TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

La Asunción, 20 de abril de 2016
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2016-000461
ASUNTO : OP04-R-2016-000083

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: DEINIS JOSE AZOCAR BORGES, mayor de edad, natural de Porlamar, titular de la cédula de identidad N°18.466.181.

PARTE RECURRENTE: Abg. MAGYULY MONTES, Defensa Pública Séptima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano DEINIS JOSE AZOCAR BORGES.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. JOSÉ DANIEL ACOSTA en su carácter de Fiscal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Profesional del Derecho MAGYULY MONTES, Defensa Pública Séptima de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, en su carácter de Defensora del ciudadano DEINIS JOSE AZOCAR BORGES, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 26 de febrero de 2016 y fundamentada en fecha 29 de Febrero de 2016, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal , por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto en el numeral 2° del artículo 406, con la agravante del artículo 77, ambos del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º …OMISSIS…
2º …OMISSIS…
3º …OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia de Imputación, de fecha 26 de febrero de 2016 y fundamentada el 29 de febrero de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.
CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 04 de abril de 2016, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Profesional del Derecho, MAGYULY MONTES, Defensa Pública, actuando en su carácter de Defensora del imputado DEINIS JOSÉ AZOCAR BORGES, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha 26 de febrero de 2016 y fundamentada el 29 de febrero de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

En fecha 07 de abril de 2016, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE el presente Recurso de Apelación, interpuesto por la Profesional del Derecho, MAGYULY MONTES, Defensa Pública, actuando en su carácter de Defensora del imputado DEINIS JOSÉ AZOCAR BORGES, antes identificado.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 26 de febrero de 2016, dictaminó lo siguiente:
“…PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es para el imputado DEINI JOSÉ AZOCAR BORGES, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto en el numeral 2° del artículo 406, con la agravante establecida en el numeral 5° del artículo 77, ambos del Código Penal Venezolano; AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto en el artículo 174 ibidem, y lo cual se evidencia de las actas aportadas por los representantes del Ministerio Público a la presente audiencia, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es el autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan, de: TRANSCRIPCION DE NOVEDAD, de fecha 22 de Febrero de 2015, suscrita por funcionarios adscrito al Eje de Homicidio Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 22 de Noviembre del año 2016, suscrita funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas, ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA Nº 040, de fecha 22 de febrero de 2016, ACTA DE INSPECCION TECNICA CON FIJACION FOTOGRAFICA Nº 041 de fecha 22 de Febrero de 2016, ACTA DE ENTREVISTA rendida en fecha 22 de Febrero de 2016, ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADÁVER Nº 356-1741-089 de fecha 23 Febrero de 2016, ACTA DE PROTOCOLO DE AUTOPSIA Nº 356-1741-089, de fecha 23 de Febrero de 2016, ACTA DE INVESTIGACION de fecha 23 de Febrero de 2016, ACTA DE INVESTIGACION de fecha 23 de Febrero de 2016, ACTA DE INVESTIGACION de fecha 23 de Febrero de 2016, ACTA DE ENTREVISTA rendida en fecha 23 de Febrero de 2016, ACTA DE INVESTIGACION de fecha 23 de Febrero de 2016, EXPERTICIA DE AVALÚO REAL de fecha 23 de Febrero de 2016, ACTA DE ENTREVISTA rendida en fecha 23 de Febrero de 2016, ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por el ciudadano ANDREINA GUTIÉRREZ, ACTA DE ENTREVISTA rendida en fecha 23 de Febrero de 2016, ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por la ciudadana FERNANDA OSIO, TERCERO: Este tribunal impone al ciudadano imputado DEINI JOSÉ AZOCAR BORGES, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se fija como sitio de reclusión Sub-Delegación de Porlamar del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, ahora bien se deja constancia que en caso de no ser recibido en dicho centro de reclusión el ciudadano debería ser recluido en cualquiera de las estaciones policiales de este estado, notificando a este despacho el ingreso a la misma. CUARTO: Se acuerda a agregar las actas consignadas por el ministerio publico contentito de resultas de Experticia Dactiloscópica contentivo de cinco (05) folios. QUINTO: Se acuerdan las copias simples de la totalidad del asunto en virtud de la solicitud realizada por la defensa pública. SEXTO: Vista la solicitud realizada por la defensa este tribunal acuerda el traslado del ciudadano para el día Lunes Veintinueve (29) de febrero del año 2016 a las 8:30 de la mañana hasta la sede del Departamento de Psiquiatría al Área de Medicatura Forense del Hospital Luis Ortega a los fines se realice el Evaluación Forense Psiquiátrica. SEPTIMO:Se acuerda continuar el procedimiento por el procedimiento ORDINARIO. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal.…”(Cursivas de esta Alzada)

Asimismo, en fecha 29 de Febrero de 2016, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, fundamento su decisión de la siguiente manera:

“…Vistos y analizados los anteriores particulares, ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto en el numeral 2° del artículo 406, con la agravante establecida en el numeral 5° del artículo 77, ambos del Código Penal Venezolano; AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto en el artículo 268 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con el numeral 1° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano DEINI JOSÉ AZOCAR BORGES, podría ser autor o participe del hecho atribuido, quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 236 numeral 2° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ratifica la Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano DEINI JOSÉ AZOCAR BORGES, la cual será cumplida en el Internado Judicial de la Región Insular, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2, 3°, 4° y 5° y artículo 238 numeral 2°, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se declara con lugar la solicitud de expedición de copias simples de las actas que conforman el presente asunto efectuada por la defensa de autos. QUINTO: Se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIO…” (cursivas de esta Corte)

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 03 de Marzo de 2016, la profesional del derecho MAGYULY MONTES, Defensa Pública Séptima de esta Circunscripción Judicial, en su carácter de defensora de DEINIS JOSE AZOCAR BORGES presentó Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 26 de febrero de 2016 y fundamentada en fecha 29 de Febrero de 2016, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a imputado DEINIS JOSE AZOCAR BORGES haciéndolo bajo los términos siguientes:

“...Yo,. MAGYULY MONTES, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, Encargada de la Defensoría Pública Séptima Penal Ordinario, en uso de sus atribuciones que me confieren los artículos 8, 40, y 41 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, actuando en este acto en mi condición de defensora Pública de los ciudadanos DEINIS JOSE AZOCAR BORGES a quienes se les sigue el asunto penal N° OP04-P-2016-000461, ante usted con el debido acatamiento ocurro a los fines de interponer de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículo 440 y 442 ejusdem, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO ORDINARIO DE APELACION, contra la decisión (AUTO) de ese Tribunal a su cargo en fecha 26 de febrero de 2016, mediante la cual decretó la Privación Judicial preventiva de Libertad en contra de mi representado, fundamentado mi petición en los siguientes términos:
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 26 de febrero de 2016, la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, presentó por ate el Tribunal de Instancia a mis defendidos, atribuyéndoles la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 con la agravante establecida en el numeral 5 del artículo 77, ambos del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 ejusdem y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174del Código Penal; solicitando se decrete una medida privativa de libertad y la prosecución del proceso por la vía ordinaria. En este sentido este representación técnica solicita la aplicación del artículo 264 de la norma adjetiva penal, con relación al delito de Agavillamiento, toda vez que, de las actas procesales se evidencia que no existe participación de otras personas.

SEGUNDO:
DE LA PROCEDENCIA D ELA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD O DE NATURALEZA NO RECLUSORIA
…omissis…
Así las cosas tenemos, que tal medida preventiva de libertad, considerada como la medida de aseguramiento personal mas grave o de mayor entidad que pueda dictarse contra el imputado, como bien lo señala CUERVO PONTON: …implica la pérdida de la libertad jurídica y generalmente coincide con la pérdida de la libertad física, dependiendo de si se ha capturado al sindicado y no existen causales de excarcelación”,SOLO LA JUSTIFICA FINES EMINENTEMENTE PROCESALES, y así poder asegurar el Tribunal el cumplimiento de los actos, todas vez que existe UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE DE FUGARSE O NO SOMETERSE VOLUNTARIAMENTE AL PROCESO.
…omissis…
De acuerdo al contenido de la decisión recurrida se decreta la procedencia de la medida privativa de libertad en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, fundamentado así la presunción razonable de peligro de fuga, dejando aparte otros elementos favorables a mis defendidos señalados anteriormente como lo es el arraigo en este región, su capacidad económica, asimismo de la investigación no se determina cual es la participación de mi asistido si es que hubo alguna participación, y esto necesariamente los favorece, no se puede pretender investigar a los fines de determinar esta participación, ello significa que no están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 2°, en consecuencia lo procedente sería decretar su libertad, y aún cuando el Tribunal justifica la vía del procedimiento ordinario señalando que faltan diligencias investigativas que practicar, eso no fue lo alegado ni referido por la Fiscalía del Ministerio Público cuando solicita la aplicación de tal procedimiento.
…omissis…
TERCERO
MEDIOS DE PRUEBA
Conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, se promueve como pruebas para acreditar el fundamento de este Recurso:
1.-ACTA LEVANTADA EN FECHA 26-02-2016, CON OCASIÓN DE LA PRESENTACIÓN DE MI DEFENDIDO POR ANTE EL TRIBUNAL DE CONTROL CORRESPONDIENTE, DONDE SE DECERTA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE MIS DEFENDIDOS; LA CUAL CURSA EN EL ASUNTO OP04-P-2016-000461
2.- DECISIÓN RECURRIDA, LA CUAL FUE PRONUNCIADA EN FECHA 26-02-2016, POR EL TRIBUNAL DE CONTROL No.| Y LA CUAL CURSA EN EL EXPEDIENTE NRO. OP04-P-2016-000461.
3.- COPIAS CERTIFICADAS EN TODAS LAS ACTUACIONES DE INVESTIGACIÓN CONSIGNADAS POR LA FISCALIA SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL ACTO DE PRESENTACIÓN DE MI DEFENDIDO POR ANTE EL REFERIDO TRIBUNAL DE CONTROL.
CUARTO.
PETITORIO:
PRIMERO: AL CUMPLIRSE LOS REQUISITOS LEGALES SOLICITO SEA ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN, TRAMITADO CONFORME A DERECHO.
SEGUNDO: SEA DECLARADO CON LUGAR, SE DICTE DECISIÓN PROPIA MEDIANTE LA CUAL SE ACUERDE UNA MEDIDA CAUTELAR DE POSIBLE CUMPLIMIENTO A FAVOR DE MI REPRESENTADO, GARANTIZANDO SU DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD, CARACTERISTICO DE NUESTRO SISTEMA ACUSATORIO…”(cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariana de Nueva Esparta, por auto de fecha 08 de marzo de 2016 emplaza a la Representación de la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de que den Contestación al presente Recurso de Apelación. En fecha 09 de marzo de 2016 esta Representación se dio por notificado, transcurriendo los días correspondientes sin tener contestación alguna.
CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR
Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 26 de febrero de 2016 y fundamentada el 29 de febrero de 2016, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de marras, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2°, con el agravante del artículo 77, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD previsto en el artículo 174, todos del Código Penal; en tal sentido, así las cosas, se evidencia que la apelante fundamenta su recurso de conformidad a lo establecido en los numerales 4 y 5 del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…

4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, se observa del escrito recursivo que la profesional del Derecho, MAGYULY MONTES, Defensa Pública, actuando en su carácter de Defensora del imputado DEINIS JOSÉ AZOCAR BORGES, solicita a esta Alzada: “…PRIMERO: AL CUMPLIRSE LOS REQUISITOS LEGALES SOLICITO SEA ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN, TRAMITADO CONFORME A DERECHO. SEGUNDO: SEA DECLARADO CON LUGAR, SE DICTE DECISIÓN PROPIA MEDIANTE LA CUAL SE ACUERDE UNA MEDIDA CAUTELAR DE POSIBLE CUMPLIMIENTO A FAVOR DE MI REPRESENTADO, GARANTIZANDO SU DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD, CARACTERISTICO DE NUESTRO SISTEMA ACUSATORIO

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, efectuada ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 26 de febrero de 2016 y fundamentada el 29 de febrero de 2016, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de Audiencia Oral de Presentación, cursante desde los folios nueve (09) al doce (12) del Recurso de Apelación, que los delitos precalificados por el Ministerio Público y acogido por la Jueza A quo es: de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2°, con el agravante del artículo 77, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD previsto en el artículo 174, todos del Código Penal, asimismo, consideró tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha 29 de febrero de 2016, que cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. (Tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar el delito acogido por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de la siguiente manera:
1.- HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del Código Penal, con el agravante establecida en el artículo 77 numeral 5 “ejusdem”.
“…Artículo 406 “…En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1. …omissis…
2. Veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieron en el hecho dos o mas de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede.
(Cursivas esta Alzada)

“…Artículo 77.- Son circunstancias agravantes de todo hecho punible las siguientes:
1...omissis…
2…omissis…
3…omissis…
4…omissis…
5. obrar con premeditación conocida.
6…omissis…

2.-AGAVILLAMIENTO: previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal:
“…Artículo 286. Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años.
3.- PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD: previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal.
“…Artículo 174: Cualquiera que ilegítimamente haya privado a alguno de su libertad personal, será castigado con prisión de quince días a treinta meses.
Si el culpable para cometer el delito o durante su comisión, hizo uso de amenazas, sevicia o engaño, o si lo cometió por espíritu de venganza o lucro, o con el fin o pretexto de religión, o si secuestró la persona para ponerla al servicio militar de país extranjero, la prisión será de dos a cuatro años.
…omissis…”
De lo anteriormente trascrito, se evidencia que el tipo penal acogido por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, presuntamente cometido por el imputado DEINIS JOSÉ AZOCAR BORGES, es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO el de mayor cuantía, contempla una pena de veinte (20) a veintiséis (26) años de prisión.
Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por la Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.
Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, del contenido de la decisión recurrida, que la Jueza Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos precalificados por el Ministerio Público. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.
En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.
Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”
En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y la juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, la A quo en la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, lo acoge tomando en cuenta que se trata de un delito cuyo limite máximo excede de diez (10) años, siendo el mismo el delito de mayor cuantía el de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal, con el agravante del numeral 5 del artículo 77 ejusdem. Aunado a la magnitud del daño causado, el cual constituye otra de la circunstancia que prevé la norma adjetiva penal para determinar el peligro de fuga, en virtud de tratarse del delito en cuestión.
El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad del delito.
El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD. En este sentido, la Jueza del A quo está obligada a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.
A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte los siguientes medios probatorios:
“…TRANSCRIPCION DE NOVEDAD, de fecha 22 de Febrero de 2015, suscrita por funcionarios adscrito al Eje de Homicidio Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas; del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 22 de Noviembre del año 2016, suscrita funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas; del ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA Nº 040, de fecha 22 de febrero de 2016; del ACTA DE INSPECCION TECNICA CON FIJACION FOTOGRAFICA Nº 041 de fecha 22 de Febrero de 2016; del ACTA DE ENTREVISTA rendida por la ciudadana FERNANDA OSIO en fecha 22 de Febrero de 2016; del ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADÁVER Nº 356-1741-089 de fecha 23 Febrero de 2016; del ACTA DE PROTOCOLO DE AUTOPSIA Nº 356-1741-089, de fecha 23 de Febrero de 2016; del ACTA DE INVESTIGACION de fecha 23 de Febrero de 2016; del ACTA DE INVESTIGACION de fecha 23 de Febrero de 2016; del ACTA DE INVESTIGACION de fecha 23 de Febrero de 2016; del ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano PEDRO INFANTE en fecha 23 de Febrero de 2016; del ACTA DE INVESTIGACION de fecha 23 de Febrero de 2016 de la EXPERTICIA DE AVALÚO REAL de fecha 23 de Febrero de 2016; del ACTA DE ENTREVISTA rendida en fecha 23 de Febrero de 2016, ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por la ciudadana ANDREINA GUTIÉRREZ; y del ACTA DE ENTREVISTA rendida en fecha 23 de Febrero de 2016, ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por la ciudadana FERNANDA OSIO.…” (Cursivas y subrayado de esta Corte)
De esta forma, se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, determina que el hecho punible establece los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2°, con el agravante del artículo 77, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD previsto en el artículo 174, todos del Código Penal, cometido presuntamente por el imputado DEINIS JOSÉ AZOCAR BORGES, Por último observando que el hecho ocurrió en el presente año por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.
El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:
“…ACTA DE ENTREVISTA rendida por la ciudadana FERNANDA OSIO en fecha 22 de Febrero de 2016 del ACTA DE INVESTIGACION de fecha 23 de Febrero de 2016; del ACTA DE INVESTIGACION de fecha 23 de Febrero de 2016; del ACTA DE INVESTIGACION de fecha 23 de Febrero de 2016; del ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano PEDRO INFANTE en fecha 23 de Febrero de 2016; del ACTA DE INVESTIGACION de fecha 23 de Febrero de 2016 ACTA DE ENTREVISTA rendida en fecha 23 de Febrero de 2016, ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por la ciudadana ANDREINA GUTIÉRREZ; y del ACTA DE ENTREVISTA rendida en fecha 23 de Febrero de 2016, ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por la ciudadana FERNANDA OSIO.…” (Cursivas y subrayado de esta Corte)

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.
En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración el delito de mayor cuantía es el de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal, con el agravante del numeral 5 del artículo 77 del Código Penal, el cual contempla una pena de veinte (20) a veintiséis (20) años de prisión, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.
Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por el imputado de auto, viola varios bienes jurídicos tutelados por el Derecho relativo al orden público y a las personas, por lo que es considerado como un delito pluriofensivo.
Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito del imputado en autos prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 406 ordinal 2 del Código Penal, con el agravante del artículo 77 numeral 5 ejusdem, del cual se desprende que el término superior de la pena, supera lo indicado por la norma sustantiva, además de la magnitud del daño causado.
En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por los delitos presuntamente cometidos, lo ajustado a derecho era decretar en contra del ciudadano DEINIS JOSÉ AZOCAR BORGES, dicha medida, por considerar la A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado up supra mencionado, es autor o partícipe en los delitos que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.
Por lo tanto quienes aquí deciden, estiman que evidentemente si existe la concurrencia de los extremos de Ley previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y no como lo argumento el recurrente en su escrito de apelación, en este sentido lo ajustado a derecho fue decretar la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado de auto, asimismo, la A quo determinó que no existía vulneración de los derechos y garantías constitucionales del imputado, y explicó suficientemente, las razones de hecho y derecho que dieron lugar a la pronunciación de dicho fallo, razón por la cual se considera que no carece de motivación la decisión impugnada. Así se decide.
En atención a lo anteriormente señalado, este Tribunal Colegiado observa en el presente caso, que no hay vulneración de derechos y garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tales como: el Derecho a la igualdad ante la Ley, el derecho a la Tutela Judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la Defensa. Así se decide
Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho MAGYULY MONTES, actuando en su carácter de Defensora del imputado DEINIS JOSÉ AZOCAR BORGES, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 26 de febrero de 2016 y fundamentada el 29 de febrero de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.
En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 26 de febrero de 2016 y fundamentada el 29 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA
Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho MAGYULY MONTES, Defensa Pública, actuando en su carácter de Defensora del imputado DEINIS JOSÉ AZOCAR BORGES, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha 26 de febrero de 2016 y fundamentada el 29 de febrero de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de marras, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2°, con el agravante del artículo 77, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD previsto en el artículo 174, todos del Código Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 26 de febrero de 2016 y fundamentada el 29 de febrero de 2016, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los veinte (20) días del mes de abril de dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ
JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO
LA SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMÁN
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMÁN

OP04-R-2016-000083
JAN/YCM/MCZ/fiorela