REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA CON SEDE EN LA ASUNCION La Asunción, 07 de septiembre de 2015 205º y 156º CASO PRINCIPAL : OP04-P-2015-002291 CASO : OP04-R-2015-000375 JUEZ PRESIDENTE PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADOS: LUIS JOSE GUTIERREZ MORENO, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.931.190, y JOSE GREGORIO LEON RIVA, quien dice ser y llamarse (indocumentado). RECURRENTE: Abogado YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público Auxiliar Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensor Publico de los imputados LUIS JOSE GUTIERREZ MORENO y JOSE GREGORIO LEON RIVA. MINISTERIO PÚBLICO: Abogada YULIMAR MARTINEZ, en su carácter de Fiscal Segundo (A) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta. MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el ABG. YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público Auxiliar Quinto de la Defensoría Penal Ordinario de ésta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensor de los Ciudadanos: LUIS JOSE GUTIERREZ MORENO y JOSE GREGORIO LEON RIVA, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 16 de Julio del 2015, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ, quien recibió las actuaciones ese mismo día. DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES A los fines de determinar la competencia de esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece. Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones: 1º …OMISSIS… 2º …OMISSIS… 3º …OMISSIS… 4º En material penal: a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal. b) …OMISSIS… Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 16 de Julio de 2015, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación, de conformidad al numeral 4, letra “a” del articulo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así se decide. CAPITULO I ANTECEDENTES En fecha 17 de agosto de 2015, esta Sala de la Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el ABG. YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público Auxiliar Quinto Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensor de los imputados LUIS JOSE GUTIERREZ MORENO Y JOSE GREGORIO LEON RIVA, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 16 de Julio de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta. En fecha 28 de agosto de 2015, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE el presente Recurso de Apelación, interpuesto por la ABG. YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público Auxiliar Quinto Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, actuando en representación de los imputados LUIS JOSE GUTIERREZ MORENO Y JOSE GREGORIO LEON RIVA, antes identificado. CAPITULO I DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión de fecha 16 de Julio de 2015, dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, dictaminó lo siguiente: “…PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por la Fiscal, en su oportunidad, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, al ciudadano LUIS JOSE GUTIERREZ MORENO como el delito deCOMPLICIDAD NECESARIA EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con el articulo 84 ordinal 3 ejusdem y en relación al ciudadano JOSE GREGORIO LEON RIVAS ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. calificación esta que acoge este tribunal. SEGUNDO: De la misma manera considera el tribunal se encuentra acreditado el 2° del articulo 236 Código Orgánico Procesal Penal, es decir que existen elementos suficientes para considerar que el ciudadano, LUIS JOSE GUTIERREZ MORENO y JOSE GREGORIO LEON RIVAS, podría ser el autor o participe del delito imputado por el ministerio publico, lo cual se verifica del contenido de las actas presentadas, específicamente, de el Acta Policial, de fecha 14-07-15, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Gómez, Denuncia común rendida por el ciudadano Braulicar José Morao Guerra, Acta de Entrevista a Testigo rendida por el ciudadano Genaro Lista Acta de Lectura de los Derechos del imputado, Inspección tecnica con fijación fotográfica Nº 404-15 de fecha 14-07-2015, Reconocimiento Legal Nº 403-15 de fecha 14-07-2015 y oficio suscrito por funcionarios adscritos al CICPC Nº 9700-103-AT-1319 de fecha 15-07-2015, donde consta que los ciudadanos presentan registros policiales. TERCERO: Asimismo, se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusiónal ciudadano LUIS JOSE GUTIERREZ MORENO en la sede de la Comisaría de la Asunción y al ciudadano JOSE GREGORIO LEON RIVAS en la sede del Internado Judicial de la Región Insular, decretándose sin lugar la solicitud de la defensa, en relación a otorgarle una medida menos gravosa. CUARTO: Vista la solicitud de la Defensa Publica se acuerda el Traslado solicitado para la Medicatura Forense del Hospital Louis Ortega de Porlamar para el día 17-07-2015 a las 07:00 horas de al mañana, a los fines que sea evaluado. Así mismo se acuerda Reconocimiento en Rueda de Individuo para el día 28-07-2015 a las 09:00 horas de la mañana. QUINTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria .Se acuerdan las copias simples del acta solicitadas por la Defensa. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 02:15 horas de la Tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman.…” CAPITULO II DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA En fecha 21 de Julio de 2015, la ABG. YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público Auxiliar Quinto Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensor de los imputados LUIS JOSE GUTIERREZ MORENO y JOSE GREGORIO LEON RIVA, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar lo siguiente: “…Quien suscribe, ABG. YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público Auxiliar Quinto Penal de ésta Circunscripción Judicial, actuando en mi carácter de Defensor de los ciudadanos: LUIS JOSE GUTIERREZ MORENO Y JOSE GREGORIO LEON RIVAS, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 424 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley adjetiva penal, acudo ante su competente autoridad por conducto de la Unidad de Alguacilazgo, a fin de imponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión de (auto) del Tribunal a su digno cargo de fecha 06-07-2015, mediante la cual DECRETO MEDIDA DE PRIVACION DE LIBERTAD, en contra de mi defendido antes mencionado. …OMISSIS… Por otro lado, pero que guarda relación con la participación o no de una persona, o su presunta participación en un hecho delictivo, voy a referirme a una acotación de índole jurídico. El Legislador establece en el artículo 8 de la Ley Adjetiva Penal, el Principio de Presunción de Inocencia, al respecto menciona “que a cualquiera que se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme” (subrayado defensa). Este Principio reconocido mundialmente significa pues, que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario a través de una sentencia condenatoria definitivamente firme. De manera que la jueza A quo estableció una presunción que coloca al investigado en la posición de una culpabilidad prematura, por cuanto se le está sustrayendo ese principio atinente a la persona del justiciable, la reafirmación del principio de presunción de Inocencia que debe imperar en todo proceso penal… OMISSIS… …OMISSIS.. PRIMERO: Copia certificada del Acta levantada con ocasión a la presentación de mis defendidos de fecha 16-07-2015. SEGUNDAO: copia de las actuaciones consignadas por el Ministerio Publico y que cursan agregadas en la causa, por cuanto no se trata de entrar a conocer de los hechos sino de adecuarlo al derecho para así verificar si se cumple las exigencias de derecho. Estas pruebas, solicito de conformidad con lo establecido en el Único Aparte del artículo 440, sean remitidas a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal. PETITORIO: Por estos argumentos de hecho y de derecho antes descrito, solicito se verifique el tramite legal correspondiente al presente Recurso Ordinario de Apelación, se Admita por estar ajustado a derecho, y se declare con lugar en la definitiva, revocándose la decisión de fecha supra indicada, emitida por la Jueza Tercera de Control Penal, mediante la cual se decreta la Privación de Libertad de mis representados: LUIS JOSE GUTIERREZ MORENO Y JOSE GREGORIO LEON RIVAS, y en consecuencia se le decrete su libertad bajo la modalidad de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al no ser procedente legalmente la medida cautelar Privativa acordada por la Juez de Instancia...” CAPITULO III DE LA CONTESTACIÓN Se deja constancia que la Fiscalía Segunda (A) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, no dio contestación al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la ABG. YOVANNY BOHORQUEZ, en su condición de defensor de los imputados LUIS JOSE GUTIERREZ MORENO y JOSE GREGORIO LEON RIVA. CAPITULO IV RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y calificación de Flagrancia en fecha 16 de Julio de 2015, por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237, y numerales 2° y 3°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos LUIS JOSE GUTIERREZ MORENO, por la presunta comisión del delito de COMPLICIDAD NECESARIA EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación al articulo 84 ordinal 3 ejusdem, y JOSE GREGORIO LEON RIVAS, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4 del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa: “Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1.-…omissis… 2.-…omissis… 3.-…omissis… 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5.-…omissis… 6.-…omissis… 7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala). Ahora bien, considera quien recurre, que la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control, no consideró la solicitud realizada por su persona en cuanto a una medida cautelar, exponiéndolo de la siguiente manera: “…que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrente los numerales del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; es específico no se materializa el numeral 3 del citado artículo; esto es, no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad..”. Asimismo, el recurrente establece en su actividad recursiva lo siguientes: “…que la libertad es un derecho según lo que pauta el artículo 44 Constitucional. El Código Orgánico Procesal Penal establece la libertad como una regla y la excepción, la detención, como bien se desprende del contenido de sus artículos 8, 9 y 229. En tal sentido, la privación preventiva de libertad es la última medida a imponer para garantizar el juzgamiento del justiciable y la misma está circunscrita a que exista un real peligro de fuga de los imputados o que éste obstaculice el proceso penal…” Igualmente, alega el ABG. YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público Auxiliar Quinto Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensor de los imputados LUIS JOSE GUTIERREZ MORENO y JOSE GREGORIO LEON RIVA, que la decisión mediante la cual se decreta la medida de privativa de libertad debe establecer los supuestos de hechos y derecho a los fines de acreditar los requisitos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente, se observa del escrito recursivo que: “…si existe por parte del procesado peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a los fines de imposición o no de medidas privativas de libertad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país de los imputados, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma…” Y para concluir la recurrente solicita a este Tribunal Colegiado que sea declarado con lugar el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia, anule la medida judicial privativa de Libertad y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad. Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, efectuada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 16 de Julio de 2015, dicha revisión se realiza de la siguiente manera: Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, cursante desde el folio doce (12) al folio catorce (14) de la causa, que el delito precalificado por el Ministerio Público es: COMPLICIDAD NECESARIA EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación al articulo 84 ordinal 3 ejusdem, y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, determinando que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236 y 237 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (tal como lo estableció el A quo). En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar el delito acogido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera: 1.- COMPLICIDAD NECESARIA EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación al articulo 84 ordinal 3 ejusdem: “Articulo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos procedentes se haya cometidos por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando habito religioso o de otra manera disfrazada, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas. Articulo 84. Incurren la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en el hayan participado de cualquiera de los siguientes modos: 1.- …OMISISS... 2.- …OMISISS.. 3.- facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados cuando sin su concurso no se hubiere realizado el hecho. 2.- ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal “Articulo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos procedentes se haya cometidos por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando habito religioso o de otra manera disfrazada, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas. Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura. Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida. En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina. En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad. Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias: “…Omissis… 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. 4. El comportamiento de los imputados o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual de los imputados o imputada. …Omissis...” En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga de los imputados, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, los acoge tomando en cuenta el delito mas grave que se le imputa, evidenciándose que se trata de un delito que excede de diez (10) años en su límite máximo, siendo el mismo los delitos de COMPLICIDAD NECESARIA EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación al articulo 84 ordinal 3 ejusdem, y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos. El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente. A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Sala que en el expediente cursan: “…Acta Policial, de fecha 14-07-15, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Gómez, Denuncia común rendida por el ciudadano Braulicar José Morao Guerra, Acta de Entrevista a Testigo rendida por el ciudadano Genaro Lista Acta de Lectura de los Derechos del imputado, Inspección tecnica con fijación fotográfica Nº 404-15 de fecha 14-07-2015, Reconocimiento Legal Nº 403-15 de fecha 14-07-2015 y oficio suscrito por funcionarios adscritos al CICPC Nº 9700-103-AT-1319 de fecha 15-07-2015, donde consta que los ciudadanos presentan registros policiales…” De esta forma, se evidencia que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal de COMPLICIDAD NECESARIA EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación al articulo 84 ordinal 3 ejusdem, y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido presuntamente por los imputados LUIS JOSE GUTIERREZ MORENO y JOSE GREGORIO LEON RIVA. Por último observando que el hecho ocurrió en el año 2015, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita. El Primero requisito concurrente, que constató la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios: “…Acta Policial, de fecha 14-07-15, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio Gómez, Denuncia común rendida por el ciudadano Braulicar José Morao Guerra, Acta de Entrevista a Testigo rendida por el ciudadano Genaro Lista Acta de Lectura de los Derechos del imputado, Inspección tecnica con fijación fotográfica Nº 404-15 de fecha 14-07-2015, Reconocimiento Legal Nº 403-15 de fecha 14-07-2015 y oficio suscrito por funcionarios adscritos al CICPC Nº 9700-103-AT-1319 de fecha 15-07-2015, donde consta que los ciudadanos presentan registros policiales…” En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra de los imputados de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración que el delito es el de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual contempla una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas. Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por el imputado de autos, violan el bien jurídico tutelado relativo al orden público, la libertad personal, la propiedad, las personas y su patrimonio, es decir, lo que es considerado como delitos pluriofensivos. Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: "...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte). Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito de los imputados en autos prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 458 del Código Penal, de los cuales se desprende que el término superior de la pena, supera lo indicado por la norma adjetiva, además de la magnitud del daño causado. En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito presuntamente cometido y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra de los ciudadanos LUIS JOSE GUTIERREZ MORENO Y JOSE GREGORIO LEON RIVA, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que los imputados up supra mencionados, son autores o partícipes en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.- Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ABG. YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público Auxiliar Quinto Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensor de los imputados LUIS JOSE GUTIERREZ MORENO y JOSE GREGORIO LEON RIVA, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 16 de Julio de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.- En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 16 de Julio de 2015, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.- CAPITULO VI DISPOSITIVA Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ABG. YOVANNY BOHORQUEZ, Defensor Público Auxiliar Quinto Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensor de los imputados LUIS JOSE GUTIERREZ MORENO y JOSE GREGORIO LEON RIVA, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, celebrada en fecha 16 de Julio de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariana de Venezuela, en fecha 16 de Julio de 2015, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa. Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los siete (07) días del mes de septiembre de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación. JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE, DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ JUEZA INTEGRANTE, JUEZ INTEGRANTE. DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DR. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA LA SECRETARIA ABG. MIREISI MATA LEÓN En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA ABG. MIREISI MATA LEÓN JAN/YCCM/AJPS/-fred Caso N° OP04-R-2015-000375