REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA CON SEDE EN LA ASUNCION La Asunción, 07 de septiembre de 2015 205º y 156º ASUNTO PRINCIPAL: OP04-R-2015-002269 ASUNTO: OP04-R-2015-000379 JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADOS: JHONAIKER DA CRUZ GONZALEZ, venezolano, cedula de identidad N° V-28.345.013. RECURRENTE: Abogada ANALIS RAMOS, Defensora Pública Auxiliar Undécima Penal, adscrita a la Unidad de Defensores Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensor Publico del imputado JHONAIKER DA CRUZ GONZALEZ. MINISTERIO PÚBLICO: Abogado MANUEL BAEZ, Fiscal Décimo Cuarto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta. MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la ABG. ANALIS RAMOS, Defensora Pública Auxiliar Undécima Penal de la Defensoría Penal Ordinario de ésta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano: JHONAIKER DA CRUZ GONZALEZ, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 13 de Julio del 2015, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237, numerales 2° y 3°, y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ, quien recibió las actuaciones ese mismo día. DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece. Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones: 1º …OMISSIS… 2º …OMISSIS… 3º …OMISSIS… 4º En material penal: a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal. b) …OMISSIS… Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 13 de julio de 2015, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, es por lo que esta Sala de Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide. CAPITULO I DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 13 de julio de 2015, dictaminó lo siguiente: “…PRIMERO: En principio, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal, AMENAZAS previsto y sancionado en el articulo 175 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección al Niño, Niña y Adolescente, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, las cuales son legales, lícitas, y presentadas a la presente audiencia por el día de hoy junto con los imputados. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 236, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que el hoy imputado podría ser autor o partícipe del delito que se le imputa, lo cual se fundamenta en: acta policial de fecha 12 de julio de 2015, suscrito por funcionarios adscritos a la Estación Policial Municipio Tubores, denuncia interpuesta por el ciudadano Eliseo Ramón Gamardo Romero de fecha 12 de julio de 2014, experticia de reconocimiento legal N° 255 de fecha 12 de julio de 2015, avalúo prudencial N° 258 de fecha 12 de julio de 2015, practicado a los objetos incautados, inspección técnica N° 257 de fecha 12 de julio de 2015. Vista la solicitud de la defensa este tribunal deja constancia que previamente a este pronunciamiento el acta de audiencia de calificación de procedimiento de fecha 12 de julio de 2015 solicitado consignar en este acto, mediante el alguacil de este Tribunal a la defensa técnica, y revisado los mismos este Tribunal considera que los mismos son pertinentes y legales para el esclarecimiento de los hechos en la presente investigación, en virtud de lo cual considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la solicitud Fiscal y en consecuencia, se ordena agregar a los autos conjuntamente con la presente acta, por considerar que los mismos llenan los extremos previsto en el ordinal 2 del articulo 236 de la norma adjetiva penal. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano JHONAIKER DA CRUZ GONZALEZ de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, y que se encuentran lleno el extremo del numeral 3° del artículo 236, el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro fuga y de obstaculización de la investigación, es por lo que quien aquí decide considera que es procedente y ajustado a derecho es DECRETAR UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ordenándose su reclusión en la sede del ESTACION POLICIAL DE SAN JUAN. Líbrense las correspondientes Boletas de Privación de Libertad y los oficios respectivos. Vista la solicitud de la defensa técnica, se declara sin lugar la solicitud de libertad plena de los mismos. CUARTO: Se acuerda expedir las copias simples solicitada por la Defensa Técnica. QUINTO: Se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 5:06 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman.…” CAPITULO II DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA En fecha 20 de julio de 2015, la ABG. ANALIS RAMOS, Defensora Pública Auxiliar Undécima Penal Ordinario de ésta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano imputado: JHONAIKER DA CRUZ GONZALEZ, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos: “…Quien suscribe, ANALIS RAMOS, Defensora Pública (A) (E) de la Defensoría Sexta Penal Ordinario de ésta Circunscripción Judicial, actuando en mi carácter de Defensora del Ciudadano: JHONAIKER DA CRUZ GONZALEZ, a quien se le sigue el Asunto signado bajo el Asunto N°: OP04-P-2015-002269, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los a artículos 423, 426 y 440 ejusdem, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 13 de julio de 2015, mediante el cual decretó una Medida de Privación Judicial preventiva de libertad a mi asistido ut supra, fundamentado en los siguientes términos: PRIMERO: La decisión recurrida fue acordada en fecha 13 de julio de 2015. ,,,OMISSIS… Con fundamento en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho todos los artículos 236 y ni llenos los extremos exigidos en el artículo 237 ambos del Código penal, en razón mi representado niega total participación en el hacho delictivo, toda vez que no se acredita suficientes elementos de convicción para estimar que mi representado sea el autor o participe del delito imputado, ya que para el momento de su aprehensión no se le incauto ningún elemento de interés criminalístico. …OMISSIS… Ofrecimientos de Pruebas. 1. Acta levantada en la audiencia oral de presentación celebrada el 13-07-2015 la cual riela inserto al Caso signado bajo el N° Asunto N° OP04-P-2015-002269. 2. Actuaciones policiales que conforman el caso signado bajo el N° Asunto N° OP04-P-2015-002269. PETITORIO: En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra la decisión dictada por Juzgado segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva esparta, en fecha 30 de mayo de 2015, se ordena Revocar la Medida Judicial Privativa de Libertad, por no encontrarse satisfecha los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano JHONAIKER DA CRUZ GONZALEZ...” CAPITULO IV DE LA CONTESTACIÓN La ciudadana Jueza Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por auto de fecha treinta (30) de julio del año dos mil quince (2015), emplaza al Abogado MANUEL BAEZ, en su carácter de Fiscal Décimo Cuarto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del cómputo practicado por secretaria del Tribunal A quo, que corre al folio doce (12) del respectivo recurso. CAPITULO IV RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y calificación de Flagrancia en fecha 13 de Julio de 2015, por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237, numerales 2° y 3° y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JHONAIKER DA CRUZ GONZALEZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal, AMENAZAS previsto y sancionado en el articulo 175 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección al Niño, Niña y Adolescente, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4 del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa: “Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1.-…omissis… 2.-…omissis… 3.-…omissis… 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5.-…omissis… 6.-…omissis… 7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala). Ahora bien, considera quien recurre, que la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control, no consideró la solicitud realizada por su persona en cuanto a una medida cautelar, exponiéndolo de la siguiente manera: “…que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrente los numerales del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; es específico no se materializa el numeral 3 del citado artículo; esto es, no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad..”. Asimismo, el recurrente establece en su actividad recursiva lo siguientes: “…que la libertad es un derecho según lo que pauta el artículo 44 Constitucional. El Código Orgánico Procesal Penal establece la libertad como una regla y la excepción, la detención, como bien se desprende del contenido de sus artículos 8, 9 y 229. En tal sentido, la privación preventiva de libertad es la última medida a imponer para garantizar el juzgamiento del justiciable y la misma está circunscrita a que exista un real peligro de fuga de los imputados o que éste obstaculice el proceso penal…” Igualmente, alega la ABG. ANALIS RAMOS, Defensora Pública Auxiliar Undécima Penal de la Defensoría Penal Ordinario de ésta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano: JHONAIKER DA CRUZ GONZALEZ, que la decisión mediante la cual se decreta la medida de privativa de libertad debe establecer los supuestos de hechos y derecho a los fines de acreditar los requisitos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente, se observa del escrito recursivo que: “…si existe por parte del procesado peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a los fines de imposición o no de medidas privativas de libertad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país de los imputados, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma…” Y para concluir la recurrente solicita a este Tribunal Colegiado que sea declarado con lugar el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia, anule la medida judicial privativa de Libertad y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad. Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, efectuada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 13 de Julio de 2015, dicha revisión se realiza de la siguiente manera: Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, cursante desde el folio ocho (08) al folio nueve (09) de la causa, que los delitos precalificados por el Ministerio Público es: ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal, AMENAZAS previsto y sancionado en el articulo 175 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección al Niño, Niña y Adolescente, determinando que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (tal como lo estableció el A quo). En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar el delito acogido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera: 1.- ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal: “Articulo 455. quien por medio de violencia o amenaza de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de este, será castigado con prisión de seis años a doce años.. 2.- LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal. “Articulo 413. El que sin intención de matar, pero si de causarle dañó, haya ocasionado a alguna persona un sufrimiento físico, un perjuicio a la salud o una perturbación en las facultades intelectuales, será castigado con prisión de tres a doce meses.” 3.- AMENAZAS previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal. Articulo 175. Cualquiera que, sin autoridad o derecho para ello, por medio de amenazas, violencias u otros apremios ilegítimos, forzare a una persona a ejecutar un acto a que la Ley no la obliga o a tolerarlo o le impidiere ejecutar alguno que no le esta prohibido por la misma, será penado con prisión de quince días a treinta meses. Si el hecho ha sido con abuso de autoridad pública, o contra algún ascendiente o cónyuge, o contra algún funcionario público por razón de sus funciones, o si del hecho ha resultado algún perjuicio grave para la persona, la salud o los bienes del agraviado, la pena será de prisión de treinta meses a cinco años. El que, fuera, de los casos indicados y de otros que prevea la ley, amenazare a alguno con causarle un daño grave e injusto, será castigado con relegación a colonia penitenciaria por tiempo de uno a diez meses o arresto de quince días a tres meses, previa la querella del amenazado. 4.- USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección al Niño, Niña y Adolescente. Articulo 264. Quien cometa un delito en concurrencia con un niño, niña o adolescente al delito cometido, con el aumento de una cuarta parte. Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura. Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida. En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina. En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad. Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias: “…Omissis… 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. 4. El comportamiento de los imputados o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual de los imputados o imputada. …Omissis...” En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga de los imputados, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, los acoge tomando en cuenta el delito mas grave que se le imputa, evidenciándose que se trata de un delito que excede de diez (10) años en su límite máximo, siendo el mismo los delitos de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal, AMENAZAS previsto y sancionado en el articulo 175 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección al Niño, Niña y Adolescente. El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos. El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente. A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Sala que en el expediente cursan: “…acta policial de fecha 12 de julio de 2015, suscrito por funcionarios adscritos a la Estación Policial Municipio Tubores, denuncia interpuesta por el ciudadano Eliseo Ramón Gamardo Romero de fecha 12 de julio de 2014, experticia de reconocimiento legal N° 255 de fecha 12 de julio de 2015, avalúo prudencial N° 258 de fecha 12 de julio de 2015, practicado a los objetos incautados, inspección técnica N° 257 de fecha 12 de julio de 2015” De esta forma, se evidencia que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal los delitos de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal, AMENAZAS previsto y sancionado en el articulo 175 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección al Niño, Niña y Adolescente, cometido presuntamente por el imputado JHONAIKER DA CRUZ GONZALEZ. Por último observando que el hecho ocurrió en el año 2015, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita. El Primer requisito concurrente, que constató la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios: “…acta policial de fecha 12 de julio de 2015, suscrito por funcionarios adscritos a la Estación Policial Municipio Tubores, denuncia interpuesta por el ciudadano Eliseo Ramón Gamardo Romero de fecha 12 de julio de 2014, experticia de reconocimiento legal N° 255 de fecha 12 de julio de 2015, avalúo prudencial N° 258 de fecha 12 de julio de 2015, practicado a los objetos incautados, inspección técnica N° 257 de fecha 12 de julio de 2015” En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra de los imputados de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración que el delito es el de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Pena, el cual contempla una pena de seis (06) a doce (12) años de prisión, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas. Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por el imputado de autos, violan el bien jurídico tutelado relativo al orden público, la libertad personal, la propiedad, las personas y su patrimonio, es decir, lo que es considerado como delitos pluriofensivos. Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: "...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte). Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito de los imputados en autos prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 458 del Código Penal, de los cuales se desprende que el término superior de la pena, supera lo indicado por la norma adjetiva, además de la magnitud del daño causado. En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito presuntamente cometido y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del ciudadano JHONAIKER DA CRUZ GONZALEZ, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que los imputados up supra mencionados, son autores o partícipes en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.- Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ABG. YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público Auxiliar Quinto Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensor de los imputados JHONAIKER DA CRUZ GONZALEZ, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 13 de Julio de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.- En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 13 de Julio de 2015, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.- CAPITULO VI DISPOSITIVA Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ABG. YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público Auxiliar Quinto Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensor de los imputados JHONAIKER DA CRUZ GONZALEZ y JOSE GREGORIO LEON RIVA, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, celebrada en fecha 13 de Julio de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariana de Venezuela, en fecha 13 de Julio de 2015, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa. Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los siete (07) días del mes de septiembre de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación. JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE, DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ JUEZA INTEGRANTE, JUEZ INTEGRANTE. DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DR. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA LA SECRETARIA ABG. MIREISI MATA LEÓN En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA ABG. MIREISI MATA LEÓN JAN/YCCM/AJPS/-fred Caso N° OP04-R-2015-000379