en primer lugar a pronunciarse en relación a la precalificación fiscal considera el Tribunal que es la idónea por los hechos narrados por el Ministerio Público, toda vez que evidentemente nos encontramos ante uno de los delitos que vulnera el bien jurídico tutelado como lo es el derecho a la propiedad, Ello en base a los elementos de convicción analizados por quien aquí decide: los cuales son: funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Tubores. 2.- Denuncia de fecha 03-03-2016 realizada por la ciudadana MARIANNY DEL CARMEN LEZAMA CORDERO suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Tubores. 3- Denuncia de fecha 03-03-2016 realizada por la ciudadana DALIA ZULIMAR LEZAMA CORDERO suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Tubores. 4- Entrevista Testifical rendida por la ciudadana CARMEN LUISA CORDERO de fecha 15-02-2016 suscrita por funcionarios adscritos a la estación Policial del Municipio Tubores. 5- Entrevista realizada a la ciudadana DOUGLEYNIS DEL CARMEN BRITO CORDERO de fecha 03-03-2016 suscrita por funcionarios adscritos a la estación Policial del Municipio Tubores. 6- Oficio Nº 9700-103-0394 de fecha 04-03-2016 suscrito por funcionarios adscritos a la sub delegación de Porlamar del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas en la cual arroja que el adolescente de autos no posee registros policiales. 7- Experticia de Reconocimiento Legal Nº 077-03-16 de fecha 04-03-2016 suscrita por funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigación Policiales. Y toda vez que estamos en la fase previa o de investigación y que el Ministerio Público ha solicitado continuar la presente causa por la vía ordinaria, estará de parte de la Representante Fiscal pronunciarse en los hechos una vez que sea presentado el correspondiente acto conclusivo. En relación a la solicitud de medida cautelar efectuada por la defensa pública de autos y la detención por parte del Ministerio Público este Tribunal acuerda la PRISIÓN PREVENTIVA contenida en el artículo 581 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, Líbrese los correspondientes Oficios y la Boleta de detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar de éste adolescente, la cual se hará efectiva en el Centro de Internamiento Los Cocos adscrito al Instituto de Atención al Menor del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Se acuerdan las evaluaciones solicitadas por la defensa para el día jueves diez (10) de marzo de 2016 a las 09:00 AM. por todo lo antes expuesto ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, en base a todo lo anteriormente descrito, considera que existen suficientes elementos para estimar la participación en el hecho punible atribuido en esta audiencia al adolescente IDENTIDAD OMITIDA. Ahora bien; en aras de la búsqueda de la verdad conforme el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y de establecer la participación o no del adolescente en los hechos aquí imputados, se decreta con lugar continuar la presente investigación por la vía ordinaria. En consecuencia, una vez oídas las exposiciones de las partes, este tribunal tomó en consideración: los elementos de convicción antes descritos; evidenciándose que efectivamente nos encontrábamos en presencia de la comisión de un delito, que no se encuentra evidentemente prescrito, el cual el fiscal del Ministerio Publico precalificó provisionalmente como el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTACION, previsto en el artículo 458 del Código Penal concatenado con el articulo 80 segundo aparte “ejusdem”, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITO, previsto en el articulo 86 del Código Penal. De igual manera, de las actas anteriormente señaladas, este Tribunal considera que el adolescente IDENTIDAD OMITIDA; para satisfacer las resultas del proceso debe ser sometido a la medida cautelar contenida en el artículo 581 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; tomando para su aplicación la magnitud del daño causado; así como la sanción que pudiera llegársele a imponer, y de igual manera peligro para obstaculización de la verdad, por cuanto el adolescente imputado es hijo del occiso, e hijo de la ciudadana OLGA MILENA VILLARROEL SALAZAR (su progenitora), lo cual hace presumir a quien aquí decide que existe una alta probabilidad de obstaculización de la búsqueda de la verdad. Declarándose con lugar la imposición de la medida cautelar requerida por la Vindicta Pública. y en consecuencia se impuso al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, de la Medida contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes, consistente en PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA CAUTELAR, la cual deberá ser cumplida en el Centro de Internamiento para varones Los Cocos; en virtud de encontrarse llenos los extremos exigidos en el referido articulo e relación con lo contenido en el articulo 236 parte infine, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal . Se ordena la practica de evaluaciones psico sociales para el día jueves tres (03) de marzo de 2016 a las 09:00 AM. Así se Decide.
DISPOSITIVA:
CON BASE EN LOS RAZONAMIENTOS QUE ANTECEDEN, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCION PENAL DE RESPONSABILIDAD DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se acuerda con lugar decretar el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica este tribunal acuerda el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTACION, previsto en el artículo 458 del Código Penal concatenado con el articulo 80 segundo aparte “ejusdem”, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITO, previsto en el articulo 86 del Código Penal. Ello en atención a los hechos anteriormente narrados, así como de los elementos de convicción aportados. Es por lo que este Tribunal comparte el criterio, en virtud del compendio probatorio descrito anteriormente. TERCERO: Se acuerda para la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, la medida cautelar contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA CAUTELAR, la cual deberá ser cumplida en el Centro de Internamiento para varones Los Cocos. Líbrese los correspondientes Oficios y las Boletas de PRISION PREVENTIVA como medida cautelar de éste adolescente. CUARTO: Se ordena la práctica de evaluaciones psicosociales en la persona del adolescente PARA EL DÍA JUEVES DIEZ (10) DE MARZO DE 2016 A LAS 09:30 AM. Ordenándose en consecuencia el traslado del adolescente. Ofíciese lo conducente.Cúmplase. Ofíciese lo pertinente. Y Así se Decide…”

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha ocho (08) de marzo de 2016, la Abogada GEISHA CAMACARO DIAZ, Defensora Pública Tercera con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescentes, en su carácter de defensora del adolescente J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), presenta Recurso de Apelación, haciéndolo bajo los términos siguientes:

(…)Yo, GEISHA CAMACARO DIAZ, Defensora Pública Tercera de la Sección de Adolescentes, actuando en mi carácter de Defensora del adolescente: J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ocurro a fin de ejercer RECURSO DE APELACION, contra la decisión de fecha 04 de Marzo de 2016, decretada por el Tribunal Primero de Control de Responsabilidad Penal de Adolescentes, con fundamento en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que la decisión recurrida causa gravamen irreparable a mi representado al acordar su prisión preventiva.
DE LOS HECHOS
En fecha Cuatro (04) de Marzo del Año Dos Mil Dieciséis (2016), la representante de la Fiscalia Séptima del Ministerio Público, presento por ante el Tribunal de Primero de Control de esta sección, al adolescente J.R.F.H., imputándole la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, AGAVILLAMIENTO, TODO EN CONCURSO REAL DE DELITOS, y solicitó le sea aplicado medida cautelar de detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, prevista en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que según criterio estimaba que había suficientes elementos de convicción como para determinar la materialidad del delito y la participación del adolescente.
Pero es el caso que la juez Primera de Control de esta Sección Especializada, no valoro para tomar la correspondiente decisión, y fue señalado y denunciado en la audiencia de presentación, lo esgrimido por la defensa al señalar que:
(Omissis…)
Y aun así según antecede, y solo a objeto de garantizar la presencia del adolescente a los subsiguientes actos del proceso se solicito se impusiera una medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a lo fines eminentemente procesales.
Por otra parte si analizamos lo dispuesto en el articulo 37, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señala lo siguiente: “La retención o privación de libertad personal de los niños, niñas y adolescentes se debe realizar de conformidad con la Ley y se aplicara como medida de ultimo recurso y durante el periodo mas breve posible”.
EL DERECHO INVOCADO
Ejerzo el presente recurso de apelación con fundamento en lo dispuesto en el Art. 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: ..4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva… 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código...”. En el presente caso la Juez Primera de Control de esta Sección, decreto la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar del Adolescente J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a pesar de todo lo debatido en la audiencia de presentación, obviando la vulneración de los derechos arriba descritos, así como los previstos en nuestra carta magna, en el numeral 1 del articulo 44” Será Juzgada en libertad…” Así como lo previsto en el numeral 2 del articulo 49 “..Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”. Toda vez que ya de manera anticipada y sin ser declarado culpable se le ha impuesto a mi representado una pena anticipada, obviándose las máximas del debido proceso.
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente de esta digna Corte de Apelaciones Especializada, admita el presente recurso de apelación, lo declare con lugar y ordene la libertad inmediata del adolescente: J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por ser lo procedente en el presente caso…”
CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 09 de Marzo de 2016, emplaza a la Fiscala Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que dio contestación al recurso interpuesto por la Abogada GEISHA CAMACARO DIAZ; del cual se desprende entre otras cosas lo siguiente:

“…Yo, ROANNY FINA H., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10, artículos 37 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal i, y, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION que interpusiere la defensa pública del adolescente J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); en contra de la decisión dictada en fecha 04 de Marzo de 2015, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 el Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que formalizo en los términos siguientes:

DE LOS HECHOS

En fecha 04 de Marzo de 2016, tuvo lugar la audiencia para oír al imputado a quien esta Representación del Ministerio Público le imputó la comisión de los tipos penales de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 458 en relación con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, todo en CONCURSO REAL DE DELITO previsto en el artículo 86 del Código Penal, en agravio de ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬------------------- previsto y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; quedando la causa signada con el asunto N° Asunto Penal OP04-D-2016-000077, seguidamente la defensa explanó entre varios de sus alegatos la solicitud de una de las Medidas Cautelares contenidas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes impuesta para su defendido; posteriormente el Tribunal decreta tomando en cuenta los literales del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: la Medida de PRISION PREVENTIVA contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescente.

En fecha 09 de Marzo de 2016 el Defensor Público Primero de Responsabilidad Penal de Adolescente, adscrita a la unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, presentó escrito de apelación en contra el fallo, emplazando el Tribunal al Ministerio Público, según boleta de notificación recibida por ante el despacho Fiscal en fecha 15 de Marzo de 2016, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL DERECHO

Denuncia la defensa que la decisión del Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta le causó un gravamen irreparable, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

La representación de la Defensa Publica requiere que el adolescente identificado de marras se le imponga una medida cautelar menos gravosa, como lo es la contenida en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por considera que la medida impuesta no tiene razón de ser y es inconstitucional por vulnerar los Principio de Presunción de Inocencia y de la Igualdad.

Ahora bien, considera el Ministerio Público que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes regula la materia en el artículo 581, hecha la salvedad de los lapsos más breves que si establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presupuestos que permiten al Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus boni iuris, fumus delicti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al periculum in mora. En cuento al fumus boni iuris, es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado tal y como se evidencia en el caso in comento. En cuento al segundo extremo, el fumus delicti o probalidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora no es otra cosa que la referencia al riesgo de que retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ente la posible fuga del imputado por la pena que podría llegar a imponerse tomando en consideración la magnitud del daño que causan estas sustancias en la humanidad.

En el presente caso, esta Representante Fiscal estima acreditados el fumus boni iuris, el fumus delicti y el periculum in mora de confomidad con los literales a, b, c, y d por la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto se trata de uno de los delitos establecidos en los delitos merecedores de privativa de libertad tal y como lo señala en su artículo 628, parágrafo segundo, literal “A” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Es importante señalar, que las medidas de coerción personal en el curso de un proceso, no han de ser vista como una pena anticipada porque el estado de inocencia prohíbe algo así, es decir, no puede imponerse tipo alguno de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definitivamente firme, la Medida Judicial Preventiva de Libertad es un remedio que es aplicado anticipadamente sólo cuando sirve para asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto, a un también las otras condiciones y medir entre ellas realmente es la mas grave o por el contrario la que efectivamente pone en riesgo el “IUS PONIENDI”, vale decir, el derecho que tiene el estado de perseguir y castigar el delito. Tal como la jurisprudencia patria así lo ha resulto el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casanción Penal, Sentencia N° 212, de fecha 16 de Junio de 2012, la cual se cita:

(Omissis…)

De igual forma debe entender que la imposición de las medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, así como lo explica la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 399 de fecha 16 de Octubre de 2012, Expediente N° A10-296, el cual reza lo siguiente:

(Omissis…)

Considera esta Representación Fiscal que el Adolescente J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), incurre en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 458 en relación con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, todo en CONCURSO REAL DE DELITO previsto en el artículo 86 del Código Penal, en agravio de YAKELIN BARRAEZ (Demás datos a reserva del Ministerio Público), en virtud de los hechos ocurridos en fecha tres (09) de marzo de dos mil dieciséis (2016):

(Omissis…)

(Omissis…)

Por lo antes expuesto, el Tribunal realizo la mejor aplicación de justicia sin violar normas adjetivas, pues se acoge a los criterios toda vez que tomó en consideración el peligro de fuga, la pena que podría llegarse a imponer, el daño causado, y en virtud de haber testigos presénciales y víctimas del hecho que pudieran ser accesados o amenazados por el hoy imputado, razón por la cual solicitó a los honorables Magistrados que han de conocer del presente recurso de apelación, declare sin lugar el Recurso de Apelación presentado por la Defensa, CONFIRMEN la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial y ratifique la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el adolescente.
Queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 441 y s.s del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITUM
Esta representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral I0 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal i, encontrándose dentro del lapso previsto en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal que se aplica por mandato expreso de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes, solicita muy respetuosamente, de ese tribunal de Alzada a su digno cargo, sea admito la presente contestación al Recurso de Apelación por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones sea declarado SIN LUGAR el Recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia Confirme la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción en fecha 04 de Marzo de 2016…”

MOTIVACIÓN PARA RESOLVER:

En fecha cuatro (04) de Marzo del año dos mil dieciséis (2016), tuvo lugar la correspondiente audiencia especial de presentación del adolescente imputado, J.R.F.H. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien fue presentado por la Fiscala Séptima (7ª) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, abogada ROANNY FINA, por ante el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 458 en relación con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, todo en CONCURSO REAL DE DELITO.

Esta Instancia Superior especializada observa que, se desprende de la precalificación típica que imputa el Ministerio Público al adolescente imputado J.R.F.H. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por los delitos antes indicado, lo cual condujo al decreto de la privación de libertad para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar de acuerdo con lo señalado en el artículo 581 (sic) 557 en relación con los artículos 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes y no 581 como señala la Jueza Aquo.

Ahora bien, se observa que el tribunal a quo en la correspondiente audiencia de presentación de adolescente detenido, celebrada en fecha cuatro (04) de Marzo del año dos mil dieciséis (2016), y fundamentada en fecha siete (07) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), hizo el debido análisis respecto los elementos de convicción (fs. 25), a saber:

‘…Ahora bien; observa este Tribunal en el presente caso; en primer lugar a pronunciarse en relación a la precalificación fiscal considera el Tribunal que es la idónea por los hechos narrados por el Ministerio Público, toda vez que evidentemente nos encontramos ante uno de los delitos que vulnera el bien jurídico tutelado como lo es el derecho a la propiedad, Ello en base a los elementos de convicción analizados por quien aquí decide: los cuales son: funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Tubores. 2.- Denuncia de fecha 03-03-2016 realizada por la ciudadana MARIANNY DEL CARMEN LEZAMA CORDERO suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Tubores. 3- Denuncia de fecha 03-03-2016 realizada por la ciudadana DALIA ZULIMAR LEZAMA CORDERO suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Tubores. 4- Entrevista Testifical rendida por la ciudadana CARMEN LUISA CORDERO de fecha 15-02-2016 suscrita por funcionarios adscritos a la estación Policial del Municipio Tubores. 5- Entrevista realizada a la ciudadana DOUGLEYNIS DEL CARMEN BRITO CORDERO de fecha 03-03-2016 suscrita por funcionarios adscritos a la estación Policial del Municipio Tubores. 6- Oficio Nº 9700-103-0394 de fecha 04-03-2016 suscrito por funcionarios adscritos a la sub delegación de Porlamar del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas en la cual arroja que el adolescente de autos no posee registros policiales. 7- Experticia de Reconocimiento Legal Nº 077-03-16 de fecha 04-03-2016 suscrita por funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigación Policiales. Y toda vez que estamos en la fase previa o de investigación y que el Ministerio Público ha solicitado continuar la presente causa por la vía ordinaria, estará de parte de la Representante Fiscal pronunciarse en los hechos una vez que sea presentado el correspondiente acto conclusivo…”

Por otra parte, se hace imperioso subrayar que no se observa haya habido violación de derecho, garantía o principio que informe al debido proceso adolescencial; además, el sólo hecho de estar imputado por el Ministerio Público en la comisión de hechos punibles, genera, sin lugar a dudas, el menoscabo de derechos fundamentales en el marco de la represión del Estado, sobre la base de una proporcional política criminal. Así, no desvanece el estado de inocente del ephebo justiciable, el hecho que se encuentre sometido a medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros consignados en la ley especial adjetiva penal, sino que, tal garantía se encuentra limitada.

Ser señalado como autor de un tipo penal, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso; estar sub iudice entraña, per se, la limitación del ejercicio de algunos derechos. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa Ferrajoli,

‘…que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jusridiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…’ (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. Pág. 555).

Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo.

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho, que despliegan sobre la base de su capacidad evolutiva sus propias ejecutorias, que dejaron las necesidades no exigibles por derechos exigibles, reconociéndoles todos los derechos consignados en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en general, por el ordenamiento jurídico, además de los inherentes a la persona humana. Y de la misma manera, se impone la exigibilidad de sus deberes.

El peso de los anteriores argumentos se ubica, en principio, en el artículo 8 de la ley especial in commento, que establece el interés superior de niños, niñas y adolescentes, significa que los niños, niñas y adolescentes podrán ejercer por propia mano sus derechos, de hecho es un deber hacerlo [artículo 93.e ibidem), tanto el artículo 10 como el artículo 13 de la misma ley especial, establecen que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho y sobre la base de su capacidad progresiva extenderán su ejercicio, actuarán por si mismos, harán peticiones, podrán ejercer cuantos recursos les sean posibles, en suma, el operador de justicia ordinario y especializado deben estar en conocimiento de esta circunstancia.

Para saber del interés superior del niño, niña o adolescente es necesario oírlo para conocer su propio interés, lo cual es vinculante para el momento de cualquier toma de decisión. En este lugar, se encuentra la verdadera revolución del cambio de paradigma, dejar de ser un sujeto tutelado e incapaz para ser sujeto de derecho desplegando el ejercicio de sus propios derechos. El Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente se erige como una regla interpretativa y de aplicación. Así lo dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así:

‘Artículo 8. El Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías…’

En el marco del Sistema Penal de Responsabilidad de los o las Adolescentes, debemos considerar cinco aspectos. El primero, se refiere a la opinión de los y las adolescentes; el segundo, es inherente al equilibrio entre los derechos y los deberes, es decir, se le exigirá el cumplimiento de los deberes pero tal exigibilidad debe estar enmarcada dentro de un sistema garantista; el tercero, referido al bien común y los derechos y garantías del adolescente; el cuarto, el equilibrio entre los derechos de las personas en general y los derechos y garantías del adolescente; y, el quinto, lo concerniente a la capacidad jurídica progresiva. Finalmente, se consagra la prelación de los derechos e intereses de los y las adolescentes frente a otros igualmente legítimos.

Sabemos que el proceso penal pupilar es un procesamiento aflictivo, pero igual educativo y de socialización, de allí el binomio severidad-justicia. Todo operador de justicia para el momento de tomar una decisión y aplicar la ley dentro del sistema penal de responsabilidad, debe tener en cuenta estos principios orientadores y rectores. Las garantías reconocidas por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el derecho penal adjetivo y sustantivo, la Constitución, los tratados multinacionales y cualesquiera otras que sean compatibles, estarán dispuestas en cualquier decisión, reguladas todas por el Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente.

Tenemos como el artículo 90 eiusdem, le reconoce a los adolescentes sub iudice los mismos derechos y garantías sustantivas, adjetivas y de ejecución de medidas del cual gozan los adultos. El autor nacional Cristóbal Cornieles, claramente define al Interés Superior del siguiente modo:

‘…es una garantía, que consiste en un criterio imperativo de interpretación y aplicación de la LOPNA. Su finalidad es dual, por una parte, asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes y, por la otra, asegurar la vigencia real y efectiva de sus derechos y garantías. En consecuencia, cada vez que se tome una decisión concerniente a niños y adolescentes ésta debe estar dirigida a lograr esta noble finalidad. Si la decisión vulnera, menoscaba o simplemente va en contra de estos objetivos sería ilegal, y pueden intentarse contra ella diversos mecanismos para restablecer la situación jurídica que ha sido infringida…’ (Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. UCAB. Caracas 2000. p. 59)

Observan estos decisores que se ha garantizado el principio del Interés Superior al adolescente, imputado J.R.F.H. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), pues, fue tratado como sujeto de derecho, garantizándole rigurosamente sus derechos de ser oído, de contar con defensa especializada, ser presentado por el Ministerio Público igualmente especializado ante su juez natural, en fin, se constata que se mantuvieron incólumes sus derechos y garantías, ello, en el marco del principio nemo damnetur sine legale iudicium (nadie será condenado sin juicio legal); o, nulla poena sine iudicium (no habrá pena sin juicio), que no es otra cosa que el principio de legalidad del proceso, que está claramente establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 530, que impone: ‘…Para determinar la responsabilidad de un o una adolescente en un hecho punible y la aplicación de la sanción que corresponda, se debe seguir el procedimiento previsto en esta Ley...’.

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate. Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional.

En el presente asunto penal, el decreto de la Medida contenida en el artículo 557 en relación con los artículos 581 y 628 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en su Detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, impuesta al adolescente imputado J.R.F.H. (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el Tribunal A quo, consideró que se evidencia el peligro de fuga, por las circunstancias, antes descritas, y señalo que:

“…En relación a la solicitud de medida cautelar efectuada por la defensa pública de autos y la detención por parte del Ministerio Público este Tribunal acuerda la PRISIÓN PREVENTIVA contenida en el artículo 581 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, Líbrese los correspondientes Oficios y la Boleta de detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar de éste adolescente, la cual se hará efectiva en el Centro de Internamiento Los Cocos adscrito al Instituto de Atención al Menor del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Se acuerdan las evaluaciones solicitadas por la defensa para el día jueves diez (10) de marzo de 2016 a las 09:00 AM. por todo lo antes expuesto ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, en base a todo lo anteriormente descrito, considera que existen suficientes elementos para estimar la participación en el hecho punible atribuido en esta audiencia al adolescente IDENTIDAD OMITIDA. Ahora bien; en aras de la búsqueda de la verdad conforme el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y de establecer la participación o no del adolescente en los hechos aquí imputados, se decreta con lugar continuar la presente investigación por la vía ordinaria. En consecuencia, una vez oídas las exposiciones de las partes, este tribunal tomó en consideración: los elementos de convicción antes descritos; evidenciándose que efectivamente nos encontrábamos en presencia de la comisión de un delito, que no se encuentra evidentemente prescrito, el cual el fiscal del Ministerio Publico precalificó provisionalmente como el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTACION, previsto en el artículo 458 del Código Penal concatenado con el articulo 80 segundo aparte “ejusdem”, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal todo en CONCURSO REAL DE DELITO, previsto en el articulo 86 del Código Penal. De igual manera, de las actas anteriormente señaladas, este Tribunal considera que el adolescente IDENTIDAD OMITIDA; para satisfacer las resultas del proceso debe ser sometido a la medida cautelar contenida en el artículo 581 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; tomando para su aplicación la magnitud del daño causado; así como la sanción que pudiera llegársele a imponer, y de igual manera peligro para obstaculización de la verdad, por cuanto el adolescente imputado es hijo del occiso, e hijo de la ciudadana OLGA MILENA VILLARROEL SALAZAR (su progenitora), lo cual hace presumir a quien aquí decide que existe una alta probabilidad de obstaculización de la búsqueda de la verdad. Declarándose con lugar la imposición de la medida cautelar requerida por la Vindicta Pública. y en consecuencia se impuso al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, de la Medida contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes, consistente en PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA CAUTELAR, la cual deberá ser cumplida en el Centro de Internamiento para varones Los Cocos; en virtud de encontrarse llenos los extremos exigidos en el referido articulo e relación con lo contenido en el articulo 236 parte infine, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al adolescente, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el Adolescente, probablemente, sea responsable penalmente por ese hecho o pesa sobre el elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente han cometido el hecho o participados de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la

potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado adolescente sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del Adolescente en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

En fin, verifica esta Alzada que el Tribunal de mérito estableció la presunta comisión de los hechos que estimó acorde a la situación fáctica puesta a su conocimiento, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 458 en relación con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, todo en CONCURSO REAL DE DELITO, precalificación dada por el Tribunal A quo; considerando en su pluralidad, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, quedando acreditado lo exigido en el artículo 557 en relación con el 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, huelga decir, la existencia de los hechos delictivos, no prescritos, los fundados elementos de convicción para estimar bajo presunción razonable, la participación del adolescente imputado en éstos, riesgo razonable que evadirá el proceso, temor fundado de destrucción, obstaculización de prueba y peligro grave para la víctima. En suma, la jueza a quo dejó plasmado en su fallo, lo exigido en el artículo 557 en relación con el 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, lo cual se traduce, en que ofreció a las partes la justificación y legalidad de la decisión adoptada, pues de su lectura, se extraen los fundamentos de hecho y derecho en los cuales ha sustentado la medida impuesta. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado por el recurrente, conforme al numeral 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado.

De tal manera que, corresponde a esta Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, pag. 413, expresa que la responsabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“(…) en razón de que pueda ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio (…)”.

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. El Juez es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables, según la Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa, la cual señala: “(…) que dejen en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva (…)”, circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.

Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que “(…) la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).

Aunado a ello se observa que, la parte recurrente tampoco consignó ningún medio de prueba que acreditara el supuesto daño irreparable, situación que impide a esta Sala evidenciar la urgente necesidad de acordar de forma inmediata el Recurso de Apelación interpuesto.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, Magistrado Ponente Dr. MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, al respecto se pronunció:

“…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…”.

Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, habiendo realizado el análisis exhaustivo de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elementos de convicción acerca de lo señalado por esta, que soporte y materialice el posible daño irreparable ocasionado, por lo que en cuanto al posible daño irreparable se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho Abogada GEISHA CAMACARO DIAZ, Defensora Pública Tercera de la Sección de Adolescentes, actuando en su carácter de Defensora del adolescente: J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento de fecha cuatro (04) de marzo del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha siete (07) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decreto Prisión Preventiva, para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar del referido adolescente, conforme lo dispone el artículo 581 (sic) 557 en relación con los artículos 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y no 581 como señala la Jueza Aquo, en contra del imputado adolescente: J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 458 en relación con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, todo en CONCURSO REAL DE DELITO. ASÍ SE DECIDE.-

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, Violencia de Género y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, estima que lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera la ABG. GEISHA CAMACARO DIAZ, Defensora Pública Tercera de la Sección de Adolescentes, actuando en su carácter de Defensora del adolescente: J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento de fecha cuatro (04) de marzo del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha siete (07) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decreto Prisión Preventiva, para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar del referido adolescente, conforme lo dispone el artículo 581 (sic) 557 en relación con los artículos 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y no 581 como señala la Jueza Aquo; acogió la calificación típica por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 458 en relación con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, todo en CONCURSO REAL DE DELITO. En consecuencia, se confirma la decisión recurrida, referida ut supra; en cuanto a las denuncias presentadas por la recurrente que fueron objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, Violencia de Género y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera la ABG. GEISHA CAMACARO DIAZ, Defensora Pública Tercera de la Sección de Adolescentes, actuando en su carácter de Defensora del adolescente: J.R.F.H (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento de fecha cuatro (04) de marzo del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha siete (07) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decreto Prisión Preventiva, para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar del referido adolescente, conforme lo dispone el artículo 581 (sic) 557 en relación con los artículos 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y no 581 como señala la Jueza Aquo.

SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión recurrida, referida ut supra; en cuanto a las denuncias presentadas por la recurrente que fueron objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior. ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese, y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, Violencia de Género y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los veinticinco (25) días del mes de Abril del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

JUEZ PRESIDENTE

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN

JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

JUEZA INTEGRANTE

SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMAN
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZAMAN

Asunto Nº OP04-R-2016-000089
JAN/YCM/MCZ/nlg/aavo.-